欧共体法术语的翻译方法与原则以欧共体竞争法中remedies的翻译为例.docx

1、欧共体法术语的翻译方法与原则以欧共体竞争法中remedies的翻译为例反垄断法比较研究 正文欧共体法术语的翻译方法与原则以欧共体竞争法中“remedies”的翻译为例 发表时间：2009-06-17 20:30:00 阅读次数：555 所属分类：欧共体法术语的翻译方法与原则以欧共体竞争法中“remedies”的翻译为例（一）讨论的目的很高心，伍洋君有兴趣就这样一个“小”问题一起进行深入的讨论。也很希望其他博友不要笑话我们这些“穷酸书生”在网络一隅花许多精力“抠字眼”，呵呵。我们也争取尽可能的从这样的细节讨论中做到由小见大，努力从中抓住普遍存在的“大”问题，并归纳出对其研讨的思路。（二）讨论的背

2、景伍洋君针对笔者2009-6-17 2:40:00在蔽博推敲：“Remedies”在竞争法中的翻译为“补救措施”还是“救济措施”？ 的留言提出如下不同意见，仅将伍洋君的不同意见和笔者的原文复制如下：姓名：伍洋博客网址：时间：2009-6-17 3:20:00一点重要的不同意见：绍耕君认为：而被”救济“、”补救“或者”纠正“的是合并计划，以使其获得批准，换言之，措施是直接宾语，而合并计划是间接宾语；若翻译为”消除“措施，则间接宾语显然不是合并计划，而是”消除“合并计划可能导致的后果。我认为：- ”救济“、”补救“或者”纠正“的不是合并计划，- “救济”的是其它竞争者、消费者权利受到侵害、以及竞争

3、被削弱和限制的”后果“（这是我学习英美竞争法后的理解）；- ”补救“、”纠正“的是拟议中并申报的经营者集中计划可能造成的削弱、限制竞争的后果（这是日韩相关立法所明示的，引用如下：）。- 总而言之，被”救济“、”补救“或者”纠正“的不是合并计划，而是一种状态（具体说，即竞争被限制、权利被侵害的状态）。- 而，合并计划是不是没有对应的动词呢？如果有，是什么呢？合并计划所对应的动词是”修改“、”修订“（modify, modification），这在EC的救济措施通告Notice序言第2段有所阐述。- 对于主语而言，决定、命令这些措施的主体是主管机关；而实施这些措施的主体是相关经营者。决定、命令进行

4、修改、修订的主体是主管机关，而实际进行修改、修订的主体是相关经营者。日本立法例：企業結合一定取引分野競争実質的制限場合，当事会社一定適切措置講，問題解消場合（以下，措置問題解消措置。）。Even though the effect of a business combination may be substantially to restrain competition in a particular field of trade, such restraint may be remedied by certain appropriate measures taken by the compa

5、ny group. (Such measures are referred to as “remedy(ies)” hereinafter.)EC的救济措施通告Notice序言第2段:2. The purpose of this notice is to provide guidance on modifications to concentrations, including, in particular, commitments to modify a concentration. Such modifications are more commonly described as reme

6、dies since their object is to reduce the merging parties market power and to restore conditions for effective competition which would be distorted as a result of the merger creating or strengthening a dominant position. The guidance set out in this notice reflects the Commissions evolving experience

7、 with the assessment, acceptance and implementation of remedies under the Merger Regulation since its entry into force on 21 September 1990.姓名：jalx007博客网址：时间：2009-6-17 2:40:00感谢伍洋君对日韩相关翻译的比对，这样的思路和方法非常有益。值得补充强调的是在翻译“Remedies及相关规则时，需要区分这个名词的主语，亦即施动者。如果翻译为”救济措施“、”补救措施“、”消除措施“或者”矫正措施“的话，那么该措施的实施者是申报合并计

8、划的企业。而被”救济“、”补救“或者”纠正“的是合并计划，以使其获得批准，换言之，措施是直接宾语，而合并计划是间接宾语；若翻译为”消除“措施，则间接宾语显然不是合并计划，而是”消除“合并计划可能导致的后果。我国反垄断法使用的是”附加限制条件“。如见第二十九条：”对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。“这里的”限制性条件“的主语执法机关，动词是附加，简介宾语是什么没有明说，但根据上下文可知，是批准被申报合并计划的处理决定，换言之，是行政许可。如果从上述角度出发，亦即在考虑主语与直接宾语和间接宾语的搭配后再来反观尚局长的表述，则确实有不些妥

9、。（上下文参见类似的问题要改善也许需要尚局长和商务部其他领导和工作人员一起虚怀若谷，广泛听取意见，慢慢逐一推敲，自上而下地研讨和推广这样的研讨精神，才可以伴随着相关工作的开展，尤其是在经受过被提起行政诉讼的考验后，亦即经过司法机关将其融汇至我国行政法体系后，最终逐一确定和统一下来吧。笔者相信这样的改善是可以并值得期待的。（三）回复伍洋君提出的不同意见很宝贵，至少在笔者看来这放映了对比较法研究方法的新探讨，尤其是在面对欧共体法时。就此，笔者将从以下几个方面对该不同理解归给予分析和回应：回复的提纲：回复的正文1. 欧共体法术语在成员国的翻译与成员国法律体系中相应术语的关系需要再次强调的是欧共体法是

10、确立在欧共体若干条约及派生法基础上，而非某一个成语国的法律体系上的，亦尚未实现私法与公法的完全统一，为此更多需要立足于特定条约，例如欧共体条约的目标来解释具体条文或者相关术语的内涵、外延，从而来统一各国可能不同的翻译。正如笔者之前强调的，在一个从六个大陆法系国家发展到现在27个成员国的超国家组织，实现法律的融合哪怕是协调，甚至法律概念的统一都是非常困难的“航天事业”。而且以竞争法为例，其还涉及其他三个欧洲经济区国家，在未来，如果和土耳其签订特殊伙伴关系协议的话还涉及伊斯兰法，加上欧共体已经和美国签订了竞争政策合作协议仅竞争法这一个年轻的法律部门已经需要面临如此之大的挑战了，更不用说与其相邻的民

11、法部门、诉讼法部门和行政法部门。甚至，我们可以说，欧共体的那些专职翻译已经超越了语言学家而成为了四乘二分之一个法学家了，因为其必需懂至少四个体系的法律知识，亦即除了官方语言中涉及的英语、法语所涉法律体系的术语知识，还要通晓本国的、以及欧共体自身的法律体系术语知识，如果他们的母国并非英国或法国的话。因此，作为非欧共体国家的学者，要理解相关术语也就需要考虑翻译人员的背景，考虑他们在翻译时所要考虑的问题，同时要努力借助其他成员国语言文本进行比照，尤其是六大创始国，因为早期欧共体法律文件主要是用这六大国的4种语言（卢森堡、比利时为法语）。但即使在这四种语言的文本里也有些差异，不仅是基于理解上的甚至还有

12、故意而为之的差异。1989年欧共体企业合并控制条例颁布时，英国已经成为欧洲经济共同体成员。所以，可以说相关概念的引入，至少其英文的翻译考虑到了英国法甚至美国法的术语使用，尽管该条例更多是受到了德国法的影响。但这两方面的因素都不能其决定作用，因为欧共体条约及其派生法的解释最终要服从从其目标，其次才是体系解释、历史解释，最后才是语词解释，例如对不同文本翻译的比较。综上，理解欧共体条约及其派生法，例如2004年欧共体企业合并控制条例第八条第二款中有关对批准被申报之合并计划的决定附加条件与义务的规定时，应首要从该条例以及条约的目的、体系，进行解释，而非立足于某个成员国法律体系中相关术语的解释。换言之，

13、欧共体相关规定被翻译为各成员国术语是旧瓶装新酒，关键不在于那23个瓶子（卢森堡、比利时为法语，爱尔兰英语、奥地利德语）是怎样的，而在于其中的酒是欧共体的酒而非成员国的。2. 欧共体法的体系欧共体法的体系主要可以分为Primary Law和Secondary Law。国内翻译不统一，再次不深究。伍洋君所指“EC的救济措施通告Notice”，亦即：“COMMISSION NOTICE on remedies acceptable under Council Regulation (EEC) No 4064/89 and under Commission Regulation (EC) No 447

14、/98”，不是欧共体法的法律渊源，而是欧共体委员会发布的soft law， 国内称之为“软法”。对其进行解释时显然需要以hard law，亦即Primary Law和Secondary Law为准。21世纪以来，欧共体竞争政策因为诸多原因越来越借助于软法，但并不等于这样做就可以超越其上位法的约束。以“remedies”为例，如何理解，取决于其上位法，即2004年欧共体企业合并控制条例第六条第二款和第八条第二款的表述（该条例为派生法Secondary Law，欧共体条约第八十一、八十二条是其该条例的上位实体法Primary Law）。商务部主持参与的中欧世贸项目为该条例做了准官方翻译，笔者虽对其

15、中个别翻译持保留意见，但认为至少该条例的翻译在诸多中文译本中已经算是很好的了，因此仅在这里引述如下：第 6 条申报的审查及程序的启动1、委员会一接到申报就应进行审查。（a）如果委员会认定所申报的企业集中不属于本条例范畴，其应通过做出决定的方式来记录这一结论。（b）如果委员会认为，尽管所申报的企业集中属于本条例范畴，但该企业集中同共同市场的相容性方面没有大的疑问，委员会则应决定对此企业集中不予反对，并宣布该企业集中与共同市场相容。宣布某一企业集中与共同市场相容的决定应被视为涵盖了与企业集中的实施直接相关并且是企业集中的实施所必要的限制。（c）在不违反第2 款规定的情况下，如果委员会认为所申报的企

16、业集中属于本条例范畴并且该企业集中与共同市场相容性方面引发了严重疑问，其应决定启动程序。在对第9 条规定不造成损害情况下，该程序应根据第8（1）至（4）条规定以做出决定的方式来结束，除非相关企业表明他们已经放弃企业集中，并且委员会对他们的这一做法表示满意。2、如果委员会认为在相关企业进行修正后，所申报的企业集中不再具有本条第1（c）款中说明的严重疑问后，则其应根据本条第1（b）款宣布该企业集中与共同市场相容。委员会可在其根据本条第1（b）款做出的决定中附上条件及义务，以保证相关企业遵守其向委员会做出的承诺，使企业集中与共同市场相容。3、在以下情况下，委员会可撤销其根据本条第1（a）或（b）款做

17、出的决定：（a）决定是基于错误信息做出的，而一个企业应当为此负责任，或者该信息是采用欺骗手法得到的，或者（b）相关企业违反了决定所附的一种义务。4、如果发生了第3 款所述情况，委员会可以根据本条第1 款做出决定，不受第10（1）条中提及的时间限制。5、委员会应迅速将其决定通知相关企业和成员国的主管部门。“第 8 条 委员会的决定权1、如果委员会发现所申报的企业集中符合第2（2）条规定的标准，或者在第2（4）条所提及的情形下，所申报的企业集中符合欧共体条约第81（3）条规定的标准，委员会应做出决定，宣布该企业集中与共同市场相容。宣布企业集中与共同市场相容的决定应被视为涵盖与企业集中的实施直接相关

18、并为企业集中的实施所必须的限制。2、委员会如发现在经过相关企业的修改后，所申报的企业集中符合第2（2）条的标准，或者在第2（4）条所提及的情形下，所申报的企业集中符合欧共体条约第81（3）条的标准，委员会应做出决定，宣布该企业集中与共同市场相容。委员会可为其决定附加条件和义务，以使相关企业遵守其向委员会的承诺，以使集中与共同市场相容。宣布企业集中与共同市场相容的决定应被视为涵盖与企业集中的实施直接相关并为集中的实施所必须的限制。3、委员会如发现企业集中符合第2（3）条规定的标准，或在第2（4）条所提及的情形下不符合欧共体条约第81（3）条的标准，就应做出决定，宣布该企业集中与共同市场不相容。4

19、、委员会如发现企业集中：（a）已经完成但被宣布为与共同市场不相容，或（b）已经完成但违反了按照第2 款规定所做决定的附加条件，并发现，在缺乏这一条件的情况下，该项企业集中将符合第2（3）条的标准，或在第2（4）条所提及的情况下，不符合欧共体条约第81（3）条所规定的标准。委员会可以：要求相关企业分解该集中，特别是通过分解该合并或出让所获得的股份或资产来分解该项企业集中，以恢复在完成企业集中之前的情形；如通过分解企业集中无法恢复此前的情形，委员会可采取任何其他的适当措施来尽可能地达成恢复原状的目标，采取其他任何适当的措施，以保证相关企业分解该项集中，或按照决定的要求采取其他恢复原状的措施。”如出

20、现符合本款（a）项的情形，则该款所提及的措施可通过按照第3 款规定所做的决定或通过另外的决定来加以实施。5、当企业集中出现以下情形时，委员会可采取适当的临时措施，以恢复或维持有效竞争的条件：（a）企业集中的实施违反了第7 条，且该项集中与共同市场相容性的决定尚未做出；（b）该项企业集中已经完成，但违反了第6（1）（B）条或本条第2 款所做决定的附加条件；（c）该项企业集中已经完成，但被宣布为与共同市场不相容。6、当发生下述情形时，委员会可取消其按照本条第1 款或第2 款所做的决定：（a）其关于相容性的声明是在错误信息基础上所做出的，且这一错误应由相关企业之一负责，或其是因以欺骗的手法获得的；或

21、（b）相关企业违反了决定所附加的规定。7、当发生下述情形时，委员会可按照本条第1 款至第3 款做出决定，不受第10（3）条提及的时间限制：（a）委员会发现企业集中是在以下情形完成（i）违反了按照第6（1）（b）条所做决定的附加条件，或（ii）违反了按照本条第2 款做出的、符合第10（2）条的决定的附加条件，并发现，在缺乏这一条件的情况下，会引起该项企业集中是否与共同市场相容的严重怀疑；或（b）按照本条第6 款已经取消该决定。8、委员会应当迅速将其决定通知涉及企业和成员国的有关当局。上述欧共体理事会关于企业合并控制的第139/2004号条例第八条第二款中欧共体委员会可以作出的是为其批准企业合并申

22、报附加（前提）条件和（由申报方承担的）义务；而申报方可以作出的是，要么修改被申报的企业合并计划（而非合并，因为合并没有批准不得实施），要么向欧共体委员会提出若干承诺，并履行。而这些修改和若干承诺虽然是企业自行作出的“措施”，但显然需要欧共体委员会默许接受，亦即双方协调一致，否则欧共体委员会还是可以决定不批准。这里的措施也就被欧共体委员会在其软法“COMMISSION NOTICE on remedies acceptable under Council Regulation (EEC) No 4064/89 and under Commission Regulation (EC) No 447

23、/98”中称作为有争议的“remedies”，而该通告，又在2008年底被欧共体委员会修改了。3. 在执法程序中理解术语应该明确的是，根据欧共体法有义务进行相关申报的企业其在接到批准或者附条件批准的决定前，或者在相关调查程序法定期限结束前是不得实施合并的。因此也就无所谓在申报阶段消除合并所带来的危险，而应表述为通过企业采取的措施，如修改合并计划和向管辖机关作出承诺，来消除后并实施后为市场竞争带来严重损害的可能。至于这样的可能究竟会具体在现实经济生活中表现为什么样的后果是无法完全预见的，因此相关决定的作出往往是建立在某种预测的基础上，尽管这样的预测尤其在以计量经济学模型为基础时伴有很大的不确定性

24、，因而从宪政角度讲存在争议。因此更为准确的表述可以为消除“合并将严重妨碍共同市场或共同市场内大部分市场有效竞争的可能”。如果消除的仅仅是某种“可能性”，那么能否因为这样的消除就认为是对于不特定主体的“救济”或“补救”呢？即使是，似乎也只能是“可能的救济”或者“可能的补救”了。再者，欧共体法为第三人针对直接损害其自身利益的欧共体委员会决定提起诉讼进行了规定（欧共体条约第二百三十条第四款）。如果欧共体企业合并控制条例中的“remedies”已经被理解为是对第三人的救济了，那么第三人质疑此类“remedies”的合法性或者合比例性时依据欧共体条约第二百三十条第四款提起的诉讼有应当在中文里翻译为什么呢

25、？4. 从欧共体竞争法的精神来理解术语狭义的欧共体竞争法包括对企业的规则，亦即对成员国公权力行使的规则，尤其是补贴行为。不同于反不正当竞争法，这两大规则体系所要保护的是有效竞争这个系统，而非具体的特定或不特定的企业或者消费者，尽管后者，亦即消费者福利，可以被视为有效竞争存在的重要指标之一。如果认为救济措施是为了保护谁的权益，那么这样也就违背了欧共体竞争法的基本精神了。因此“remedies”规则在欧共体竞争法中不能理解为对其他竞争者、上下游企业或者消费者的救济，而应理解为该法在程序上对申报人实施其基本契约自由和财产自由的保护，是对公权力的限制。因此可以说我国反垄断法引入相关规则是个很值得肯定的

26、进步。5. 语词翻译仅仅以语法为基础进行一般意义上的语词翻译虽然不是确定欧共体法术语解释的关键，但却是其前提，不仅不可回避，还行认真对待。伍洋君引述的EC的救济措施通告Notice序言第2段:“2. The purpose of this notice is to provide guidance on modifications to concentrations, including, in particular, commitments to modify a concentration. Such modifications are more commonly described as

27、 remedies since their object is to reduce the merging parties market power and to restore conditions for effective competition which would be distorted as a result of the merger creating or strengthening a dominant position. The guidance set out in this notice reflects the Commissions evolving exper

28、ience with the assessment, acceptance and implementation of remedies under the Merger Regulation since its entry into force on 21 September 1990.”是节选自欧共体委员会2001年关于和项下可以接受的救济手段的委员会通知（2001/C 68/03）：英文文本参见中文译本参见中欧世贸项目（以下引入因为格式编辑原因省略原文脚注，该脚注可在给出的相应链接中查询）一、导言1、1989 年12 月21 日发布的欧共体关于控制企业间集中的第4064/89 号理事会条

29、例（1）（欧洲委员会第1310/97 号条例（2）对其进行了最新修订，以下称为“合并条例”）明确规定：在当事人各方修改集中交易之后，委员会可以宣布该项集中与共同市场相容（3）。第1310/97 号理事会条例叙文第8 条作了如下声明：“在程序的第二阶段(4)，在当事人各方作出相称的、且应当能够完全解决竞争问题的承诺后，委员会可以宣布一项集中与共同市场相容”。导言第8 条同时规定：“对于在竞争问题容易确认而且容易救济的第一阶段（5）作出的承诺，在程序的两个阶段都应当确保透明度以及与成员国和利益第三方进行有效的磋商。”2、本通知的目的，是为修改集中提供指南，包括为修改集中所作的承诺提供指南。这种对集

30、中的修改通常被称为“救济”，因为其目标是削减合并当事人的市场势力以及为恢复有效竞争（它有可能因为合并产生或加强市场支配地位而被扭曲）创造条件。本通知规定的各项指南反映了委员会自1990 年9 月21 日（即合并条例的生效日期）以来在评估、接受和执行合并条例规定的救济方面积累的经验。本通知包含的原则将由委员会适用于个别案件并进行进一步的发展和细化。本通知所规定的关于承诺的指南，不妨碍欧洲法院或欧洲初审法院可能做出的解释。3、本通知规定了为委员会所接受的适用于救济的一般原则、委员会在根据合并条例处理的案件中曾经接受的承诺的主要类型、在程序的两个阶段提出承诺需要满足的具体要求以及承诺执行的主要要件。如前所述该通告已经在2008年修订，中文译本参见：（以下引入因为格式编辑原因省略原文脚注，该脚注可在给出的相应链接中查询）其与上面引述部分对应的文字如下：I 介绍1、2004 年1 月20 日的理事会关于企业间集中控制的第139/2004 号条例1（以下称为“并购条例”）第6（2）条和第8（2）条明确规定，欧委会可以在当事方2对并购计划做出修改