实习律师民事诉讼业务基本技能.docx

1、实习律师民事诉讼业务基本技能民事诉讼业务基本技能第1节 民事诉讼业务基本情况1、律师从事民事诉讼的主要工作律师从事的民事诉讼业务，包括从准备民事诉讼到民事判决或裁定完全执行完毕之间，所有诉讼有关的法律事务。民事诉讼业务包括：收案、调查取证、制作法律文书、立案、答辩、举证质证及辩论、执行等内容。1、民事诉讼收案：律师的诉讼代理收案工作是合同协商过程；在收案时，律师事务所应进行利益冲突排查。2、调查取证：是代理律师的基本工作。3、制作法律文书：主要是起诉状与答辩状。4、立案：是诉讼进入法定程序的起点。5、举证质证及答辩：这是一个完备的庭审过程，是一个律师综合能力的展示，对庭审记录的核对是不能懈怠的

2、。6、案件执行：对判决书的解读是律师的基本功，读懂判决是申请执行的基础。执行手段的明确，也体现律师的专业技能。2、民事诉讼业务所涉及的法律法规民事诉讼法、司法解释及判例、各类基本民事法律、相关行政法规、地方性法规、第2节 民事诉讼业务的基本特点1、民事诉讼业务的特点1、工作的时效性：答辩的期限、举证期限、上诉期限、申请执行等期限2、关系的复杂性：主要有已方当事人、对方当事人、对方代理人、第三人、审判人员等。3、过程的风险性：4、技能的实践性5、结果的不确定性2、从事民事诉讼业务应掌握的基本原则1、恪尽职守律师的职责是为当事人提供法律服务，并在工作中勤勉尽责完成代理事项。因此，在诉与不诉，是否调

3、解方面，律师应当尊重当事人的意见，只有在当事人不清楚法律后果时要明确加以解释。不能从自己利益的角度考虑问题并影响当事人的自由决策，更不能由于胜诉的需要唆使甚至帮助当事人制造伪证。民事诉讼案件的结果并不取决于律师。2、勤勉尽责律师都在对自己所收的案件负责，一方面要仔细阅读与案件有关的材料，另一方面要弄懂与之有关的所有法律问题3、以礼待人4、妥善管理案件律师收案后首先要进行案卷整理（1）先将所有材料分成对方提交的材料，法院送达的材料、当事人提供的材料、已经提供法院的材料几类装入活页文件夹，并用标签注明材料类别。（2）对所有的证据材料都按发生的时间顺序排列，无论材料内容多少，形成列出材料目录的好习惯

4、。（3）熟读诉状、答辩状以及双方质证情况、证据内容，并注明问题条款或关键点，然后列出案情概况、案件要点、证据列表、法律条款。（4）妥善管理证据原件。民事案件受理第1节 律师收案1、律师收案1、律师事务所统一收案及案件登记律师事务所收案必须办理统一的收案登记、编号。2、收案的条件（1）接受原告的委托，应当在原告拟向法院起诉之后，但已代理该案的非诉讼法律事务并与委托人已有约定的除外；（2）接受被告或第三人的委托，应当在被告或第三人知道或者法院送达起诉状副本后办理委托手续；（3）接受上诉人或被上诉人的委托担任二审代理人的，应当在一审判决、裁定送达后办理委托手续，但已代理一审并与委托人另有约定的除外；

5、（4）律师代理案件执行的，应当另行办理委托手续，明确代理权限范围；或者在诉讼代理合同中特别约定授权执行代理事项；（5）接受再审案件当事人或者其法定代理人的委托，应当在法院判决、裁定发生法律效力后办理委托手续，但已代理原审并与委托人另有约定的除外；（6）接受集团诉讼案件的，应当与其代表人办理委托手续；（7）无民事行为能力、限制民事行为能力的当事人要求委托律师的，应当与其法定代理人办理委托手续；应特别注意当事人的民事行为能力的证据的取得。（8）接受侨居国外的中国公民的委托（9）接受外国当事人的委托（10）接受港澳台地区当事人的委托，应当遵循我国的有关规定3、律师收案原则律师接受当事人的委托，应当根

6、据案件的事实情况和难易程度，准确为当事人选择合适的解决途径，并就上述事宜达成一致意见。但对于接受下列案件的委托应当谨慎考虑：（1）委托人提出的请求合乎情理，但因目前缺乏足够证据和法律规定支持，法院可能不予立案，以不接受委托为宜；（2）委托人提出明显违法请求的，律师应讲明具体的法律规定，委托人坚持起诉的，可以拒绝接受委托。4、办理委托代理手续委托手续一般包括：（1）订立委托代理协议（2）签署授权委托书委托权限应注明是一般授权还是特别授权。变更、放弃、承认诉讼请求和进行和解，提起反诉和上诉，转委托，签收法律文书，应当有委托人的特别授权。当事人向法院提交的授权委托书，应在开庭审理前送交法院。授权委托

7、书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉和上诉。2、利益部冲突排查1、利益冲突的具体情形一类为直接利益冲突，即律师事务所及其律师与当事人、准当事人之间的利益冲突。另一类为间接利益冲突，即当事人之间的利益冲突。2、利益冲突的处理原则（1）符合直接利益冲突情形时，律师事务所及其律师不得接受对方或双方当事人的委托。除非律师事务所及其律师取得了各方当事人明确的书面豁免函，方可谨慎代理。但法律明文禁止的除外。（2）符合间接利益冲突情形时，律师事务所及律师可以接受对方或双方当事人的委托，但应当事先取得对方当事人或双方当事人对利益冲突的书面豁免函。在未

8、征得对方或双方当事人书面豁免函的情况下，律师事务所应当谨慎从事。代理提起诉讼律师接受委托后代理提起诉讼的，无论是在实体上还是在程序上，也无论是民事诉状还是其他的法律文书，均应力争无懈可击，在民事诉状及证据目录更是如此。作为主张权利的突破口，起诉状在法律关系、程序、诉讼请求及理由和依据上的定位要准确，而在语言文字方面，诉讼文书应当最精确、最简练的文字将诉讼请求、事实及理由等写清楚。制作诉讼文书只是代理诉讼工作中的一部分，要制作出高质量的起诉诉讼法律文书，还要知道与起诉相关的诸多法律规定、掌握足够的证据，此外，还要知道起诉法律文书制作时诉讼时效的审查，起诉法律文书制作完成后，如何申请财产保全、如何

9、立案等程序。第1节 诉状的撰写与审查1、诉状基本格式民事诉状由首部、正文和尾部组成。第一百二十一条起诉状应当记明下列事项：（一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；（二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息；（三）诉讼请求和所根据的事实与理由；（四）证据和证据来源，证人姓名和住所。1、首部（1）标题：民事起诉状或民事诉状（2）当事人基本情况2、正文正文包括诉讼请求、事实与理由、证据和证据来源及证人姓名和住址三部分内容。（1）诉讼请求（2）事实与理由这是民

10、事起诉状的核心部分，是请求法院裁决当事人之间权益纠纷和争议的重要依据。着重写明双方当事人，即原、被告人之间民事法律关系存在的事实以及权益发生争议的基本情况，并就双方发生争议的权益性质、危害后果以及被告应当承担的民事责任加以阐述和论证，主旨在于说明原告所提出的诉讼请求的真实性、合理性和合法性。（3）证据和证据来源、证人姓名和住址。这一部分必须依照一定的顺序逐项列举所提交的书证、物证和其他能够证明事实真相的材料，并说明书证、物证和其他能够证明事实真相的材料的来源以及可靠程度。特别对于原始证据、直接证据和经公证机关公证过的证据，必须写明正确来源。一般证人情况的说明放在其他证据后面，写清证人的姓名和住

11、址。先书证物证其他相关证据证人3、尾部尾部包括结尾和附项。结尾主要写明致送受诉法院、原告的签名或盖章、年月日等。附项应当写明民事起诉汰的副本数、附送证据的名称及件数。2、注意事项第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。1、如何选择适格的被告（1）被告适格的程序方面的要求当事人分为自然人与法人当事人为自然人的要求写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、工作单位和住址。（姓名与其在公安部门户籍登记的姓名一致）当事人为法人或者其他组织的要求全称

12、、地址、法定代表人姓名、职务、电话、企业性质、工商登记核准号、经营范围和方式、开户银行及账号等诸多细节。（全称必须与工商管理部门或其他登记管理部门登记的名称完全一致）被告下落不明的公告送达诉讼文书，按缺席判决处理。（2）被告适格的实体方面要求民事起诉状中所列明的被告应当是原告主张权利所对应的义务人，被告有义务向原告履行义务、承担责任等。担任原告代理人的律师在为当事人设计诉讼方案、撰写诉讼文书时，应当首先根据委托人所提供的案件材料综合分析，并理顺其中存在的民事法律关系，不仅是外在或者是明示的法律关系，也包括内在的或者实际存在的法律关系，并根据一定的原则确定适格的被告。A、根据法律规定来确定适格的

13、被告B、根据现有的证据材料来确定适格的被告。如何从有利于委托人的角度确定适格的被告，唯一的依据就是现有的证据材料以及证据材料所能证实的法律关系。2、如何确定合理的诉讼请求确定合理诉讼请求需要考虑的因素包括：（1）当事人的请求（2）法律的限制律师在帮助当事人确定具体的诉讼请求时，就应当时刻注意当事人提出的权利救济方式是否符合法律法规强制性规范，尤其是不能超出法律限制的范围。法律限制范围主要包括：第一，责任方式的限制；第二，范围的限制。第一，责任方式的限制民法通则第134条明确列举了停止侵害，排除妨，恢复名，返还财，恢复原状，修理、重作、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响，消除危险，赔礼道歉等十

14、种民事责任形式。经济案件中：包括利息或罚息，除了有明确约定的利息或罚息的计算方式外，经常引用的有银行的存、贷款利率，或者比照人民银行对于逾期贷款罚息的规定计算。 在司法实践上，法官裁量的依据主要集中在最终计算所得利息数额以及案件类型上，即如果案件标的偏大且当事人之间约定不明，法官往往倾向于采用存款利率的计算方式，以确保利息计算所得数额不至于过大，平衡当事人的负担；在借贷案件中，使用贷款利率的可能性比较大，也会采取人民银行对于逾期贷款罚息的规定计算，反之则适用存款息率的可能性比较大。要注意的第二种情况是，如果计息过程中出现利率变化的情形，该如果计算诉讼请求中的利息部分以及能否计算复利的问题。一般

15、要求将利息的计算精确到日（即将年利率除以360天，计算出日利率），如果出现利率变化或主债务数额发生变化，则分段计算，而且要求支付复利的诉讼请求是无法得到支持的。为了能够清晰表达，以便法官在审判中明确当事人的计算方式，如果出现分段计算的情形，作为代理人的律师最好能够制作利息的明细表，把计算方式、适用利率、计息时间等一一列明。 由于利息或罚息计算是个连续的过程，需要截止到债务人实际支付款项为止，数额是不确定的，面法院从计算诉讼费用的角度，常常要求当事人明确诉讼请求的具体数额，因此当事人确定诉讼请求时，先明确要求对方支付利息直到清偿债务之日止，同时列明截止到起诉日暂定数额。第二，范围的限制对于提出赔

16、偿损失、支付违约金这类诉讼请求时，可以得到支持的范围是比较有明确的规定。例如经济损失以实际发生的直接损失为限，间接损失往往无法得到支持；违约金原则上可以适用当事人双方的约定，但需要结合当事人的实际损失综合考虑，予以增加或减少；个人借贷利息不得高于银行同期利率的4倍。（3）诉讼目的有策略需要了解当事人希图通过诉讼所要达到的目的，从而选择合适的选择。（4）现有证据材料 证据材料在确定诉讼请求的过程中也是至关重要的因素，当事人所拥有的证据材料直接决定律师采用何种方式和策略来维护当事人的合法权益，而不同的方式和策略也决定了不同的诉讼请求。（5）诉讼成本最后需要考虑的因素就是当事人通过诉讼进行权利救济的

17、时候不香港付出的诉讼成本，主要是诉讼费用。第2节 证据清单及说明1、列举证据的基本要求证据材料的列举基本依据如下顺序：1、主体资格方面的证据主要在于证明原被告双方的民事诉讼能力，包括自然人的民事诉讼能力、法人组织存续的证明、法人组织从事相关事务的资质、法人组织的民事责任能力。2、诉讼时效方面的证据主要包括诉讼时效存续的证明，诉讼时效中断、中止的证明。3、案件事实部分的证据主要根据案件事实的特性以及证明法律事实的需要，一般原则上可以依据时间顺序进行排列，但是对于证明同一事项的证据应单独编列组别。2、如何制作证据目录完善的证据目录除准确的表述证据的名称并编写页码外，还应包括证据内容的简要描述以及该

18、证据的证明内容第3节 诉讼时效诉讼时效是指权利人请求法院依强制程序保护其合法权益而提起诉讼的法定有效期限。法律对诉讼时效的开始、中止、中断和延长的条件均有明确规定。1、诉讼时效的种类1、一般诉讼时效为2年；2、短期的诉讼时效身体受到伤害要求赔偿的、出售质量不合格的产品未声明的、延付或拒付租金的；寄存财物丢失或损毁的，诉讼时效期限为1年3、特殊诉讼时效：环境污染案件时效为3 年，技术进出口案件时效为4年；4、最长诉讼时效为20年，从权利侵害之日起计算，适用于一切民事纠纷。2、如何处理诉讼时效的问题1、因起诉发生诉讼时效中断的起算时间诉讼时导致诉讼时效中断的重要形式，一般认为诉讼时效中断的效力，应

19、当自权利人提起诉讼时即发生，而不是送达给相对人之时，并自法院下达生效法律文书（如判决书、裁定书、调解书）之日起重新计算诉讼时效。2、撤诉不产生诉讼时效中断的效果如由于当事人未预交受理费，法院按撤诉处理，诉讼时效不中断。但起诉后被法院裁定不予受理或驳回起诉情形的，因非当事人之意志，与当事人以自己的意志决定撤诉不同，如果起诉状已送达给相对人的，可视为向相对人主张权利，引起诉讼时效的中断。3、合同未约定履行期限时诉讼时效的起算合同未约定履行期限的情形，债权人第一次向债务人主张权利时，即为合同履行期限届满时，债务人从此时具有履行债务的义务。如据不履行，则构成对人债权人权利的侵害，且该侵害为债权人所应知

20、，诉讼时效当然从此时计算。如果债权人给予债务人必要的宽限期的，诉讼时效从宽限期届满时起算。4、关于分期履行的合同诉讼时效的起算根据民法通则关于诉讼时效自知道或应当知道权利被侵害时起计算的规定，应按每笔相对独立的债权履行期限届满时分别计算。5、合同解除情况下诉讼时效的起算在合同解除需要返还原物的情况下，因该物权返还请求权自合同解除生效之时产生，其诉讼时效期间的起算点应为合同解除生效之时。因解除合同，产生损害赔偿请求权，在协议解除的情况下，当事人有损害赔偿约定时，依其约定。当事人未采取补救措施致使损失扩大等情况下，其起算点为损害赔偿责任成立的次日。6、公示催告、口头催告、信函催告、单方面行动等方式

21、的诉讼时效中断的效果是否产生中断以公告形式主张权利具有引起诉讼时效中断的效力在以口头形式催告的情况下，只要有证据予以证明，也具体诉讼时效中断的效力；在书面催告的情况下，义务人的传达室、收发人员签收，或其工作人员签收即发生诉讼时效中断的效力，无需法定代表人签收或加盖法定代表人公章；在以挂号信或特快专递形式邮寄催告函的情况下，如果有证据证明义务人收到了邮件，可以推定该邮件系主张权利有信函。第4节 申请诉前保全或诉讼保全1、申请条件1、诉讼保全是指在诉讼过程中，为了保证法院的判决能顺利实施，法院根据当事人的申请，或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的制度。民事诉讼法第一百条 人民法院对于可能因

22、当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。诉讼保全的目的是避免出现因各种原因可能使法院将来作出判决难以或不能实现的情况。申诫诉讼财产保全应当具备以下条件：（1）案件必须有给付内容诉讼保全的对象是双方争执的标的物，或者与争议有关的财物。采

23、取诉讼保全措施的目的，是为了保证案件在判决后能得到切实执行。民事执行必须是给付之诉。（2）必须是可能因为一方当事人的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行，使权利人的合法权益受到难以弥补的损失。（3）必须在诉讼过程中提出。（4）申请人提供担保2、诉前保全是指在诉讼发生之前，法院根据利害关系人的申请，对被申请人有有关财产采取的强制措施。第一百零一条利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后

24、，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。诉前保全的实质条件是在利害关系人与他人之间存在争议的法律关系所涉及的财产处于紧急的状态下，不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益受到不强弥补的现实危险。申请诉前保全应当具备以下条件：（1）必须是紧急情况，不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害。（2）必须是利害关系人向财产所在地的法院提出申请（3）申请人必须提供担保3、诉前保全发生在起诉之前，即起诉状尚未提交或提交起诉状而法院正在审查立案的过程中实施的救济

25、程序，并有限制，即法院接受申请并裁定保全的，申请人在30日以内不起诉的即解除裁定保全。2、具体程序1、申请诉前财产保全，由利害关系人在起诉之前向受诉法院提出申请；诉讼保全可以在起诉同时申请也可以在起诉以后提出申请。2、担保：申请人必须提供担保。3、裁定：法院接受申请后对诉前保全，须在48小时内做出裁定；对诉讼保全，情况紧急的，也必须在48小时内作出裁定。裁定一旦作出即发生法律效力，当事人不服不得上诉，可以申请复议一次，复议期间不停止对裁定的执行。3、财产保全的范围及措施范围：限于与本案有关的标的物，可供将来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。保全措施：扣押、查封、冻结或法律规定的

26、其他方法4、诉讼保全的解除诉讼保全的效力一般应维持到生产的法律文书执行时止。在诉讼过程中，需要解除保全措施的，法院应当及时做出裁定解除保全措施。遇有下列情形之一的，应当依法及时解除财产保全：1、诉前财产保全的申请人在法院采取保全措施后30日内不起诉的或申请仲裁的；2、申请人自愿解除保全措施或申请人在诉讼过程中申请撤诉并经法院裁定准许的；3、被申请人提供了相应数额的可供执行的财产担保，应当解除财产保全；4、与其他应当解除保全措施情况发生的；5、特定情形下的自行解除5、赔偿如果当事人申请财产保全有错误的，被申请人因财产被保全而遭受损失的，申请人应当承担赔偿责任。6、诉讼保全过程中的注意事项1、诉讼

27、保全的风险诉讼保全的期限是向法院申请诉讼保全之日至案件审理终结之日止（1）诉讼请求不当的风险诉讼请求不完全，会导致未请求部分被视为弃权而得不到审理的风险；诉讼请求的增加、变更或提出反诉，应在举证期限届满前提出，逾期则不予受理，也会导致放弃权利的风险。（2）诉讼主体不适格的风险原告主体不适格，将承担不予以受理或驳回起诉的风险；被告主体不适格，将败诉的后果。（3）不能按时、充分提供证据的风险（4）一方当事人下落不明的诉讼风险（5）不按时申请法院执行生效判决的风险（6）一方当事人无财产或无足够财产的诉讼风险2、诉讼保全过程中常见问题的处理（1）虚假抵押协议设定抵押物如何依法采取保全措施主张抵押协议无

28、效（2）抵押物的价值远远超过其担保债权数额的抵押协议，超过部分的抵押物抵押无效（3）多个债权人的债务人，将全部的财产抵押给其中一个债权人的抵押协议无效（4）抵押期限超过抵押物保持期限的抵押物，则抵押协议无效（5）将自己所有的财产以他人名义登记的，或事实上已实际占有并取得财物所有权的，只是未办理产权过户手续的财产，则申请法院查封、扣押。第5节 申请法院立案第一百二十三条人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。1、立

29、案所需要的文书材料1、起诉状2、原告主体资格证明3、授权委托书4、证据5、案件受理费2、法院立案的审查1、关于原告资格的审查2、被告资格的审查3、诉讼请求及事实理由的审查关于起诉条件中的事实理由问题，只要当事人能够证明本案所涉的证据形式，法院就应当依法受理。首先，事实和理由仅指证明本案发生的基本事实根据；其次，证明合法权益受到侵犯的事实理由可以是当事人提供的直接证据，也可以是能够证明案件事实的其他间接证据。4、受案范围和管辖权的审查对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予以受理；立案后发现本院没有管辖权，应当将案件移送有管辖权的法院。第一百二十四条人民法院

30、对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维

31、持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。代理应诉和答辩第1节 答辩状的撰写与审查民事诉讼中的被告收到原告的起诉状副本后，在法定期限内，针对原告在诉状中提出的事实、理由及诉讼请求，进行回答和辩驳，称为第一审民事答辩状。第一百二十五条人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。第一审民事答辩状具有下列特征：第一，必须是民事案件被告提出第二，必须在法定期限内提出，被告应当在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状。1、答辩状的格式要求1、首部2、答辩论点和论据，这是答辩状的主要部分。分为就事实部分进行答辩、就适用法律方面进行答辩、提出