精品浅谈国际法的法律性.docx

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2、_单位:_邮编:_）论文摘要：国际法距今已有百年的发展史，它虽然早已形成了独立的法律体系，但并没有法律定义。因此本文所阐述的就是针对国际法的特征以及现在有些人对国际法法律性的怀疑，从国际法是不是法和国际法法律效力的根据两个层面来阐述国际法的法律性。国际法是指在国际交往中形成的，用以调整国际关系的，有法律约束力的原则、规则和制度的总体,是一种特殊的法，“国际的法.国际法是真正意义上的法,它具有强制力，不但有规范强制，还有事实上的强制。事实强制是规范强制的落实，规范强制是事实强制的依据.但并不是所有的规范强制都能得到落实.因此笔者认为国际法的强制效力具有不对称性，但这种强制的不对称并不能掩盖国际法

3、的法律的属性。国际法的效力根据有三个层次：1。国家间的协议;2。各个国家国家意志的协调；3.各国的自身利益和全人类的共同利益。随着国际社会的发展，国际交往的频繁，人类共同合作的领域不断的扩大，使国与国之间的利益结成一个整体，形成一荣俱荣，一损俱损的态势。因此，各国必将更加需要依赖国际法加强彼此间的合作，调整相互间的关系,国际法也将更加有力的发挥自己的作用。我们人类社会要通过法律的、武力的、政治的方式，一起使人类社会能够更加平安，这是我们最终的目的。关键词：国际法的法律性国际法的效力根据一关于国际法的定义及特征几个世纪以来，随着国际社会与国际关系的发展，各国学者曾经给国际法下过很多定义,但内容各

4、有侧重，观点不尽一致，结合国际实践，比较分析各种观点及学说，扬长避短，从国际法的本质属性出发，给它下了一个定义：国际法是在国际交往中形成的,用以调整国际关系（主要是国家间关系）的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称.它是一种特殊的法。上述定义着重从实质上阐明了下列三点：第一，国际法是国际社会各成员所公认的，而不是经由某个超国家的世界统一立法机关直接产生的。第二，国际法以国际关系为调整对象，其中主要是调整国家之间的各种权利义务关系。第三,国际法由对国际社会成员具有法律约束力的各种行为规范组成，与适用于国内社会的国内法相对照,国际法是法的一个独立体系。从法律本质上看,国际法是具有与国内法不同

5、的特征国际社会的成员主要是国家，而国家在国际社会中都是独立的、平等的，在国家之上没有支配它们的权力，也不存在世界政府。国际法与一般法律一样，以一定的社会关系为其调整对象,并具有一般法律所具有的规范性和强制性的共性。有些学者为了在名称上对应国际私法,又称国际法为“国际公法”（publicinternationallaw）。但是,国际公法与国际私法的相互关系是一个有争论的问题.笔者认为，通常所说的国际私法，并不是直接用来调整国家之间的关系，而是一国在其涉外关系中用来调整不同国家的自然人、法人相互间的民事关系的一种法律.例如，一个法国人居住在瑞士,死后留有财产在奥地利，某国法院如受理有关此项财产的继

6、承案件，到底应适用哪国法律呢？这个问题原则上应该根据该法院的国内法来加以确定。因此，从传统意义上说,国际私法是国内法而不是国际法.国际法与国内法相比，又具有不同于国内法的特征,它的主要特点是：（一）国际法的主体是国家，国家是有主权的，因此国际法是平等者之间的法。这是国际法的基本特点。(二）国际法的制订者是国家本身。是国家在合作与斗争过程中，通过明示(条约)或默示(惯例）的协议,直接制订或认可国际法的原则、规则和规章制度。（三)国际法没有统一的，超越国家之上的强制机关.它是由国家本身单独或集体的强制为保障的.(四）国际法是随着阶级和国家的出现而开始产生，通过国家在特定历史条件下的合作与斗争达成的

7、协议而形成、变化和发展的。它不是某个或某类国家统治阶级意志的直接反映，但也不是超阶级的。任何时候、任何国家都极力按照自己的利益来主张、解释和利用国际法。(五)国际法的渊源(形成方式)是国际条约和国际惯例（习惯法).国际法与国内法共同的特点是:国际法和国内法都是社会发展的产物，有了国家、就产生了国家关系、就会出现调整国家之间的法律关系，确定国家间权利义务的法律原则、规则和制度.他们都属于上层建筑的范畴；都是以外力(单独或集体的强制)为保障的。正因为有这些特征，才使国际法成为一种特殊的法、“国际”的法、法律的一个特殊体系。以上关于国际法的定义与特征并不是所有人都能接受的，它只是目前为多数人所承认，

8、从二次世界大战到现在，由于国际法常常遭到粗野的违反和践踏，也不断引起人们对国际法法律性的怀疑，正如十九世纪后半期英国分析法学派创始人奥斯丁（J.Austin)否认国际法的法律性一样。关于国际法究竟是不是法和关于国际法法律效力的根据成了国际法的一个十分值得关注和研究的问题。下面笔者就这两个层面问题对国际法的法律性作以具体分析.二、关于国际法的法律性国际法是不是真正的法？是否构成一个独立的法的部门这是西方法学界一直争论不休的一个问题。十七世纪德国的普芬道夫(S。Puffendorf)在谈到这一问题时，早已作了否定回答。他把自然法看作国际法的唯一根据.他认为,国际法作为一个独立的法律部门是不存在的。

9、各国间的法律关系只能在自然法中去寻找。国际法不过是普遍约束人类的自然法的一部分。19世纪的英国法学家奥斯汀（。，17901859)则从实在法的角度否认国际法的法律性。他根据其三位一体说，认为法律是掌握主权的“上级所颁布的一种“命令”,如不服从就以“制裁”作为威胁，但国际法并非如此。所以他断言，国际法只是一种道德体系，而不是法.在两次世界大战期间，甚至现在，由于国际法常常遭到粗暴的违反和破坏，也不断引起人们对国际法法律性质的怀疑。 第二次世界大战结束时，不少人就曾认为国际法是一堆高调、不切实际的东西。在他们看来，国际法的主要任务是防止国际间的战争、维持国际和平与安全.因此，鉴于德、意、日法西斯粗

10、暴地践踏国际法，他们便对国际法深表怀疑。现如今美国绕开联合国安理会，不顾全世界爱好和平人们的反战声浪,公然地对主权国家伊拉克动武,又一次使人们对国际法的法律性产生了怀疑。历史与现实告诉人们,国际社会如同国内社会一样也需要一定的管理机构及其法律制度。基于各会员国主权平等的原则而建立的联合国并不是“世界国家”，而是各主权国家采取有效的集体办法，维护国际和平及安全，平等协商，促进国际合作，发展各国经济、社会、文化及人类福利的政府间国际组织。关于国际法究竟是不是真正的法笔者有以下几点看法:(一）国际法不是万能的，国际法有其软弱性,但是不能因此而否认了国际法的意义和法律性。国际法受国际政治、国际势力的影

11、响更大，这是现实.美伊战争可以说是国际关系史上和国际法中非常突出的重大事件。美国的行为已经触犯了联合国宪章,怎么办？毫无疑问它应该承担责任，但国际法事实上不可能有非常有效的方式做到这一点，当然我们没有放弃努力,通过安理会来发出呼声。大家都呼吁停止战争，但是实际上是停不下来的.这个表现了国际法的软弱性。它有不少缺陷，比起国内法要脆弱得多，但它仍然是人们在国际生活中感到深切不安的一种法律。在国际范围内没有一个国际立法机关决定什么是法，什么已经不是法;也没有一个具有强制管辖权的国际法院，而只是对自愿接受法院判决的国家创造某种义务;更没有一个强有力的国际警察来执行法律,而是由每一个国家自行采取其认为适

12、当的措施以实施自己的权利.然而,国际法是法的一个部门,是举世公认的。迄今为止,尚没有哪一个国家声明否定或不遵守国际法，相反，各国政府常常通过其议会和政府声明表明愿意遵守作为国际行为规则的国际法。联合国宪章和其它一些重要国际条约还以明文确认了国际法的法律效力。(二)国际法虽然不是一国立法机关或一个超国家的国际立法机关制定，但今天的国际公约都是众多国家通过国际会议或者国际组织的形式,依一定的程序制定的。(三）法的客观存在是一回事，对法的破坏是另一回事,违法不等于无法，二者不能混为一谈。譬如，有些国家的劳动法中规定不许雇佣童工，但偏有人这样做,难道劳动法就因此而不存在了吗？再如中美撞机事件,美国违背

13、了国际法，而国际法就因此而不存在了吗？尽管近年来，有的国家侵犯别国主权、干涉别国内政的事件层出不穷,但尊重国家主权独立和领土完整、不侵犯、不干涉他国内政等原则仍是国际法的基本原则，被用来作为揭露和谴责侵略和扩张现象，给予破坏国际法的侵略者以严厉制裁的依据,而绝不应该因为扩张主义者破坏国际法而根本否认国际法的意义和法律性。（四）各国的实践表明，国际法在多数情况下都得到认真遵守,违反国际法毕竟是少数例外,这从反面说明国际法具有拘束力，具有法律的特性.(五)国际法具有强制力。强制性是法律的本质属性，没有强制性的规范不成为法律。国际法的强制性体现在规范强制和事实强制两方面，强制的方式主要是自助.当一个

14、国家违反了国际法以后，各个国家要对这个国家采取单独或者集体的制裁。如1991年海湾战争伊拉克入侵略科威特,伊拉克这个时候是违反了国际法，依法承担责任，遭到制裁；自从20世纪初第二次海牙和会关于陆战法规惯例的第四公约,规定交战国违反陆战法规者应负赔偿责任之后，国际上出现了有关“制裁的规则。单独制裁，是指由受害国对违反国际法的国家施加有形的或无形的压力，迫使它停止其不法行为或为其不法行为承担后果。单独制裁同国际争端强制解决的方法大体上是一致的，如报复、报仇、平时封锁、自卫等自助行为.单独制裁可以是在政治、道义和舆论方面,如我国政府和人民对以美国为首的北约导弹袭击我国驻南斯拉夫大使馆的这起严重违反国

15、际法的不法行为,提出抗议、声讨,进行揭露和谴责;单独制裁可以是在外交方面、经济方面，如断绝外交关系、对不法行为国家实行禁运抵货，要求赔偿损失；也可以是在军事方面，如美国“鲍迪奇”号测量船闯入中国专属经济区后，中国的海军舰艇及军队对之进行了“拦截”和“尾随”，这是符合国际法规定的正当自卫行为.集体制裁,是指国际社会对违反国际法的行为的有组织的强制行动。这种制裁是第一次世界大战后开始形成的。依照1919年国际联盟盟约第16条，国际联盟会员国如果不顾盟约第12条、第13条和第15条的规定而从事战争，应视为对联盟所有其他会员国犯有战争行为应予以制裁。其他会员国应该立即与之断绝各种商业上或财政上的关系，

16、禁止其人民与破坏盟约国人民的一切交往，并阻止其他国家人民与该国人民之间的一切交往。如果这些措施未能迫使违反盟约的国家屈服，国联行政院应向会员国建议派遣和组织军队来维护盟约。遇有此种情况，经出席行政院的所有会员国的投票表决，可将违反盟约的国家开除出盟。联合国宪章对侵略行为的制裁问题，作了更明确的规定。依照宪章第41条，遇有任何对和平的威胁、和平的破坏和侵略行为，安全理事会得决定所采取武力以外的方法,如经济关系、铁道、海运、航空、邮电、无线电及其他交通工具的局部或全部的停止以及外交关系的断绝,以强制实施其决议，并要促进会员国执行此项办法。安理事会如认为上述办法还不够时，可根据宪章第92条规定采取必

17、要的海陆空行动，包括会员国的海陆空三军的示威、封锁及其他军事行动，以维持或恢复国际和平与安全。如1991年以美国为首的多国部队在联合国明确授权下发动了对伊拉克的海湾战争以制裁其对科威特的侵略行为。有关国际制裁的条约规定.国际制裁是指对从事不法行为的国家的制裁.除了传统的自助外，从上世纪初以来不只一次地出现了有关国际制裁的条约规定。联合国宪章规定,联合国安理会有权对严重威胁他国的国家进行制裁，这种制裁包括军事的和经济的。例如1990年海湾危机发生后,联合国通过决议，对伊拉克实行的制裁；1907年的海牙陆战规则条约第三条规定，违反陆战法规的交战国应付“赔偿责任,其军队所属个人所犯一切行为，该国亦应

18、负责；1945年8月8日，苏、美、英、法四国在伦敦签订了关于设立军事法庭协定，以便审判欧洲轴心国的首要战犯，并制定了纽伦堡国际军事法庭宪章，确立法庭的组织程序和工作原则；1949年日内瓦公约，规定了对于“严重破坏公约行为之人”予以“处罚”或“处以有效之刑事制裁”；联合国宪章的第七章各条规定了对侵略行为的强制行动，以实施集体制裁等等.国际法不但有规范强制,还有事实上的强制，事实强制是规范强制的落实，规范强制是事实强制的依据。但并非所有的强制规范都能得到落实，比如强国对弱国的侵犯，尽管违反了联合国宪章及其他条约的强制规定,弱国却不能援引强制规范予以阻止，更别说对其实施制裁了。反之,弱国侵犯了强国的

19、利益，则会遭到规范规定的甚至超过规范规定范围的报复。这种强制执行力的不对称性直接导致了国际社会的动荡和不安。所以笔者认为国际法的强制效力具有不对称性。国际法的这种不对称性是国际社会各国际法主体综合力量的反映，只要国际社会存在发展不平衡的现象，国际法就会表现出其执行效力的不对称性.就象所有的国内法都具有阶级属性、都不是超阶级的法一样，国际法也不是超国家的法律，在某种意义上他成了某些超级大国统治附庸国的工具,成了超级大国欺压弱小的合法借口.但尽管如此，国际法的这种不平等性，并不能掩盖其法律性的属性，因为法律的本质属性是规范和强制。三。、关于国际法效力的根据国际法的效力根据是指国际法具有法律拘束力或

20、法律效力的依据.既然国际法是法，它便具有了法律效力，那么国际法的效力根据是什么呢？国际法的约束力是从哪里来的?它的基础、根据是什么?国际法学者提出了各种不同的主张和理论,形成了几大法派，主要有格老秀斯法学派、自然法学派和实在法学派。格老秀斯派是国际法的创始人格老秀斯创立的。他认为国际法效力的根据主要是自然法，是理性,其次是协定，是国家的共同意志。也就是说，国际法的效力根据有两种：它的首要根据是理性，次要根据是一般同意。这个学派承认协定是国际法效力的根据之一,这是应该肯定的。但它采取了折衷主义的立场，认为“人类理性”也是国际法效力的根据，结果在某种程度上导致了后来的西方国际法学说分裂为两个互相对

21、立的派别：自然法学派和实在法学派。自然法学派否认任何实在的国际法，认为一切国际法规则都只是自然法的一部分，国际法效力的根据就是自然法，他们提出所谓的人类理性,人类良知，人类法律意识等一些抽象的自然法概念，作为国际法效力的根据，这派学说完全脱离国际社会的现实，把国际法的效力建立在一些抽象概念之上，结果把国际法抽象化了。实在法学派主张国际法效力根据不是抽象的人类理性,而是现实的“国家意志”或“共同意志”。这比起自然法学派无疑是一个进步，在第一次世界大战之前，西方著名国际法学家的学说大都属于实在法学派。如英国学者奥本海、德国学者李斯特都在他们的教本中申明了实在法学派的立场。但他们过于偏重于事实上的有

22、效性，对“共同意志”作形式主义的解释，而忽略了国家间实质上的“共同意志,即国家间真实的共同意志，因此尽管一项协定是以武力或威胁而取得的，是不平等的,但只要是依正式程序订立的，也就是有效的。于是弱小国家被迫在不平等条约签字，也认为是“共同意志”，这显然是违背现代国际法基本原则的。国际法的效力的根据可分为以下三个层次：第一，国际法效力的根据是国家间的协议，这是从表面现象就可以观察到的.首先，各国达成的协议是各国作为国际法的制定者通过一定的立法程序共同制定的法律文件。因此,这些协议成为对各国具有法律约束力的法律规范；其次，各国之间的协议是各国强制执行国际法的根据。虽然国际习惯法不是各国间的明文协议，

23、但国际习惯法是各国在国际实践中普遍认同并反复适用而接受的规范，反映了各国间的默契，是一种不成文的协议.第二,国际法效力的根据是各个国家国家意志的协调.国际法是国家间的法，并且是国家参与制定的，反映了各国的意志和利益。国家参加制定国际法的过程不可能只坚持自己的立场，要求国际社会成员都服从它，而必须对别国的主张有所妥协或让步，已达到各国利益和意志的协调。国家间的协议是国家意志的反映，国家意志也必然要反映在协议中，如果协议的内容不体现国家的意志，甚至违背国家的意志，那么该国毋庸置疑地会拒绝该协议，反之,只有协议的内容反映了国家的意志，该国才会加入,它才会自动地遵守，对自己违反该国协议的行为,才甘愿接

24、受制裁。各国协议产生的国际法表现了国家的同意或国家的承诺，因而对国家具有拘束力，国家有义务遵守。对破坏或违反国际法者,国际社会或受害者有权采取强制措施。第三，国际法效力的根据的本质是各国的自身利益和全人类的共同利益。一国的国内法是一国的统治阶级为了维护阶级统治和阶级利益通过国家制定的，对其他阶级进行专政的工具，反映的是利益之争。国际法同样是利益争夺的结果。国际法是各个国家共同遵守的法，所以它不是根源于哪一个国家的物质生产关系，它是根源于国际社会的物质生产关系。具体地说国际法是各国统治阶级以追求自身利益最大化为原则，在国际社会中各国力量的较量中逐渐形成的，各国都想在协约中争取对自己一方有力的规定

25、多一些，但这种愿望不是上帝能够帮助实现的,他们要以自己的实力作为武器进行较量,自然那些实力强大的国家在较量中占据上风，能争取对己方更多有力的规定，而弱小国家只能甘拜下风，但他们并没有放弃自己的利益主张，否则他们也就没有必要加入该协约，于是只能取得小利。国际法的任何一项规定都是在这种你争我夺的较量中形成的，体现各个国家争夺利益的本质.当然有人要问，既然弱小国家在斗争后，只能取得小利，眼睁睁地看着大国攫取更大的利益,为什么还要与他们签订这不平等协约呢？我们知道，现代国际法除了少数强制性规范以外，大多数公约都是以国家自愿为原则加入的，没有哪个国家更没有一个超国家的强制机构强迫一国加入某项协议。主要原

26、因有两点：1。小国签约后，毕竟是有利可图并不是毫无利益，拒签后也许将得不到一点利益.再说利益分配不可能是平均的。世界上没有绝对的平均。2.小国签约后可以此为根据限制大国更大限度地攫取不公平的利益，如果大国违反协约贪得无厌，那么小国可以理直气壮地对之予以制裁；若小国没有加入协约，遇到这种情况则只能限于道义上的谴责，而大国仍可我行我素。这样做从反方面来看，还是保护了自己的利益，因此弱小国家的明智的选择还是加入那些对他们哪怕只是蝇头小利的协约,而不是把自己孤立起来.既然各个国家签订某项协约的目的，都是为了自身的利益,当然他们都会严格遵守。因为如果一国违反了某项国际法的规定，取得眼前的利益，就可能发现

27、自己创立了一个当未来需要援引这一规定来维护自己利益时，不仅原来的受害国，而且第三国也可以用来反对自己的先例。由于认识到这种可能性，所以各国往往避免破坏国际法。现代国际法调整范围扩大了,国家间的关系不只是政府关系，而且还包括经济、社会、文化、科学技术等方面的关系,还涉及南极和海洋、太空等领域。当今世界是一个统一的整体,各国联系愈来愈密切，世界市场、地球村把人类紧紧地捆绑在一起，人类的命运更多的是需要相互关心和帮助。人类的共同利益已越来越突出，它需要我们共同珍惜,任何一方的破坏都会是全人类的共同损失。因此，为了全人类的共同利益，各国需要借助法律保护人类的共同财产。例如，南极大陆就是全人类共同继承的

28、财产。任何国家都不能据为己有，必须以和平和全世界共同发展的目的进行科学合理利用，任何违反该原则的行为都是对全人类财富的践踏，只有各国恪尽职守，才能保住地球上人类最后一块净土。关于全人类的共同利益,随着世界的飞速发展，其渋及的范围越来越广泛，如海洋资源的开采，南极洲及北冰洋的科学考察研究利用，月球、火星等外空的探索研究利用,国际环境的保护，原子能、核能的利用及防核扩散,国际性防恐怖主义协议等无一不是人类面临的共同问题.解决好了，将给全世界的和平与发展带来利益；搞得不好，将给全世界和全人类的未来的利益造成巨大损失。因此，人类为了共同的利益，必须加强合作，通过法律的途径，把他们为全人类共同利益合作的

29、意图规定下来，防止意外情况的发生.这种发自他们内心的愿望一旦变成法律后，毫无疑问他们是会自觉加以遵守的，幷不需要外在的强制.显然，为了全人类的共同利益,成了国际法效力的源泉。从上面的论述，我们已经知道国际法的效力根源于国家利益以及人类的共同利益.随着国际社会的发展，国际联系愈来愈频繁，国家间的利益关系也越来越密切，人类共同合作的领域也越来越广泛，相互之间的依赖性更大.这种形势使国与国之间的利益结成一个整体，形成一荣具荣，一损具损的态势。因此比之以往各个时期，各国更加需要依赖国际法加强彼此间的合作,调整相互间的关系。这种发展的趋势无疑从根本上加强了国际法的效力，使国际法远远地摆脱了“国际道德”,

30、“人类理性的嫌疑。实践也将更加坚定地证明，国际法是一种具有法律效力和多元强制性（不对称强制和自行强制）的特殊的法律体系,国际社会将比以往任何时候更加需要这套工具,国际法将更加有力地发挥自己的作用.我们人类社会要通过法律的、武力的、政治的方式，一起使人类社会能够更加平安。注释：参见梁西国际法武汉大学出版社1993年版第3页参见联合国宪章第51条参考文献：1、梁西国际法武汉大学出版社1993年版第364页2、王铁崖国际法引论北京大学出版社1998年版第6-127页3、赵理海当代国际法问题法律出版社1993年版第10-305页4、英阿库斯特现代国际法概论汪宣译中国社会科学院出版社1981年版第3-121页5、丁成耀从国际法角度看美国测量船闯入中国专属经济区事件载于华东政法学院学报2003年第二期6、周鲠生国际法商务印书馆1976年版第8页7、江国青著演变中的国际法问题，法律出版社2002年