敲开审判之门解读《司法过程的性质》.docx

1、敲开审判之门解读司法过程的性质【内容提要】如果说法院是输送正义的地方，那么可以毫不夸张地说法官是创造正义者，当然，正义的创造是需要智慧的。一个案件进入法院，法官并不是像自动售货机那样机械的断案，那么如何在较为客观公正的场景下去剥离案件中无关的信息，而留下有用的信息，这就成为法官所面临的最大难题。卡多佐大法官以其睿智为我们寻找一条通向解决这一难题光明之路，他不仅对所有案件的归类，而且提出了解决不同类案件的方法，进而将引领我们去思考司法过程的性质。【关键词】信息 输入 整合 法官立法“倘若世界最终不是矛盾，生活最终不是抉择，那么一个人的此在（ein Dasein）将是多余的！”1事实上，我们无处不

2、在矛盾与抉择中生存。对于每天都在进行决定案件工作的法官来讲也不例外，正如卡多佐所言：“当我决定一个案件时，我到底做了些什么？我用什么样的信息资源来作为指导？我允许这些信息在多大比重上发挥作用？如何可以适用某个司法先例？当没有可以适用的先例时，我又如何获得一个规则而同时又为未来制定一个先例？如果我寻求法律结构上的对称，这种寻求又应走多远？在哪一点上，这种追求应当在某些与之不一致的习惯的面前、在某些关于社会福利的考虑的面前以及在我个人的或者共同的关于正义和道德的标准面前止步？”2这些问题充满着矛盾与抉择，即便如此，对于进入司法领域的案件必须有一个决断，也许卡多佐的司法过程的性质不能够完满的解决上述

3、问题，但至少它给我们竖起了一条通向解决问题正确方向的路标。一、信息资源的输入进入法院的案件成千上万的案件不断的涌向法院，不论它们以怎样的外表进入，总会存在相似甚至是相同的案件。卡多佐以其丰富的法官经验，将普通法传统下进入法院到法官手中的案件划归为三类：第一类案件的事实和规则都是明确具体的，所需要思考的只是对事实如何来适用法律规则。3这些案件的数量比较多，也构成法院的大部分事务，法官在审理此类案件中很少存在困难，因为这些是法律规定非常明了、非常确定的案件，经过一短时间的实践法官就能够形成一种机械式的裁判。问题在于，在这种机械式的裁判中，法官将机器一样不断的重复同样的过程是令人乏味的；4第二类案件

4、事实是明晰的，规则也是确定的，但是规则的适用却成问题。“在另一些其比例不可轻视的案件中，法律的规则也是确定的，只是规则的适用令人怀疑。你必须分解复杂的记录，必须分析那些或多或少不融贯且难以理解的证人证言，根据正确与错误的航图来决定某个既定情境是属于这一区域还是属于另一区域。”5这类案件比第一类的解决要困难些，虽然，“这些案件以及其他一些类似的案件常常在法官当中引发不同的意见。然而，不论结果如何，却未触动法理。”6法官可以斟酌诸端,综合为判。第三类案件的相关规则并不明确甚至就无规定，法庭因而具有作出多种判决的可能性。也就是说，面对同样的事实，法官“可以找到言之成理的或者相当有说服力的理由来支持这

5、一种结论或者另一种结论”。7这类案件，“事实上这种案件数量并不多，然而也并非少得可以忽略不计，这些案件的决定对未来很有价值，它们将推进或延滞法律的发展，这种影响有时会很大，有时则很小。这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件。”8在卡多佐看来,此类案件的判决之最后获得，就必然会触动法理，对于既有的规则体系和意义体系进行整合以寻找判决的依据，在这一过程中甚至会伤筋动骨。二、信息资源的整合法官处理案件“法律的生命不是逻辑，而是经验。一个时代为人们感受到的需要、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉无论是公开宣布的还是下意识的，甚至是法官与其同胞们共有的偏见，在决定赖以治理人们的规则

6、方面的作用都比三段论推理大得多。”9霍姆斯法官以其锐利的思想掀起美国实用主义司法的思潮，法官对案件的裁判并不是机械性的，而是处处蕴含了经验与感情。卡多佐更是这一思潮的代表人物，司法过程的性质不仅是他担任法官来多年的经验总结，同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化的阐述，“卡多佐认为，法官应不满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个结论，也不应试图对由某种冲动甚或是某种社会哲学所指定的结论寻求正当化或予以理性化。他认为，不能仅仅由于某种做法是为先例所规定的，就放弃自己作为法官的责任；但另一方面，他又认为，也不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边，仅仅因为这些规

7、则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道。他强调要反省自己的思想，要追寻影响或引导他得出结论的那种种影响力，要掂量各种可能冲突的考虑因素逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等。”10基于上述案件的分类，法官对待上述的案件理所当然会使用不同的方法来处理。为此，卡多佐给我们四种裁决方法。“要发挥原则的推动作用，可沿逻辑推理的路线我称之为类推规则或哲学方法；可遵循历史发展的路线我称之为演化的方法；可按照社会习惯的路线我称之为传统的方法；可以走正义、道德、社会福利、当时的社会风尚的路线我称之为社会学方法。”11法官拿到一个案件，首先他的切入点在那里？法官会

8、在事实与规范之间来回穿梭以寻找突破口。卡多佐认为“几乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事情了。遵循先例至少是普通法系每天工作的规则。”12对于第一类案件来说，“由于大多数理由相似，因此，我认为不可能以任何其他方式，而只能以一种方式决定。”13这种方式无疑是遵循先例，卡多佐认为“遵循先例应当成为规则，而不是一种例外”14 问题在于，遵循先例是机械性的遵循还是有能动性的遵循呢？卡多佐选择了后者，“卡多佐认为法官有双重任务。首先，他必须从先例中推导出基本法律原则然后，他必须确定推进并完善该原则的路径或方向，假如不愿意任其自生自灭的话。卡多佐

9、的意思是，法官要弄懂某先例那样判的理由，然后要确定适用于以前的场合的原则是否还适用。”15在弄懂先例判决的理由时必然会涉及哲学、历史、社会学的方法，因为，卡多佐认为在规则永恒的流变之中，法官所面临的实际是一个具有双重性的问题，即首先必须从一些先例中抽象出基本的原则（判决理由），然后在该原则不是衰萎和死亡情况下必须确定其将要运行和发展的路径和方向。16抽象基本原则的过程中并不是孤立的、机械的，是处处充斥着法官的能动性，要远用各种方法（包括哲学、历史、社会学方法）去剥离其中的掩盖物，抽出核心的东西。完成第一个问题，抽象了出基本原则，接下来法官的任务只是比对，于是卡多佐将类推的规则或哲学的方法置于这

10、些选择规则之首，理由是“因为它有一个在我看来对它有利的确定的前提假设。由于具体案件数量很大，主题相关的判决堆积如山，因此，能将这些案件统一起来并加以理性化的原则就具有一种倾向，并且一种合法的倾向，即在这个原则的统一化并加以理性化的能力范围内将其自身投射和延伸到新案件上去。”17这是法官下意识的做法，也节约法官劳动的有效路径，“如果每个昔日的案件都可以重新开庭，如果一个人不能在前人铺设的进程的坚实基础之上为自己的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法承受。”18第二类案件与第一类案件略有不同的是这类案件的问题在于规则的适用。但是上述案件是此类案件的基础，所处理的过程与方法也是基于上述基础

11、之上，只是在寻求适用规则时会与第一类案件不同。规则的适用依据常常依赖于事实的判断结果。法官需要分解各种复杂的书证类证据，需要分析哪些或多或少不融会贯通并难以理解的证人证言，根据已有的事实（可能是与案件有关，也可能无关）和证据（可能是正确的，也可能是错误的）来决定某个既定情境是属于这个区域还是那个区域。需要研究所描述的全景，看看是否视线被挡住了，对于一般的规则也要进行分析。19卡多佐在对此类案件裁判只是一笔的带过，没有过多叙述，但为第三类案件的处理埋下伏笔，因为此类案件涉及到法理，在其他两类案件中使不存在此问题。第三类案件是卡多佐最为关注的，“尽管卡多佐从未明确谈到疑难案件是否只有一个正确答案这

12、一问题后来成为法理学的热门话题但他还是暗示了答案。如果生活与经验可以帮助提供答案，那么，一个法官可以给一个难题想出一个好的答案，而同时又承认另一位法官也可以合理地得出不同的结论。”20正如他自己一直在努力描述的那样，“他们当中的许多都确实是既可以这样决定也可以那样决定的。我这样说，意思是指同样可以找到言之成理的或相当有说服力的理由来支持这种结论或另一种结论。在这里，开始起作用的就是对判决的平衡，是对类比、逻辑、效益和公道等考虑因素的检验和分类整理。”21这是一个综合的过程，是对现有的，以及曾经存在的资源进行整合，并可能会对未来产生影响。处理这类案件的方法也是交纵错杂，找到裁判的理由需要从法理方

13、面入手，法律的创造便诞生。综观三类案件的处理方法，法官在作出裁判前，是在各种方法之间的来回穿梭，以便寻找到最恰当的裁判依据。卡多佐的四种案件裁决方法，在他那里没有逻辑上的先后之分，就其方法本身而言也不存在谁优谁劣，只是在不同的情况下会对案件的处理路径在试探的过程中不断的排除与采纳。“卡多佐先讲逻辑方法根据既定原则通过类推来定案，这并不是因为这种方法最重要，而是因为，我认为，它有一个对它有利的可靠推论。这一推论依据这样的观点：相似的案件应得到相似的处理。但逻辑不可能走的太远。”22卡多佐主张把逻辑作为裁判的备用方法，他认为逻辑是法律观念的关键。在没有其他其他合宜的测试标准的情况下，即“如果机会和

14、偏好应当排除，如果人间事务应当受到高贵且公正的一致性支配（这是法律观念的精髓），那么，在缺乏其他标准时，哲学的方法就仍然必须是法院的推理工具。”23只有以历史、传统或正义为依据的令人信服的立论，才可作为判案依据的方法，来替代逻辑推理。同时，他承认，有时，原则的逻辑推理论走得太远，或是一条道走到黑，结果出现令人莫衷一是的原则，又都合乎逻辑，从而必须加以选择。在这样的时刻，历史或习俗、社会效用或某种不可抗拒的正义感、有时也许是对我们的法律的总体精神半带直观的领悟，就必须出面拯救焦虑不安的法官，告诉他何去何从。24关于历史的方法，“总的来说，运用历史方法而不是其他方法的案件只是那些取决于具有独特的历

15、史发展轨迹的法律概念的案件。历史是有用的资源，但不是唯它独尊。”25法官在抽象出先例的基本原则是，必须对一些法律概念加以把握，“某些法律概念之所以有他们现在的形式，这几乎完全归功于历史。”26卡多佐并没有将裁判案件的方法限定在某一种，这样一来会产生如下问题，有时，一个题目会既适合于使用这种方法又适合于另一种方法，并且都很自然。在这样情况下，他认为习惯或效用的考虑就经常出现，来调整方法的选择。27无论如何选择方法，裁判的最终结果是解决问题并得到当事人和社会的认可，法律的终极目的在卡多佐看来是社会的福利，任何未达到其目标的规则不可能永久地证明它存在的合理性，而“从历史、哲学和习惯走到了这样一种力量

16、，它在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量，即在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义力量。”28与从源头推断完善法律的正确方向其他裁决方法不同，社会学方法的核心是源于当代价值观的法律的规范层面，将眼睛注视到当前的社会中去，这一方法瞻前不顾后。29裁判的同一性、一贯性和确定性是不能轻易被破坏的，当法官“应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和距离。”30有关裁判的信息是在事实与规范和各种裁判方法之间来回的穿梭最终整合而成的。三、信息资源的输出案件的判决的副产品31卡多佐以其多年的律师与法官经验得出了经典的命题：“司法过程的最高境界并不

17、是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新的原则诞生了。”32那么，法官在创制法律，立法者也在创制法律，两者关系如何？“我们关注习俗，与其说是为了创新规则，不如说是为了寻找检验标准，用以确定既定规则的运用方。此处，卡多佐不经意地一笔带过了法官与立法者的关系这一重要课题：如果习俗除了为既定规则提供检验标准还另有所求，那么，法律越来越趋向于把进一步的工作留给立法机关去做。换句话说，为既定规则提供佐证的习俗是法官的有益参照，然而，除此之外，不能认为习俗具有法律效力，除非已被

18、纳入制定法之中。”33法官不可能取代立法者的作用，而立法者也不可能否认法官的创造法律的功能。法官的时间比立法者多，并且更能集中精力把原则运用到纷纭复杂的案情中去。这样他们就可以更好地逐案缓慢的调整法律，使之适应社会的变局需要。庞德指出“如果司法行政可以在要么全然机械适用、要么全然自由裁量之间进行选择，在成熟的法律制度下，法律工作者一定偏爱前者，这是他们的合理本能。”34，问题在于成熟的法律制度只是一种理想的预设，法律的稳定性特性必然会带来与社会发展需求的不一致性，并且制定法有其固有的缺陷，经常支离破碎、考虑不周并且不公正甚至会出现法律的空白。因此，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者和填补

19、者，就必须提供那些被忽视的因素，纠正那些不确定性，并通过一定的方法使结果与正义相互和谐。卡多佐认为“法院应当从各种社会因素中寻求光明，这些因素就藏在法院处理的诸多事实背后，是一些活跃的力量。”35特别在填补法律空白时，强调“社会方法将其找重点放在了社会福利上。”36上述卡多佐对于法官造法的缘由进行阐明，那法官又如何完成造法这一过程了？法官造法离不开它所属于的场域，立法机关立法多以会议或讨论的形式完成，法官则在司法的过程中以动态的形式完成，“我们每天的诉讼活动是这样一个过程：在类似铸币场的司法作坊，行为方式被打上法律的烙印，然后，像货币一样自由流通。但是，即便在此阶段之前，行为方式也不缺乏强制力

20、的约束。人们做生意，宁静祥和地管理事业，虽然他们作为启蒙与行动指南来遵循的原则、规则或标准未经判决的确认、甚至在更多的情况下未经成文法的批准。因此，除确定不疑的判决之外，我们可以发现某些东西，具有完美无缺或经久不衰的确定性，它们就是法律。”37当然，这一过程是痛苦和辛酸的，有时需要法官根据实际造法，但有时特殊的案情又需要运用不同的价值观来造法，这些价值观不是法官个人的，而是社会的价值观，其中含有宗教的、道德的或某种正义感。四、小结卡多佐引领我们从判决困惑的泥潭中找到通向成功的路径，即便随着司法实践的发展，在具体裁判中会发现他的裁判方法仍会出现无法解决案件的困境，但不管怎样，邓正来教授所说“当我

21、把你从狼口中拯救出来以后，请别逼着我把你又送到虎口里去”38，亦是卡多佐的心声。有如波斯纳教授所评价：“在司法过程的本质结尾有一段重要的文字,卡多佐所持的那种标准观点,就像在1921年时一样,在今天仍然被广泛地相信,那是一种实用的、工具性的、政策方向的法理学换句话说,是一种从外在社区的道德标准中获得提示的法理学难以避免地浓缩法律的确定性、预测性,结果使得法律正义和实质正义一直处于紧张状态,总是互相排斥,永远无法并行不悖。”39卡多佐本人也这样认为“胜利不属于盲从、不容变更逻辑的信徒，也不属于平均对待所有规则与先例的人，胜利将属于知道如何将这两种趋势融合到一起以适应最终目标的人，即便目标并非全然

22、清晰可辨。”40【作者介绍】江西省奉新县人民法院。注释与参考文献1德古斯塔夫.拉德布鲁赫著：法律智慧警句集，舒国滢译，中国法制出版社，2001年10月版。2美本杰明卡多佐:司法过程的性质,苏力译,商务印书馆2001年版,第2页。3美本杰明卡多佐:司法过程的性质,苏力译,商务印书馆2001年版,第102-103页。4美本杰明卡多佐:法律的成长法律科学的悖论,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002年版,第34-35页。5美本杰明卡多佐:司法过程的性质,苏力译,商务印书馆2001年版,第103页。6美本杰明卡多佐:司法过程的性质,苏力译,商务印书馆2001年版,第103页。7美本杰明卡多佐:司法过程的

23、性质,苏力译,商务印书馆2001年版,第104页。8美本杰明卡多佐:司法过程的性质,苏力译,商务印书馆2001年版,第103-104页。9美小奥利弗温德尔霍姆斯：普通法，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社，2006年1月版，第1页。10美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，译者前言第4页。11美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第30-31页。12美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第8页。13美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第103 页。14美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译

24、，商务印书馆2001年版，第 94页。15美AL考夫曼：卡多佐，张守东译，法律出版社2001年5月版，第215页。16美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第14页。17美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第16页。18美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第94页。19美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第103页。20美AL考夫曼：卡多佐，张守东译，法律出版社，2001年5月版，第220页。21美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第103页。22美AL考夫

25、曼:卡多佐,张守东译法律出版社2001年5月版,第214页。23美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第19 页。24美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第24-25页。25美AL考夫曼:卡多佐,张守东译法律出版社2001年5月版,第215页26美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第31页。27美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第31页。28美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第39页。29美AL考夫曼：卡多佐，张守东译法律出版社，2001年5月版，第21

26、6页。30美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第40页。31案件通过一系列的信息整合，法官对案件作出了判决，一份有效的判决对于当事人来讲，仅是权利和义务得到了确认，而对于判例法模式的国家的法律来讲，是一个新的法律生命的诞生，在某种程度上可以认为法官的判决即是法律的宣言，亦是法官造法的产物。32美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第105页。33美AL考夫曼：卡多佐，张守东译法律出版社，2001年5月版，第21页。34转引自美本杰明卡多佐：法律的成长、法律科学的悖论，董炯、彭冰译，中国法制出版社，2002年10月版，第4页。35美本杰明卡多

27、佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第6页。36美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆2001年版，第43页。37美本杰明卡多佐：法律的成长、法律科学的悖论，董炯、彭冰译，中国法制出版社，2002年10月版，第20页。38邓正来著：中国法学向何处去-建构“中国法律理想图景“时代的论纲，商务印书馆，2006年8月版，第 269页。39理查德A波斯纳：卡多佐的司法哲学，张海峰译，载自比较法研究，2005年第六期。卡多佐的司法哲学出自理查德A波斯纳：卡多佐:声望的研究(Cardozo:A Study in Reputation)的第二章：“卡多佐的司法哲学”(CardozosJudicialPhilosophy)，芝加哥大学出版社1990年版。40美本杰明卡多佐：法律的成长、法律科学的悖论，董炯、彭冰译，中国法制出版社，2002年10月版，第17页。