第三章 冲突规范和准据法.docx

1、第三章 冲突规范和准据法第三章 冲突规范和准据法第一节 冲突规范一、冲突规范的概念和特征（一）冲突规范的概念冲突规范是指在调整国际民事关系时，指明某一国际民事关系应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范。在过去，它曾是国际私法惟一的规范形式，因此，有些学者的著作和国家的立法甚至国际公约称为“法律适用规范”、“法律选择规范”、狭义的“国际私法规范”、“冲突法规范”。（二）冲突规范的特征1在结构上与实体法规范不同一般的实体法规范结构，包括三个既紧密联系又相对独立的部分，即假定、处理和制裁三部分，分别概括了该法律规范的适用条件、规定内容和违反规定的后果。或者有些教科书中称为规范适用的条件

2、、概括的行为模式和法律后果。其中，行为模式主要有命令、禁止和授权三种，法律后果包括对合法行为的肯定和对违法行为的制裁两个方面。冲突规范事实上，无论是国内立法还是国际条约中的冲突规范，一般都没有明确规定法律后果，并没有将规范适用的条件和行为模式明确分开，而是将两者有机地结合在一起，形成了一种独特的结构：即由范围和系属两部分组成。2在内容上与实体法规范不同实体法律规范是直接规定当事人的权利、义务的。冲突规范只指明某一国际民事关系应适用何国法律，以期公平合理地处理这种关系，从而促进国际经济、民商事交往及文化和技术交流，因而它并不直接规定当事人的权利与义务。3. 在性质上与其他规范不同冲突规范是一种既

3、不同于实体法规范，也不同于程序规范的特殊类型的法律规范，也有称之为技术性法律规范的：一方面，它不同于实体法规范，并不直接规定当事人的权利、义务；另一方面，它也不同于程序规范，不直接规定诉讼关系的内容或程序规则。因而，通常认定其为只规定法律适用规则的特殊法律规范。4在作用上与其他规范不同冲突规范对国际民事关系只起“间接调整作用”、“路标作用”。冲突规范只有与其所援引的某国实体法律相结合，才能最终确定国际民事关系当事人的权利和义务，这一点与实体规范直接确定当事人间的权利、义务不同。二、冲突规范的结构冲突规范是由范围和系属两部分组成的，通常表述为：“适用法律”或“依法律”。例如，在“不动产的所有权，

4、适用不动产所在地法律”这条冲突规范中，“不动产的所有权”是范围，“不动产所在地法律”是系属。“合同关系适用当事人所选择的法律”，“合同关系”是范围，“当事人所选择的法律”是系属。1 范围范围又被称为“连结对象”、“指定原因”、“诉讼动因”，它是指冲突规范所要调整的国际民事关系或所要解决的问题部分。通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。在典型的冲突规范中，“范围”一般位于冲突规范的前半部分。这一部分既可以是法律关系，也可以是法律事实，还可以是法律问题。如“合同关系适用当事人所选择的法律”，范围“合同关系”为法律关系。“不动产所有权适用不动产所在地法”，范围“不动产所有

5、权”为法律事实。 “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”这条冲突规范中，“侵权行为的损害赔偿”为其“范围”，是法律问题。2系属系属又被称为“冲突原则”；它是指冲突规范中指明该冲突规范所调整的国际民事关系应适用的特定法律那一部分。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题时应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。在典型的冲突规范中，“系属”一般位于冲突规范的后半部分。例如，在“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”这条冲突规范中，“侵权行为的损害赔偿”是范围，“适用侵权行为地法律”是系属。三、连结点（一）连结点的概念连结点又称“连接因素”、“联系因素”或“

6、连接根据”，它是指冲突规范系属中据以确定国际民事关系应当适用的法律的客观标志部分。它也是冲突规范借以确定涉外民事法律关系应当适用什么法律的根据。例如，我国民法通则第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”这条冲突规范就是以“不动产所在地”作为适用法律的根据的，也就是“不动产所在地”就是连接点。连结点是冲突规范中一个很重要的部分，它是把冲突规范的“范围”与所应适用的法律联系起来的因素、纽带或媒介。它反映了某种国际民事关系与一定地域的法律之间客观的、内在的联系，从而使冲突规范调整的国际民事关系，可以借助连结点作为纽带和媒介，找到应适用的准据法。一般说来，由于客观情况复杂多样，任何一

7、个博学多闻的立法者都不可能全面考虑法律关系要素的构成情况而为它们分别提供一个法律适用方案，他只能从原则上规定用什么地方的法律来调整这一或那一法律关系最为合适。因此，他必须从法律关系构成要素中选择其中之一作为选择准据法的媒介，这些被指定为媒介的要素，就是连结点。例如，关于侵权行为，可供考虑的要素有加害者和受害者的国籍、住所，加害行为地，损害发生地，等等，作为完善的立法，就要选择一个关系最密切的要素作为媒介。当某一要素被选为媒介时，它就是连接点。（二）连结点的种类1客观连结点和主观连结点以是客观存在的标志还是当事人合意为标准，可以区分为这两类连结点： (1)客观连结点，是一种客观存在的标志，主要有

8、国籍、住所、居所、物之所在地、法院地、行为地等。 (2)主观连结点，是指当事人之间的合意，主要指当事人选择适用于合同之债的连结点。除此之外，最密切联系地法官决定，也是主观连接点。 2动态连结点和静态连结点以是否可以改变为标准，可以区分为动态和静态两类连结点：(1)动态连结点，是可以改变的连结点，如国籍、住所、居所、动产所在地、法人的管理中心等。动态连结点的存在一方面加强了冲突规范的灵活性，另一方面也为当事人规避法律提供了可能。由于一些连结点属动态连结点，有关的人、行为或事件可能与几个不同的时间相联系，于是提出了连结点的时间限定问题。一般来讲，各国立法和国际条约中的冲突规范，如有必要，都对连结点

9、的时间限定加以规定。例如，我国民法通则第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律”，这就把连结点限定在“死亡时”了。在冲突规范中，如立法者对连结点加以时间限定，表明立法者不允许当事人因连结点的改变而要求改变已设定的权利与义务关系。但是，在有的冲突规范中，连结点本有时间限定问题，但立法者对之未加以明确规定，这就要求在适用它们时对连结点的时间限定进行推定。(2)静态连结点，是固定不变的连结点，主要是指不动产所在地，以及涉及过去的事件或行为地，如婚姻举行地、侵权行为地、合同缔结地等连结点。由于静态连结点是不变的，所以据此确定涉外民事法律关系应适用的法律比较简单。3开放性连结点

10、和硬性连结点以是否具有灵活性为标准，可以区分为开放性连结点和硬性连结点：(1)开放性连结点，是具有一定灵活性的连结点，一般由法官根据具体案情自由裁量，需要具体适用才知道。如最密切联系地、当事人意思自治等；(2)硬性连结点，是指非常确定的、不具有灵活性的连结点，如侵权行为地、住所地等。（三）常见的连结点1国籍、住所或居所主要用于解决有关人的身份、能力、亲子关系（亲权）、继承等的法律适用问题。如民法通则第143条：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。2物之所在地主要用于解决有关物权或与物权有关的问题的法律适用问题。例如，我国民法通则第149条规定，遗产的法定继承，不动

11、产适用不动产所在地法律。第144条：不动产的所有权，适用不动产所在地法律。3行为地主要用于解决法律行为的法律适用问题。由于法律行为多种多样，行为地也分为很多种，包括合同缔结地、债务履行地、付款地、侵权行为地、出票地、背书地、婚姻举行地、立遗嘱地，等等。我国民法通则第146条：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。4当事人合意主要用于确定合同关系的法律适用的一个重要连结点。例如，第145条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。5法院地法院地是是常见的连结点，经常用于解决对法院地国有重大影响的国际民事关系的法律适用，也常常作为法律适用的补救连结点。第147条：中

12、华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。6最密切联系地这是从20世纪50年代发展起来的一个连结点，有逐渐发展成为一般连结点的趋势。第148条：扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。第145条：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。四、冲突规范的种类根据系属的不同，可以将冲突规范区分为单边冲突规范、双边冲突规范、重叠适用的冲突规范和选择适用的冲突规范共四种类型。（一）单边冲突规范冲突规范的“系属”直接指出某国际民事关系应适用某国法的冲突规范，叫作单边冲突

13、规范，也叫单方冲突规范。其特点是，其“系属”，或者指明应适用外国法，或者指明应适用内国法。如1983年颁布的中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例第15条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律”；“系属”明确指出应该适用特定国家的法律或国际条约的单边冲突规范，都是规定在双边国际条约中的。例如，苏联和比利时、卢森堡经济同盟临时贸易专约第13条规定：“关于苏联驻比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的一切争执，如在该合同中没有关于司法管辖或仲裁的专门条款，应受比利时法院的司法管辖，并依比利时法令解决。”单边冲突规范只规定了一个明确的连接点，即它指向适用内国法

14、时就不能适用外国法，或者在指向适用外国法时就不能再指向适用内国法。因此，它常常含有附属条件的指定。这种规范适用起来直截了当，但有一个明显的缺陷，即给法院在适用法律上留下空缺。因此，现代各国的国际私法立法已越来越少地启用单边冲突规范。但它仍有存在的价值，是冲突规范中一种不可缺少的形式。（二）双边冲突规范双边冲突规范是指系属中含有抽象的连结点，并以该连结点为依据，推定应适用某国法的冲突规范。这类冲突规范的连结点是抽象的，具有隐含的双边意义，它指向的法律既可能是内国法，也可能是外国法，因而被称为双边冲突规范。例如，“合同方式依合同缔结地法”就是一条双边冲突规范，其中的“依合同缔结地法”就是一个需要推

15、定的系属。如果合同在内国缔结，就适用内国法；反之，如果该合同在外国缔结，就适用外国法。可见，双边冲突规范所指定的進塑垦既可能是内国法，也可能是外国法，在法律适用上，它体现了对内外国法律的平等对待。因此，它是现代各国国际私法立法中最常用的一种规范。在教材上，还有种不完全（或有条件的或有限制的）双边冲突规范。例如，我国民法通则第147条的规定“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”就是这种规范，它并不适用于所有含有涉外因素的结婚或离婚关系，而仅仅适用于主体一方是中国公民而另一方是外国人的那种结婚或离婚关系。（三）重叠适用的冲突规范重叠适用的冲突规范，是

16、指规定了两个或者两个以上的系属，并且必须同时适用于某一国际民事关系的冲突规范。例如，1902年订于海牙的关于离婚与别居的法律冲突和管辖权冲突公约第2条规定：“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。” 这表明，离婚问题必须同时适用夫妇之本国法和法院地法，只有两者均认为有离婚原因时，才准许当事人离婚。在许多情况下，重叠适用的冲突规范规定的两个应重叠适用的准据法，有一个是法院地法，之所以如此，无非是立法者试图维护法院地的公共秩序不致被破坏。（四）选择适用的冲突规范选择适用的冲突规范，是指规定了两个或者两个以上的系属，选择其中之一，适用于国际民事关系的冲突规范。这类冲突规范

17、，根据选择的方式又可分为两种：1无条件选择适用的冲突规范。在这种冲突规范所规定的两个或两个以上的系属中，法院和当事人可以任意选择其中之一加以适用，而不分主次、前后，也不附带任何条件。如，1964年日本关于动产遗嘱方式的准据法第2条规定：“遗嘱方式符合下列法律之一的，其方式有效：(1)行为地法；(2)遗嘱人立遗嘱或死亡时国籍所属国的法律；(3)遗嘱人立遗嘱或死亡时的住所地法；(4)遗嘱人立遗嘱或死亡时的经常居所地法。”也就是说，动产遗嘱的方式，只要符合上述任何一个法律的规定，其方式即为有效。又如，1978年奥地利联邦国际私法法规第16条第2款规定：“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法；但

18、已符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效。”这条冲突规范表明，在奥地利法看来，当事人在奥地利以外举行的婚姻，无论根据其属人法还是婚姻举行地法规定的方式均为有效。也就是说，当事人的属人法和婚姻举行地法在确定婚姻方式上具有同等价值，没有轻重之分，也没有什么条件限制。2有条件选择适用的冲突规范。这类规范只允许在规定的两个或两个以上系属中按先后顺序或有条件地选择其中之一适用于有关国际民事关系。例如，我国民法通则第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”这两条规定都是按顺序选择的冲突规范，只有在前一种主要的法律无

19、法得到适用或具备了适用后一种法律的条件时，才能选择较次要的法律或后一种法律。在现代各国国际私法立法当中，上述四类冲突规范常常交替出现，这显然涉及到立法技术问题，但它远远不只是一个立法技术问题。可以这样认为：如果国家认为对某些涉外民事法律关系特别需要依自己的实体法处理，就常采用单边冲突规范；如果国家要对某些涉外民事法律关系从严掌握，可采用重叠适用的冲突规范，而且常要求重叠适用法院地法；如果国家认为某些涉外法律关，系可以从宽掌握，便可采用双边冲突规范或选择适用的冲突规范。因此，冲突规范并不是一种抽象的公式，它与一国的政治、经济生活密切相关，具体采用哪一种冲突规范来解决某一涉外民事法律关系的法律适用

20、问题，常常取决于该国的实体政策。目前，双边冲突规范，特别是选择适用的冲突规范在各国国际私法立法中所占的比重明显增加，这大概由于它们能够适应当今世界频繁而复杂的国际经济、民商事交往的实际需要，在法律适用方面提供了较大的灵活性，从而有利于保障涉外民商事法律关系的稳定使然。五、冲突规范的“软化处理”（自学）冲突规范的软化处理是指20世纪中叶以来，在许多国际私法中出现的，旨在克服冲突规范机械、僵化的缺陷，即实现通过规定多数连结点、开放的连结点、扩展或分割法律关系类型等方式，创造“灵活冲突规范”的基本目的，以适应调整当今国际民事关系的国际私法的立法倾向和理论思潮。第二节 系属公式一、系属公式的含义在长期

21、的国际私法实践中，有些双边冲突规范的系属，因具有普遍、稳定和典型的性质，而被逐渐固定和保留下来，成为“系属公式”。所谓系属公式，就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。由于单边冲突规范对应适用什么法律已作了明确规定，并不需要凭借某种公式加以表述。因此，系属公式是通过双边冲突规范发展起来的。但系属公式本身并不是冲突规范，仅是冲突规范的系属部分，只有与冲突规范的范围部分结合起来，才构成完整的冲突规范。二、常见的系属公式（一）属人法属人法是指国际民事关系主体的国籍、住所、惯常所所属国家的法律，是以自然人的国籍、

22、住所、惯常居所为连结点的系属公式。属人法一般用来解决人的身份、能力及亲属、继承关系等方面的民事法律冲突。目前，国际上对属人法有两种不同的理解，即本国法（国籍法），和住所地法，从而形成了属人法方面的两大派别。此外，还有一种所谓“法人属人法”的概念，它一般是指法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力和行为能力等方面的问题。（二）物之所在地法物之所在地法是民事法律关系的客体物所在国家的法律，它常用来解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题。（三）行为地法行为地法是指法律行为发生地所属法域的法律，它起源于“场所支配行为”这一法律古谚。由于法律行为的多样性，行为地法又派生出下列一些系属公

23、式：（1）合同缔结地法，一般用来解决合同的成立、合同内容的合法性、合同的方式等方面的法律冲突问题；（2）合同履行地法，一般用来解决合同内容，特别是合同庸行方面的法律冲突问题；（3）婚姻举行地法，一般用以解决涉外婚姻关系尤其是婚姻方式方面的法律冲突问题；（4）侵权行为地法，一般用来解决涉外侵权行为之债的法律冲突问题。在适用上述系属公式时，如当事人在隔地为法律行为或侵权行为的实施地和损害结果发生地不一致时，还需要解决何为行为地的问题。（四）当事人所选择的法律（当事人意思自治）当事人所选择的法律是指双方当事人自行选择的那个法域的法律。采用这一系属公式时，表明法律承认当事人有选择法律的自主权，故又叫做

24、“意思自治”原则。它主要用来解决涉外合同的法律适用问题。但是这并非代表当事人的意思自治不受法律的约束。最高人民法院关于适用（中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）第6条规定“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效”。可见在中国当事人合意选择的前提是法律赋予当事人选择的权利。（五）法院地法法院地法是审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律。它常用来解决涉外民事诉讼程序方面的法律冲突。但也解决下列问题：(1)国内立法、国际条约没有有关国际私法规范所规定的条文时；(2)国际私法案件的诉讼程序；(3)识别依据

25、；(4)被冲突规范援引的外国法违反了法院地国家的公共秩序；等等。但对于何为诉讼程序问题，大陆法系国家和普通法系国家有不同的理解，如时效、同类反请求问题等，大陆法系国家认为是实体问题，普通法系国家认为是程序问题。（六）国旗国法国旗国法就是旗帜所属国家的法律，它常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。（七）最密切联系地法最密切联系地法是指与国际民事关系有最密切联系国家的法律，是以最密切联系因素为连结点的系属公式。它的起源可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说”，但其真正确立和发展则是近几十年内的事情。目前，它既是一个法律选择的指导原则，又作为一个系属公式大量出现于冲突规范之中，适用

26、于许多不同性质的涉外民事法律关系，尤其适用于涉外合同关系。第三节 准据法一、准据法的概念和特征（一）准据法的概念准据法是国际私法所特有的概念，是指被冲突规范所援引的，用来确定国际民事关系当事人之间具体权利、义务的某国（特定国家）的实体法。例如，对于“合同方式适用合同缔结地法”这一冲突规范，如果合同的缔结地是英国，准据法即为英国的实体法；如果合同缔结地为中国，准据法即为中国的实体法。又如，教材上，我国民法通则第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”在这条冲突规范中，不动产所在地国家的实体法，就是有关不动产所有权关系的准据法。如受理案件的法院应用这条冲突规范，如确认所涉不动产位于

27、中国并适用中国实体法，则中国有关不动产所有权的实体法，就是该不动产所有权关系的准据法。可见，准据法是国际民事关系所具体适用的法律，而不是冲突规范所抽象指定的法律，所以，冲突规范的法律调整作用，不能离开准据法。（二）准据法的特征1准据法必须是由冲突规范援引的某国实体法。准据法的本质特征是它必须经冲突规范指引，那些直接适用于涉外民事关系的法律，不论是统一实体法，还是国内法中的专用实体规范，都不能称为准据法。在现代国际私法中，直接适用的法律和冲突规范是两种相互独立、相互排斥又相互依存的调整国际民事关系的方法和手段，它们代表两种不同的价值观念和法律制度，但共同服务于国际合作事业，致力于公平处理涉外民事

28、纠纷，促进国际经济、文化和科学技术的交流活动。自20世纪50年代以来，随着国家职能的改变和在经济生活中作用的增强，国家对经济生活的干预也扩展到国际民事法律关系之中，它希望某些意志能毫无例外地在涉外关系中得到体现。直接适用的法律由此产生和发展起来，这些法律是指那些在调整国际民事关系时，为了维护国家的政治、经济和社会制度而必须遵守的法律，它可以撇开冲突规范的援引，直接适用于国际民事关系。因此，它不能称为准据法。总之，各国民商法未经冲突规范指引不能称为准据法。2准据法必须是能够具体确定国际民事关系当事人间权利、义务的某国的实体法。一国法律一般分为程序法、冲突法和实体法，但只有实体法才有可能成为准据法

29、，因为冲突规范之所以要援引准据法，是因为它能够具体确定当事人的权利和义务。因此，在接受反致、转致的情况下，内国冲突规范所援用的外国冲突法，就不是准据法。不管是国内实体法，还是国际统一实体法都可以成为准据法。大家知道，国际统一实体法包括国际条约和国际惯例，就国际条约而言，如果不是经冲突规范援引而直接适用于缔约国及其自然人和法人的，它就不是准据法。但在下列情况下，国际条约也会成为准据法：（1）非条约缔约国的公民或法选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法；（2）如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约

30、视同国内法作为准据法来适用。对此，1980年联合国国际货物买卖合同公约第1条第1款规定：“如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，也可以适用该公约”。就国际惯例而言，目前主要是任意性惯例，只有在当事人按照“意思自治”原则选择它们作准据法时，它们才对当事人有约束力。因此，国际惯例在下列情况下也可能成为准据法：（1）当事人选择国际惯例作为准据法；（2）有些国家的冲突法规定，依冲突规范的指引应适用内国法时，如果内国法律或参加的国际条约无此规定，也可以适用国际惯例，如我国民法通则第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”3准据法不是

31、冲突规范逻辑结构的组成部分，必须结合具体的事实才能确定。冲突规范的目的和根本任务就是要援引某一实体法作为确定当事人权利义务的准据法，如果准据法在冲突规范的结构中已经存在的话，其任务不就完成了吗？事实上，任何一件涉外民事案件都有各自的准据法，准据法的确定必须结合案件的具体情况，把准据法作为冲突规范结构的一部分是由于把“系属”和“准据法”混同起来的缘故。例如，在“不动产的所有权，适用不动产所在地法律”这条冲突规范中，“适用不动产所在地法律”是系属，为了确定某一不动产所有权的准据法，法院必须将系属中的“不动产所在地”与该案情中的具体情况结合起来考察，如果不动产所在地在中国境内，中国法中的有关规定就是

32、该不动产所有权的准据法。如果不动产所在地在外国，该外国法中的有关规定就是该不动产所有权的准据法。4准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”。在根据冲突规范的连结点寻找应适用的准据法的过程中，如果仅仅是找到了应适用某一国家的实体法或某个统一实体法，问题仍然没有解决，因为法院在处理具体案件时，不可能依诸如“中国法”、“美国法”、“联合国国际货物买卖合同公约”等来确定当事人的权利和义务关系，而必须按照具体的法律规范或法律条文。因此，准据法只能是具体的法律规范。事实上，国际私法中的许多制度就是因为准据法乃指一国实体法中的具体规定而设立的。例如，公共秩序保留制度指向的是一国实体法中的具体规定，而非该国的法律体系