民间借贷诺成合同.docx

1、民间借贷诺成合同民间借贷诺成合同篇一：借款合同是诺成合同吗 篇一：借款合同：诺成契约还是要物契约？ - 以合同法 第二百一十条为中心 （ 张 谷） 借款合同：诺成契约还是要 物契约？以合同法第二百一十条为中心张 谷 北京大学法学院 副教授 上传时间 :XX-1-9一、问题的提出 在借款关系中，当事人彼此间交换的并不是作为物品的 金钱，而是以货币单位所表示的抽象的财力（ abstrakte vermoegenmacht） 金额（徳 geldsumme Oder geldbetrag ）。准确地说，一方往往是在用一较小的金额（即利息） ，换取 对另一方的较大金额（即本金）的利用。因此，贷款人方面

2、较大金额的提供（价值移转） ，恰恰是借款人方面有义务偿 还本金（价值回收）的前提条件；没有本金的供给，偿还本 金的义务也无由发生（徳 ohne auszahlung keine r u ckzahlung ）。对于这种不言自明的道理，法律上似乎应理所 当然地予以承认。然而有趣的是，在法制沿革中，借款合同 长期被规定为要物契约，晚近才有所突破。在古典罗马法上，只有少数的契约类型可以通过单纯合 意（徳 durch bloenkonsens ）来订立，而消费借贷并不在其中。在德国普通法上，通说长期以消费借贷为要物契约。德 国民法典施行以后，尽管学理上对于德国民法典第 607 条第 1 款的理解发生了

3、分歧 1 ，但审判实践中仍固守“要物契 约说”。这一状况直至德国债法的现代化法（徳 gesetzzur modernisierung des schuldrechts ） 在 XX年 1 月 1 日施行 后，方才彻底改变 2 。历史惊人地相似。最近的二十多年里，类似的变化在中 国的立法和实践中也同样存在，其结果体现在合同法第 一百九十六条和第二百一十条中。就银行的借款合同而言， 究竟是诺成合同还是要物合同，在建国后至 1982 年经济 合同法之前，由于前苏俄 1922 年民法（第二百零八条） 和 1964 年民法（第二百六十九条） 、日本民法（第五百八十 七条）、旧中国民法（第四百七十五条）

4、、德国民法（第六百 零七条） 都遵循了罗马法的传统， 规定消费借贷为要物契约， 我国学理上对此也采取要物契约说 3 。但在经济合同法 施行以后，围绕该法第二十四条和第四十五条之规定 4 ， 学理上出现了不同观点，有的继续维持要物契约说 5 ，有 的则改采诺成契约说 6 。1996 年 6月 28 日中国人民银行 贷 款通则将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷 款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、 贷款归等还八个环节，其中贷款发放在借款合同签订之后。 而且依据贷款通则第 18 条（借款人权利） 和第 30 条（贷款发放） 之规定，贷款发放系贷款人之义务，而借款人也相应有提

5、取和使用的 权利。银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的。 1999 年合同法在第一百九十六条、第二百零一条对于银 行借款合同明确采取了诺成合同的模式。 但是，对于自然 人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题， 民法通则 第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎从来都是避 而不谈 7 ，只是学理上一直坚持要物契约说。因此，当立 法者决定在合同法中，依据主体的不同分别规定自然人之间 的借款合同和其他的借款合同（主要是以金融机构为一方的 借款合同） 8 时，由于没有细察学说与实践之间的微秒差 别，便在合同法第二百一十条中采用了要物契约说。无疑，这种变化依据的是主体标准，而不可能是客体标 准

6、 9 ，与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。但无论是 德国民法无论金钱借贷还是物品借贷，一律从要物契约说并 线到诺成契约说；还是同为借款合同，中国合同法上却根据 主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制” ，都多多少少 给我们提出了这样的问题：按照“没有付出就没有偿还”原 则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在 整个借款关系中到底还有什么其他的作用？这种作用是否 必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件？还是另 有解决之道？本文尝试以合同法第二百一十条为中心，从自 然人间的借款合同入手，剖析要物性要件的功能、弊端以及 解决之道，并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径。但本 文的分析

7、结论却并不因此而局限于自然人间的借款合同。二、自然人间的借款合同：诺成性还是要物性？ 合同法第二百一十条规定： “自然人之间的借款合 同，自贷款人提供借款时生效。 ” 通说认为，该条对于自然 人之间的借款合同，采取的是“要物合同说” 10 。笔者对 此种解释结论表示赞同，但认为从“要物契约说”出发，该 条的表述有不妥之处。笔者甚至以为立法上将来应抛弃“要 物契约说”。( 1 )从法律规范的结构来看，作为法律要件(徳 juritischer tatbestand )的合同 11 从来都是和法律效果 (徳 rechtsfolge )相联系的。自法律逻辑以言，合同要么 产生法律效果，要么不产生法律效

8、果。产生法律效果时，说 明构成合同这种法律要件所需要的全部法律事实都具备了； 未产生法律效果时，则说明构成合同所需的全部法律事实还 有所欠缺。法律行为虽以意思表示为要素，但意思表示不必 即等同于法律行为；合同行为以合意为要素，但合意不必即 等同于合同行为。因为法律行为、尤其是合同行为常常还需 要 意 思 表 示 之 外 的 其 他 事 实 ( 徳 weitere tatbestandselemente ) 12 。准此，我们可以说合同“不 生效”首先可以用来表示合同这种法律要件的“不成立” ， 例如必要因素的欠缺不合意 （徳 dissens ），或其他所需 事实的欠缺。（ 2）又，即使在合同所

9、需的全部法律事实都具备的情 况下，基于意思表示在法律效果发生上的重要性，从私法自 治和对私法自治的控制的角度，当事人可能通过附加停止条 件或者始期这样的约款，对于意思表示的生效予以限制（可 以说是约定的生效要件） ；而国家对于意思表示的生效，只 有一般地于其不存在效力阻却事由（徳 wirksamkeitshindernisse ）时，或者特别地满足了额外的 生效要件（徳 wirksamkeitvoraussetzung ）时，始予以承认。 所谓效力阻却事由，涉及意思表示的可能性、意思决定的自 愿性、意思与表示的一致性以及表示内容的合法性妥当性， 凡此均与意思表示的内在品质有关。没有这方面的障碍

10、，则 合同可以有效成立；一旦出现这方面的障碍，合同效力即成 为问题。所以效力阻却事由也可称为消极的效力要件。所谓 的额外的生效要件，例如法定代理人或监护人的同意之于限 制行为能力人订立的合同、代理权之于无权代理人订立的合 同、处分权之于无权人之处分行为、赠与人死亡之于死因赠 与，则是相应的情形下为了合同的生效必须具备的，故也可 称为积极的生效要件。合同的消极生效要件和积极生效要件， 像合同要件的构成一样，都是法定的。停止条件成就之前、始期到来之前，或者额外的生效要 件具备之前，合同的“不生效”或“效力未定” ；意思表示 品质有瑕疵， 由此引发的合同行为 “无效”（ 徳 nichtigkeit

11、）、 “ 撤 销 ”（ 徳 anfechtbarkeit ） 以 及 “ 不 生 效 ”（ 徳 unwirksamkeit ies ， schwebende unwirksamkeit oder relative unwirksamkeit ），归根结蒂都是合同的 “不生效” ， 因为合同“未能有效成立” 。准此，我们可以进一步说广义 的合同“不生效” （徳 umwirksamkeit iws ）除了表明合同这 种法律要件的“不成立”之外，还可能表示合同这种法律要 件“未能有效成立” 。故在法律行为或合同行为的成立或生 效问题上，任何事实上的判断终究要让位于价值判断，在生 效或不生效的二分法之

12、外，孤立地谈论合同的成立是没有什 么现实意义的。（3）双方法律行为，原则上以意思表示一致一一合 意为要件， 所以承诺生效时合同成立 （合同法第 25 条）， 显然，合同法以诺成合同为原则。而且依法成立的合同，自 成立时生效（合同法第 44 条 1款） 。除非有相反的事实证明， 存在与意思表示的品质有关的所谓效力阻却事由（如能力欠 缺、意思表示瑕疵、内容违法不当等等） ，或者欠缺其他的 生效要件，否则，我们可以说合同具备了法律上的条件（徳 rechtsbedingung = voraussetzung ）, 法律上必须“推定” 其“依法成立” 。因为合同成立就是为了发生效力的。换言 之，合同成立

13、 (zustande kommen, vorliegen ) 即生效(wirksamwerden )，不成立自然不生效，不生效力说明并未 成立。(4)例外地，当法律采取要物性时， 有要约和承诺时， 只能认为合意一一它是合同这种法律要件中共同的必要的 因素一一存在了，如果其他的因素一一法律例外地附加到合 同这种法律要件中的因素，比如贷款的提供之于自然人间的借款合 同一一尚未具备，则要物合同仍然不能成立生效，只有等待 其他因素都充分了，要物合同才成立生效。唯于此时，法律 上才能“推定”其不存在生效要件方面的障碍。 但是反过来， 如果法律要件的构成因素没有完全具备，我们说合同“不成 立”或者“不生效

14、”，其实是一回事。(5)正是从这种意义上，对于二百一条的理解，不能望文生义地理解为借款合同“成立”了但“不生效” ，而应该解释为其“不生效”其实就是因为其“不成立” 。所以贷款人提供借款为自然人间借款合同的“成立要件” 13。如果这种说法是成立的，那么第二百一条的措辞不仅不够讲究，实在是不准确，而且易生误解。说它不准确，是因为 一方面“借款合同”既已成立(即应随之而生效) ，另一方面又说“借款合同”在贷款人提供贷款前成立了但“不生效”， 这在逻辑上是自相并芳皐f洎担 镭跛 档辜敖枸詈贤笔滴敖栏詈弦狡薄&锚酹釧鮎3奈白匀蝗酥谏慕桶 兽贤 源 钊颂射-I慕杞畋唤粉钊私邮衣背闪i保 颉 白匀蝗酥滦慕

15、料詈贤 诧钊颂節慕棉畋唤栏钊私 加荣女簧刃a !彼邓苑撞 耀软且蛭反谋硼 隹赡及谷宋笠毘即杞社墙栏畀贤奶毛鹏 6 部赡从谷宋笠晕 匀蝗酥 滦慕糧詈贤 桥党珊贤 即桓,黒词怯纱硕 拇 钊说闹饕 scriptwritezhu(14); 。显然这两种理解都有违立法者的初衷。三、要物性要件的功能、弊端以及解决之道自然人间的借款合同是要物性合同，它不是在双方达成 协议时成立，而是自贷款人提供的贷款被借款人接受时成立。 因此，协议达成后，贷款提供前，贷款人可以将允诺撤回(徳 widerruf )，借款人无权要求法院强制贷款人履行诺言，提 供贷款。这样规定的目的是为了充分保护贷款人的利益。贷 款人没有“义务

16、”必须将贷款提供给借款人，是否提供贷款 属于贷款人的“自由”。贷款提供之前，贷款人可能由于自 己的财产状况发生变化，可能对于借款人的信用产生疑虑， 或者基于其他原因，可以通过撤回允诺，以免遭受损失15。 自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是 以此为出发点，才键入了要物性要件 16。对贷款人的利益特别地加以保护，也是无偿、互助性借款合同的必然要求。如果贷款人借钱给借款人，帮助借款人解决生产上或生活上 的困难，是出于对借款人的同情和信任，那么借款人当然无 权强迫对方来帮助自己 17 。因此，合同法第二百一十条实 质上是要赋予贷款人以“悔约权” d 作为“有约必守”的 例外，借以保护

17、贷款人利益。至此，我们可以梳理出一个环 环相扣的关系链条：无偿互助的借款合同一一贷款人的利益 保护的需要反悔权作为体现反悔权的放款的自 由一一要物性要件。一言以蔽之，贷款之提供除了可以引起 还款义务之外，在其被设定为要物性要件时，的确还可以发 挥赋予贷款人“反悔权”的作用。然而，必须遗憾地指出，这种缜密的关系链条只停留在 立法者的脑海里，并没有真正落实到法律的文本上。自然人 间的借款合同并不都是无偿的，也可以是有偿的。因为双方 可以约定支付利息，只要借款的利率不超过银行同类贷款利 率的四倍（见最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的 若干意见 意见六），就不违反国家有关限制利率的规定 （合 同法

18、第二百一十一条第二款） 。有偿的借款不一定没有互助 性，但有偿性毕竟多与商业交易相联系，需要考虑的就不光 是贷款人的利益问题， 借款人的利益也需要一并顾及。 这时， 立法上如果继续维持要物性要件，赋予贷款人以几乎不受任 何限制的悔约权，这肯定会挫伤借款人的信赖和期待。即使对于无偿的借款合同来说，看似缜密的关系链条实 际上也是脆弱不堪的。首先，无偿借款合同中，贷款人的利 益保护从来就不是漫无边际的，因此，赋予他的反悔权就应 该有相应的限制。但是，以贷款的提供作为要物性要件时， 贷款人无论出于什么理由不为贷款之提供，法律上都奈何他 不得，其实际的后果可能与保护的目的背道而驰。为此，可 能需要通过诚

19、信原则的具体运用，禁止贷款人出尔反尔，或 者引入缔约过失，责其赔偿借款人的损害。 其次， 欠缺要物性要件时，将无偿借款协议“视为”借款合同 的预约，恐怕也是窒碍难行。关于将来发生借款关系的协议 只是借贷的预约，而不是借款合同本身 18 。只有将来发生 借款关系的“法效意思”明确，才能认定是借贷的预约。在 缺乏贷款的提供时，双方当事人之间究竟是一种好意施惠关 系，还是一种法律上的特别结合关系，殊属难言。 “法效意 思”的有无尚且不明，径直推定其为预约，略嫌草率。即使 能够视为是借款合同的预约，也仍然要面临一系列不必要的 麻烦（详见后文） 。再次，无偿借款合同的要物性和赠与合同的诺成性，立 法上对

20、于两者之间采取“区别论”的态度是非常不明智的。 两种合同都是无偿的，都是财产的给予，都要涉及权利归属 的改变（不过，对于赠与而言，权属改变是合同目的，对借 款而言，权属改变只是手段） 。两种合同的差别在于：财产 是永久地给予而无需再返还（赠与） ，还是一时性地给予，嗣后仍需要偿还（借款）；财产利益是否限于一定数额金钱 的利用；法律关系是否是继续性的。如果单单从无偿加利的 角度来看，无偿借款合同甚至可以被看作是赠与合同的特殊 形态。赠与合同中，赠与人的利益保护也导向“悔约权” ，但在赠与人“悔约权”的安排上，合同法并没有像自然人的 借款合同那样，通过要物性要件而使之趋于一般化，而是通 过任意撤回

21、权（合同法 186条）、特别撤销权（第 192条、 193条）以及抗辩权（第 195条）等规定，做出了具体的安 排。相形之下，赠与合同的有关规定不仅昭示着“反悔权” 不以“要物性要件”为唯一的表达方式，而且在“反悔权” 安排方面，为建立自然人间无偿借款合同与无偿性的赠与合 同的“统一论”开辟了道路。如果反悔权的设计从“区别论” 转向“同一论”，随之而来的是，整个借款合同的成立方面 都可以统一以“诺成契约说”为基础。换言之，以金融机构 为一方的借款合同与口然人间的借款合冋两咧滦辜扒 鹏邸苯 弧巴 宦邸比 饪隙丁参 匀蝗思淑谐和詈贤 队！ br倘若在合同法第二百一十条上迈出一小步，在接近“契约自由

22、”原则上则是一大步。四、缓和要物性要件的路径在这一步迈出之前，如何在司法实践中采取措施，缓和 合同法第二百一十条的要物性要件，则是更为迫切的问题。实际上，尽管合同法为不同主体的借款合同量身定做了两套 规则，但是，一定条件下这两套规则的界限并非不可逾越。现行法上虽然规定自然人之间的借款合同为要物合同， 但这并不能妨碍当事人双方按照契约自由原则，自愿在本金 提供之前就订立诺成性的借款合同 19 。这时，“本金的提 供”便不再作为要物性合同的成立要件了，而是基于当事人 的意思，一变而为诺成性合同项下的义务。与要物的借款合 同相比，诺成的借款合同在法律上意味着：贷款人放弃了原 来可以拥有的反悔权，并且

23、将自己在要物合同下的“放款的 自由”，变成了诺成合同下“放款的义务” 。因此贷款人法律 地位的如此改变，不能由法律随意地进行推定，而只能建立 在当事人明确无误的意思表示的基础上。为此，双方订立书 面合同较为安全。原本为金融机构的借款合同规定的一系列 规则，也相应地可以适用于自然人之间的借款合同，如第二 百零一条的提供贷款义务和收取贷款的义务。介于要物性的借款合同和诺成性的借款合同之间，还有 一种协议方式的借款契约 20 (徳 vereibarungsdarlehen )： 出于其他的原因而亏欠金钱或其它代替物之人，可以与债权 人协议，该金钱或代替物应当作为消费借贷而被亏欠 21 。 这种协议通

24、常的意义是，债务人被允许对亏欠的数额在一定 时间内加以利用； 与此同时， 他通常要负起支付利息的义务， 或者要提供担保。由于债务人此前基于其他的原因已经亏欠了金钱，因此这种协议方式的借款契约便不再需要额外的“现实”行为一一贷款的提供。这时，容许原来的债务金额 留存于债务人处，供其一时性地加以利用，这一点成为整个 债务转换所要注意的焦点，并因此与单纯的延期付款相区别。 与诺成性的借款合同不同的是，由于金钱价值的现实移转发 生于“过去” ，所根据的是其他原因，于协议方式的借款契 约订定的当时转化为借贷价值(徳 darlehensvaluta )， 因而不可能再成为有待于“将来履行的义务” 。与要物

25、 性借款合同的不同，除了现实移转金钱价值的的时间不同之 外，更在于贷款的提供不是通过“积极”的处分一一贷款人 现有财产的即刻减少一一来达成，而是通过“消极”的处 分一一贷款人现有财产的应增加而不增加(该取得的暂不取 得)来达成。因而在协议方式的借款合同订立之时，贷 款人就必须具有处分权；倘若该协议无效，借款人方面也仍 有不当得利，需要返还。 在法律上，这种原有债务的转变(徳 umwandlung derursprungsschuld )，是否导致原始债权 被清偿，进而原有的担保能否存续，以及是否阻断原始债务 关系所生之抗辩，因债务转换的性质属于债务变更契约(徳 schuldabnderungs

26、vertrag )， 还 是 属 于 债 务 更 替 ( 徳 schuldersetzung, novation )，而有不同的结果。债务更替更可分为有因的债务转化 (徳 schuldumschaffung) 和无因的 债务新创(徳 schuldneuschaffung )。 22 在当事人转换债 务的意图不明确时，则首先需要透过意思表示的解释，来论 定债务转变的法律性质。解释的顺序是：变更先于更替，有 因先于无因。谁为不同之主张，则须负责举证 23 。篇二： 民间借贷合同十大问题民间借贷合同十大问题借贷过程中需要签订书面的借款合同，这不仅是人们法 律意识不断增强的体现，更是为了更好的保障双方

27、的权益。 投融贷结合民间借贷加盟工作的实际，总结了民间借贷合同 的十大核心问题，就借款合同进行详细分析，并提出相关建 议。1.什么是借款合同？借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并 支付利息的合同。我国目前合同法中的借款合同主要调整两 部分内容，一是金融机构与自然人、法人和其他组织的借款 合同关系，另一部分是指自然人之间的借款合同关系。其中 以金融机构与自然人、法人和其他组织之间的合同关系为主。2.合同什么时候生效？自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款 时生效。这就说明，自然人之间的借款合同只有在实际交付 的时候，才能使合同成立。而合同成立后，贷款人仅于到期 时请求借款人

28、返还本息。3.什么是诺成合同、实践合同？从法律规定中可以看出，金融机构与自然人、法人和其他组织的借款合同是诺成合同。当事人意思表示一致达成书 面协议，合同即成立。自然人之间的借款合同是实践合同， 贷款人提供贷款时合同生效。4.合同内容都包含哪些？主要包含借款金额、用途、种类、利率、期限。附件:借款申请书、 借款凭证、 延期还款协议书、 授权委托书、 变更本合同条款的协议和贷款人要求借款人提供的其他有 关材料。5、借款人的义务？（1）提供有关业务活动和财务状况。（2）按约定收取借款。（3）按约定用途使用借款。（4）按期返还借款。（5）依约定支付利息。6、贷款人的义务？（1）按合同约定给付借款。（

29、2）收取利息不得违反国家有关规定。7、合同变更要注意什么？篇二：民间借贷合同十大问题民间借贷合同十大问题借贷过程中需要签订书面的借款合同，这不仅是人们法律意识不断增强的体现，更是为了更好的保障双方的权益 投融贷结合民间借贷加盟工作的实际，总结了民间借贷合同 的十大核心问题，就借款合同进行详细分析，并提出相关建 议。1.什么是借款合同？借款合同，是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并 支付利息的合同。我国目前合同法中的借款合同主要调整两 部分内容，一是金融机构与自然人、法人和其他组织的借款 合同关系，另一部分是指自然人之间的借款合同关系。其中 以金融机构与自然人、法人和其他组织之间的合同关系为主

30、2.合同什么时候生效？自然人之间的借款合同为实践合同，自贷款人提供借款 时生效。这就说明，自然人之间的借款合同只有在实际交付 的时候，才能使合同成立。而合同成立后，贷款人仅于到期 时请求借款人返还本息。3.什么是诺成合同、实践合同？从法律规定中可以看出，金融机构与自然人、法人和其 他组织的借款合同是诺成合同。当事人意思表示一致达成书 面协议，合同即成立。自然人之间的借款合同是实践合同， 贷款人提供贷款时合同生效。4.合同内容都包含哪些？主要包含借款金额、用途、种类、利率、期限。附件:借款申请书、 借款凭证、 延期还款协议书、 授权委托书、 变更本合同条款的协议和贷款人要求借款人提供的其他有 关

31、材料。5、借款人的义务？（1）提供有关业务活动和财务状况。（2）按约定收取借款。（3）按约定用途使用借款。（4）按期返还借款。（5）依约定支付利息。6、贷款人的义务？（1）按合同约定给付借款。（2）收取利息不得违反国家有关规定。7、合同变更要注意什么？（ 1）本合同生效后，借、贷双方不得擅自变更或解除 合同。（ 2）借款人因客观原因造成不能还清贷款的，应在贷 款到期前 10 天向贷款人提出书面展期申请，经贷款人审查 同意，签订延期还款协议。（ 3）借、贷双方不得擅自将本合同项下的债权、债务 转让给第三者。（ 4）在合同有效期内，借款方更换法定代表人，改变 住所时，应在变更后 10 天内书面通知

32、贷款人。8、借贷合同存在争议如何解决？ 本合同在履行过程中发生的争议，由当事人双方友好协 商解决，也可由第三人调解。协商或调解不成的，可由任意 一方依法向人民法院起诉。9、借贷合同是否都要采用书面合同形式订立？ 根据合同法规定，借款合同应该采用书面形式，但 自然人之间借款另有约定的除外。 对于金融机构的借款， 我国法律、行政法规都规定应当采用书面形式，其目的是明 确金融机构与借款人的权利和义务，保障金融机构信贷资金 的安全。另外自然人之间借款既可以采用 书面形式也可以 采用口头形式，当事人可以根据合同是否有偿等具体情况选 择订立合同的形式。10、借贷合同的范例是什么？本合同一式 2 份，双方各执 1 份。贷款人： 借款人： 合同签订日期 立合同人: （ 以下简称甲方） 、 （ 以下简称乙方 ） ，双方兹因借款事宜，订 立本件契约，条款如下：一、甲方愿贷与乙方