谈我国行政强制的立法规制.docx

1、谈我国行政强制的立法规制谈我国行政强制的立法规制浅谈我国行政强制的立法规制论文提要：我国行政机关有乱用、滥用行政强制的现象，也有软弱不能的情况，这跟我国行政强制法律某些方面还不规范、没有形成统一的体系，有一定的关系。行政强制统一立法就是要规范行政强制的设定、行政强制措施的实施主体、行政强制措施的程序及司法救济等多个方面。行政强制的统一立法是对行政法领域中支架性法律的完善，它标志着我国向建成完备的行政法体系迈出重要一步，将对推进政府依法行政，保障和监督行政机关履职，保护公民权益产生重大影响。关键词：行政强制 统一 立法 规制行政权力与公民个人生活关系密切，一个人从摇蓝到坟墓，都必须同行政机关发生

2、关系，说不准什么时候就成了行政强制的对象。但行政机关拥有哪些强制措施？如何防止这些强制措施被滥用？普通百姓的合法权益在行政权力面前如何得到保护？在这方面的立法情况却不容乐观，我国关于行政强制行为的法律可谓多矣，但过多的部门和地方立法，却造成了多龙治水的局面，行政机关有乱用、滥用行政强制的现象，也有软弱不能的情况，这些行政强制不规范不统一的问题对我国依法行政造成了一定的负面影响。从某种意义上说，由于行政强制某些方面还不规范，行政强制必须统一立法。行政强制统一立法就是要对行政强制的设定、行政强制措施的实施主体、行政强制措施的程序及司法救济等多个方面进行规范，以便保障和监督行政机关履职，维护公共利益

3、和社会秩序，保护公民、法人的合法权益。一、行政强制的立法意义第一，保障和监督行政机关依法履行职责，防止行政权利膨胀，建设法治政府。行政强制立法的指导思想有两个方面,一方面赋予行政机关必要的手段,保证行政机关履行职责,维护公共利益和公共秩序；另一方面，对行政强制进行规范,避免和防止权利的滥用,通过赋予行政相对人程序制约权来以权力制约权利，赋予人民法院程序制约权来以权力制约权利，完善行政内部程序制约机制以建立健全行政机关内部审批机制，促进法治政府的构建。也就是说行政强制法除对保障和监督行政机关严格依法履行职责，提高行政管理效率作出原则性规定之外，还注重对行政机关具体行为作出约束，以防止出现滥用行政

4、权利损害百姓正当权益的行为。行政强制要动用国家机器的强力直接干预公民的权利义务，是很严厉的一种手段。行政强制制度能够正确运用，令行禁止，就能保证有良好的法治秩序。第二、保护公民、法人和其他组织的合法权益，防止行政侵权的发生。我国正处在深刻变革过程中，政府承担着管理社会的压力，行政机关处在国家管理第一线，公民权利意识的提高，促使立法过程也在不断探索。行政强制只是促使当事人履行法定义务的一种手段，不是目的。行政权力既要实现对社会的管理，同时又要保护公民、法人和其他组织的合法权益。为了保护好人民群众的合法权益，法律在总则中规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权

5、依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。我国宪法于2004年修正案中又增加规定“国家尊重和保障人权”。 尊重人权是国家的首要义务，国家尊重人权的主要表现是国家权力不得滥用，只能在必要时限制人权，在限制人权时遵循最小限制原则。可见，制定行政强制法的目的，就是通过规范和限制行政机关的行政强制权，以达到保障人权的效果。三、维护公共利益和社会秩序，保持国家稳定繁荣，构建和谐社会。在社会转型发展、社会关系复杂、社会矛盾尖锐、社会张力很大的当下中国，行政机关为了对行政违法行为进行调查、防止行政违法行为的危害后果继续扩大及控制行政违法行为，在对行政违法行为作

6、出处罚保证行政决定的实现以及在行政强制的设定，实施法律上的控制这两个方面作出了很大的努力，既维护了公共利益，也维护了社会秩序。在实施依法治国方略、全面推进依法行政、努力建设法治政府的背景下，将行政强制纳入法治化轨道，对于有效约束行政强制具有特殊价值，有利于维护公共利益与公共秩序，有效消除社会上的不稳定因素，保持国家的长期稳定繁荣，也有利于和谐社会的构建。二、行政强制统一立法的理由 第一，权限设定不明，裁执不分。从目前情况看，行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章规定的行政强制的数量不少，强制措施基本上涉及公民的人身权、财产权。有些规范性文件也有规定行政强制的，无法统计。从法治国家的行政强制法

7、律体系而言，不同层次的规范作出这样众多的规定，有些下位法的规定甚至直接与上位法冲突，这是应该引起特别注意的，这也是迫切需要制定一部统一的行政强制法的重要原因之一。在执法中由于裁执不分的问题，决定者就是执行者，尤其是金钱给付的执行，产生了各种弊病，既存在对某些严重违法行为因为缺少强制手段处理不力的情况，也存在行政强制手段滥用的情况。而各方面出于管理的需要，不论行政法规和地方规章，都对此作出了规定，所以行政强制法对使用权方面的配置是一个比较大的问题。行政强制法之所以10年都无法出台，并且草案在两次审议后都搁置了近两年，（中华人民共和国行政强制法已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第

8、二十一次会议于年月日通过，年月日起施行。）原因就在于草案有关“行政强制由谁设定”等核心问题争议较大。 第二，行政强制的种类多样，方式繁杂。行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施是指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。行政强制措施的方式有：(一)限制公民人身自由；(二)查封场所、设施或者财物；(三)扣押财物；(四)冻结存款、汇款；(五)强行进入住宅；(六)法律规定的其他行政强制措施。行政强制执行是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制

9、其履行义务的行为。行政强制执行的方式有：(一)排除妨碍、恢复原状等义务的代履行；(二)加处罚款或者滞纳金的执行罚；(三)划拨存款、汇款；(四)拍卖或者依法处理查封、扣押的财物；(五)法律规定的其他强制执行方式。据统计，从1950年至1999年现行有效的10369件法律、行政法规和部门规章中，规定了3263种行政强制的种类和方式。据不完全统计，30余部法律规定的行政强制就有近百种。由于没有统一的法律规范，这些名目繁多的行政强制方式，大都没有明确界定，这就必然给实施带来许多随意性。第三，主体混乱，执行困难。从我国行政强制执行立法可以看出，行政强制执行主体以法院为主，以行政机关为辅。故学术界将这种制

10、度总结为以申请人民法院强制执行为原则，以行政机关强制执行为例外的体制。而目前行政机关对强制执行采取的原则是以法院执行为主，以行政机关自行强制为例外，这种原则导致行政强制措施的执法主体比较庞杂，有的地方和部门将行政强制权委托给社会组织和不具备资格的执法人员实施，有的甚至雇用临时人员执法，执法的随意性较大，侵害了公民合法权益，影响了法制的严肃性和政府形象。各种名目的执行队伍，既无法定行政强制权，又无法律授权，却可以实施行政强制，由此而常常激化矛盾，比如大量的上访，有相当一部分问题涉及到行政强制的执法问题。一段时期以来，国家每通过一项法律、行政法规，各地相关管理部门就增加一支执法队伍，形成了七八顶执

11、法“大盖帽”去管一顶“破草帽”(作为行政相对人的公民)的局面，有人曾统计，在有些地方，“大盖帽”竟然多达20顶(包括城管、工商、税务、环保、渔政等) 全国人大常委会法制工作委员会办公室所提供的统计数据显示，仅“查封、扣押”一项权力，海关法、产品质量法等28部法律设定，涉及海关、质监部门等26个实施主体;与此同时，还有包括禁止传销条例、出版管理条例等在内的63部行政法规也作出设定，涉及工商、出版行政部门等41个实施主体。这么多的执行部门，由于“踢皮球”，执行效果却差强人意，执行难不仅在法院执行中存在，在行政机关的执行中也存在。第四，程序不规范，透明度差。实践中发生的行政执法人员在实施行政强制措施

12、过程中侵害公民、法人、企业合法权益的情况，主要原因是程序不规范。属于行政机关自己强制的，基本上由各部门自行规定，有些连最基本的程序规定都没有；属于申请人民法院强制执行的，长期存在着“是实质审还是形式审”的争论，由此也影响了执行的力度和效率。行政强制作为手段，是为目的服务的，不能说目的非常重要，就不择手段。不择手段在我们社会主义国家里，不是一种文明的行为。怎么控制住行政强制这种手段，来为依法行政的目的实现服务，是很重要的一个方面。这就需要我们在制定行政强制统一法律的时候，加强程序性规定，让行政强制的执法具有透明性，操作性更强。第五，行政强制执行手段不完整，程序不健全。现行体制下，行政机关强制执行

13、手段并不完整，缺乏应有的力度和威慑力。表现在，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行难一样，同样难以达到迫使相对人及时全面履行义务的目的。三、行政强制统一立法需要解决的问题首先要对行政强制的设定权作出明确规定。现在对行政强制设定权争议的焦点是:行政强制措施是否应赋予行政法规和地方性法规部分设定权?赋予行政法规的设定权过大;授予地方设定权容易造成行政措施被滥用，不赞同地方性法规设立行政强制措施。笔者认为，行政强制权应当高设，主要由法律设定，法律覆盖不到的，可以由国务院制定行政法规进行设定，行政强制权的设定应该收归中央一级，尽量不要下放到地方。虽然地方性法规只有查封和扣押两项权力，但也是不小的权力

14、。如果一定要授予，可以采取变通的办法，地方性法规设定行政强制措施的，应该报全国人大常委会，让全国人大常委会作为一个特例来批，这样可能慎重点。为了规范行政强制的设定，保障公民、法人和其他组织的合法权益，还应增加设定行政强制的事前论证和实施中的评估程序。拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向指定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价；对已经设定的行政强制，认为不适当的，应当对设定该行政强制的规定及时予以修改或者废止。其次，要对行政强制的执法主体进一步加以规范。行政强制对公民人身权、财

15、产权的限制，必须要有法律依据，同时必须要由法律、法规规定的行政机关或者法律、法规授权的组织实施，行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的正式执法人员实施，其他人员不得实施。行政强制在我们国家是一个非常完整的行政权，应当由行政机关来当实施主体，其他协警”、“协管员”以及一些行使行政管理职能的组织不具有主体资格，就不应该再执行行政强制。目前的执法主体比较庞杂，社会上普遍存在一些非行政机关越俎代庖行使行政强制权的问题，有的地方和部门将行政强制权委托给社会组织和不具备资格的执法人员实施，有的甚至雇用临时人员执法，执法的随意性较大，侵害公民合法权益的情况时有发生，影响了法治的严肃性和

16、政府形象。从行政强制主体来说，随着我们国家的发展，该归位就归位。再次，要加强行政强制的程序性规范。由于行政强制程序不规范，实践中发生的行政执法人员在实施行政强制措施过程中侵害公民、企业合法权益的情况时有发生。所以，法律在规定行政机关必要的行政强制措施的同时，应当从程序上加强对公民、企业合法权益的保护。如在法国，行政机关采取强制执行措施以前，除紧急情况以外，必须事先催告当事人履行义务。在当事人表示反抗或明显的恶意不履行时，才能采取强制执行措施。德国行政执行法第13条也规定，行政机关首先必须以一定方式对强制方式予以警告，之后允许确定和实施。因此，在我国实施行政强制措施，也应加强程序的规范化执法，如

17、：加处罚款或者滞纳金的标准应当告知当事人，加处罚款和滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额；实施限制公民人身自由的行政强制措施，应当当场告知或者实施强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关和地点；行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政决定；在实施行政强制中查封、扣押权力时，不得查封、扣押公民个人及其家属的生活必需品，还应该对查封、扣押、冻结的时限进行严格的限制，因查封、扣押发生的保管费由行政机关承担；查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；行政机关依法查询企业的财物账簿、交易记录、业务往来等

18、事项，不得影响企业的正常生产经营活动，并应当保守所知悉的企业商业秘密；加强行政强制的事前论证和实施中、实施后的评估程序；行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价。最后，要对权利救济作出合理的制度安排。行政强制以国家强制力作为后盾，对公民权益直接产生法律后果，是一种比行政处罚更严厉的手段，这种损益性行政行为有其存在的合理性；但行政强制是用国家强力来处理大部分属于人民内部矛盾的事情，直接影响行政相对人的人身或财产等权利，如实施不当或出错，就会带来严重伤害。因此，我国行政强制法的立法目的，主要是规范行政机关的强

19、制性和制裁性行为，保障和监督行政机关依法行政，从而保护行政相对人的合法权益，缓和与化解社会矛盾，以利于构建和谐社会。由于行政权力的高效性，行政自由裁量权的适用范围是很大的，在行政复议中，由于对官官相护的担心，当事人对这种救济方式的采用并不积极，而行政诉讼中，法院原则上只审查行政强制行为的合法性，对行政强制的合理性作一般性审查，这种情况，也可能又加剧了行政相对人对司法公正的不信任感，导致很难实现较高层次的正义。我国正处在改革发展的关键时期，应当保障行政机关依法履行职责，提高行政管理效能和公共服务水平，更好地维护公共利益和社会秩序。行政强制的统一立法是对行政法领域中支架性法律的完善，它标志着我国向建成完备的行政法体系迈出重要一步，将对推进政府依法行政，保障和监督行政机关履职，保护公民权益产生重大影响。