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1、德国法以缔约过失责任处理企业买卖交易的案例类型研究上德国法以缔约过失责任处理企业买卖交易的案例类型研究(上)许德风 北京大学法学院 副教授引言缔约过失责任是德国债法上的一项特有制度，既被用来解决侵权法领域的问题，又被用来处理合同法上的争议。在合同法领域内的应用主要有故意欺诈和违反告知义务两种类型。德国法上的欺诈主要有两种形式，一种是故意告知虚假情况，一种是故意隐瞒真实情况。前者的关键都在于证明行为人故意的心态。后者的关键在于证明行为人故意违反了告知义务。欺诈行为通常的法律后果是：受欺诈人可以选择撤销意思表示，从而摆脱合同的拘束;也可以选择继续维持合同的效力。无论是否继续维持合同的效力，受欺诈人

2、都可以请求损害赔偿。告知义务，又被称作信息义务(Informationspflichten)，指及时地通知另一方缔约当事人有关影响其缔约决定的情况，或就此作出咨询和说明的义务。告知义务是前合同义务。通常该义务持续到双方正式签订合同时为止。这一点和诸如委托合同中的报告义务(Auskunftspflicht)不同，后者是合同义务的一种。德国学者总结认为，在订立合同中，一方应当告知他方以下事项：其一，可能对合同的成立(Zustandekommen)有影响的情况(如批准或许可的要求、合同形式上的要求、具体合同条款中存在分歧或者错误的可能性等);其二，可能导致合同标的物丧失价值或者价值急剧下跌的隐蔽瑕疵

3、;其三，涉及合同当事人所期待的标的物的特定性质的事项。一、企业买卖中出卖人欺诈与违反告知义务的具体类型以下本文引用几个德国联邦最高法院(BGH)有关缔约过失责任，尤其是告知义务在企业买卖中应用的经典案例。这些案例不仅论证严密，更有对法律，尤其是对缔约过失责任这项相对抽象的法律制度的解释。这些案例法上的积累，正是缔约过失责任发展的基本途径。分析这些案例，将有助于我们更好地理解企业买卖的合同安排和缔约过失责任的本质。(一)错误告知有限责任公司的债务情况1.案件事实和审判经过1976年7月13日被告和另外一个股东一起出资设立了作为买卖标的有限责任公司。该公司的原始股本是20000马克，被告占其中的6

4、0%，并是企业唯一的经理。1977年1月24日，被告和原告签订合同，向后者转让这60%的股份，原告向被告支付了12000马克的价款。1978年2月1日，原告提起诉讼，要求被告承担损害赔偿责任，主张，由于被告的隐瞒，其不得不承担企业81000马克的债务(这些负债在被告提交的资产负债表上并没有显示)。一审法院判决被告向原告支付10000马克及利息。对于剩余的债务，被告主张并不存在，并同时认为，即便存在，也已经过了诉讼时效。原告提出了上诉(Berufung)，被二审法院驳回。原告又提出了上告(Revision)，三审法院撤销了二审法院的判决，并发回重审。2.判决意见(1)买卖法上的瑕疵担保责任二审法

5、院首先排除了买卖法的适用。认为本案所涉及的是权利的买卖，而在权利的买卖中，出卖人只对权利的实际存在负责(确保购买人所买到的是60%的股权)，对权利的实际价值，权利所涉及的具体财产等不负额外的责任。另外，在本案双方的合同中，被告也没有对此(权利的实际价值)作出特别品质担保或保证(Garantie)。三审法院对此表示同意。认为本案中企业有缔约时未知债务的情况，不构成股权权利买卖中权利的瑕疵。二审法院认为，该未知债务也不构成民法典原第459条以下所规定的物的瑕疵。一方面，这里原告所购买的并不是企业的资产或者全部股权，而只是企业的部分股权，而这部分股权并不足以使原告在企业中取得绝对的控制和支配地位。例

6、如，该公司章程的规定，其中一个股东在转让股权前，须事先征得另一股东的同意，这实际上就已经大大削弱了原告作为股东的支配权。另一方面，双方约定的转让价格只是一个名义价格，而不是根据企业的实际价值所确定的价格。作为买卖标的物的企业在转让时到底价值是多少，是不确定的。BGH同意二审法院的关于买卖法不应适用的观点，认为，如果是100%的股权转让，则在条件具备时，可以适用第459条以下的瑕疵担保责任制度。如果不是100%的股权转让，但所转让的是将近100%的股权，(注意必须是很接近100%，在BGH WM 1970, 819这个案件中，转移了99. 75%的股权)，也可以同样适用。这里BGH特别指出：“一

7、半以下的股权转让只是一种权利买卖，完全没有适用瑕疵担保责任的可能”。“至于超过一半的股权转让何时能满足适用物的瑕疵担保责任的条件，本院在此不做明确回答，但无论如何，本案中60%的股权转让是不够的，虽然其有多数的控股股权，可以在指定经理以及公司的具体事务上发挥影响。”BGH对这个问题的谨慎态度，从这个案件开始到现在，一直没有变化。(2)缔约过失责任关于缔约过失责任，二审法院在排除买卖合同适用的同时也排除缔约过失责任的适用，认为原告不想退回其所购买的股份，而是想在继续保持其所购买股份的同时主张损害赔偿，是不应获得支持的。一方面原告未能说明假如没有被告的隐瞒行为，就可以订立一个内容上更有利的合同。如

8、果事实上不存在这样一个内容更有利的合同，就无法通过适用第249条的区分假设来计算其究竟有多少损害。另一方面尽管原来有判决认为，在企业买卖中，受损害一方可以在维持合同效力的同时要求损害赔偿，并且不必证明有订立一个内容上更有利的合同的可能性存在。但本案中并不是一个企业买卖，而只是一个部分股权买卖，故这个例外也不能在此适用。BGH不同意二审法院的这项意见，提出了以下几项理由：首先，正如二审法院所确认的，被告在这里的行为(隐瞒了债务的存在)是一种欺诈行为。该欺诈行为已经构成了对先合同义务的违反，从而原告有权要求其赔偿因此而产生的信赖利益(或称消极利益)的损失(类似案例：BGH NJW 1977, 15

9、36)。其次，在没有一方当事人的欺诈行为另一方就根本不会签订合同或者根本不会签订相同内容合同的情况下，受欺诈方既可以解除合同，要求恢复到缔约之前的状态，也可以要求维持合同的效力，同时要求相应的损害赔偿(类似案例：BGHZ 69, 53 = NJW 1977, 1536)。其一，这个原则不仅适用于企业的买卖(包括资产买卖和将近100%以上的股权转让)，也同样适用与普通的股权买卖。例如，在适用该原则的BGHZ 69, 53这个案例中，所转让的就只是(有限责任公司做无限责任股东的)两合公司(GmbH & Co. KG)46%的有限责任股份(Kommanditanteile)，以及作为两合公司无限责任

10、股东的有限责任公司的46%的股份。其二，当事人想在继续维持合同效力的情况下继续行使损害赔偿的请求权，不以合同客观上不能恢复到订约之前的状态(Rckabwicklung)为前提。“这只是本院所承认的购买人继续维持合同效力的可能动机之一，并不是购买人要求维持合同效力同时主张损害赔偿的必要前提。”原则上当事人可以根据经济上的考虑，自由选择救济方案。(3)判决结果BGH最后的判决结果是：原告可以请求基于信赖被告所告知的内容而支出的成本费用(Aufwendung)的损害赔偿。不过，这种成本费用并不是指原告主张的其在合同订立之后才了解并偿付了的81000马克(未知债务)。“其所支付的这81000马克和被告

11、在订立合同时的错误告知行为没有因果关系：原告在偿付这笔债务时已经知悉了有关资产负债表错误的情况，并不是基于信任其正确性而偿付的。另外，作为有限责任公司的股东，并没有偿付公司债务的义务。从这个意义上说，原告的偿债行为，完全是其个人的自愿行为。”原告所应当获得的赔偿，是其基于相信被告告知的真实性而多支付的购买企业的价款。这项赔偿应当根据和购买股票有关的情况，包括原告的经济利益、企业未来的盈利等来确定。必要时法院可以根据民事诉讼法第287条进行自由裁量。对原告所支付的股权转让价款之外而付出的其他附随费用(Nebenkosten),根据缔约过失责任，不应再向被告主张赔偿。BGH最后将该案发回到二审法院

12、重审。原因是，二审法院并没有澄清其他有关决定损害赔偿数额的事实。尤其是例如该有限责任公司是否还有其他别的债务，债务人是否已经支付了其中某些债务，以及原告是否对股权买卖合同有请求撤销的权利等。3.评论(1)瑕疵担保责任的适用对此，BGH在本案中清晰地表明了态度：其一，100%或者将近100%的股权转让也是企业买卖的一种，和资产买卖一样，也有买卖法上瑕疵担保责任适用的余地;其二，60%的股权转让尚不足以构成企业买卖，不能适用原买卖法的有关瑕疵担保责任的规定。(2)是否应当告知企业的负债情况?就应当告知的具体事项来看，因为企业的债务客观上直接影响企业买卖的价格，所以，按照BGH的观点，对于企业负债的

13、情况，出卖人有如实告知的义务，如果没有如实告知，可构成故意隐瞒，从而成立欺诈。(3)缔约过失责任的法律后果按照BGH的观点，缔约过失责任并不当然导致合同被撤销或无效。是否维持合同的效力，要看当事人自己的选择。无论当事人是否维持合同的效力，都可以同时主张损害赔偿。关于损害赔偿的范围，根据BGH的意见，买受人只能要求出卖人赔偿其因受欺诈而多支付的代价，而并不能要求赔偿假如没有受到欺诈其原本可以获得的预期利益。也就是说，本质上还是一种对消极利益(negative Interesse)的损害赔偿。这也是缔约过失责任的基本原理。不过本案中BGH的法官在具体确定赔偿数额时显示了相当的智慧：原告代企业(有限

14、责任公司)偿付81000马克债务的行为是出于自愿，并不是被告欺诈行为的法律后果，因为原告作为股东，对企业的债务只(以出资为限)承担有限责任，毕竟原告购买该股份时只支付了12000马克，一个理性的人不会投入8万块钱去挽救1万块钱的损失。法院的判决隐含了这样一些判断：其一，原告在偿付这笔债务时实际上是在一定程度上看到了企业未来盈利的前景;其二，双方约定的12000马克的转让价格只是一种名义上的价格，也就是说，这价格并不表明企业的实际价值。实际价值到底是多少，买卖双方肯定心中有数。从买方代为偿付8万多马克债务的行为看，买方心中企业的价值，长远来看，至少是高过这笔债务的。从这个意义上说，买方甚至无权请

15、求超过12000马克这个名义上的买卖价格的赔偿。作为三审法院的BGH在本案中选择发回重审也是很明智的。尤其是其在判决中指出：企业是否还有其他(未知)债务以及债务人都曾经支付了哪些债务，是确定损害赔偿数额的关键。因为原告这里所支付的8万马克可能是自愿的，但假如将来忽然又冒出来5万马克的债务，原告是代为偿付还是放手不管?此时，做为公司新股东的购买人便可能处于两难境地：如果不偿付这笔债务，企业可能破产，而企业一旦破产，原告已经付的12000马克和81000马克就都“打水漂”了，但另一方面偿付这笔债务的代价可能也太大了。(二)错误告知盈利和经营额1.案件事实和审判经过在本案中，被告经营一个法律顾问所(

16、Rechtsbeistandspraxis)并同时从事不动产和信托业务。为了将自己的业务范围限制在不动产和信托方面，被告与原告签订了买卖合同，约定将该法律顾问所转让给原告。原告正想在该地从事律师工作。在双方协商的过程中，被告提交了从1981到1983年的营业额。其中1981年的营业额是226247马克，1982年是270825马克，1983年是363483马克。在这个营业额中也包含有被告从事信托服务所获得的收入，而对此被告并没有告知原告。关于1984年的营业额，被告估计，应当在大约380000到400000马克之间。双方于1985年6月7日签订了法律顾问所买卖合同。约定转让该法律顾问所以及顾问

17、所的图书馆和有关办公设备。关于转让的价格，双方约定：“根据1981到1984年的平均营业额”，为200000马克。价款分两次支付。一半在被告交付有关法律顾问所的同时支付，另一半将于1990年7月1日支付。双方还约定，如果1986和1987年两年的营业额之和少于500000马克的话，则购买人最多可以少支付50000马克。原告1985年7月17日接收了法律顾问所并支付了100000马克，后来提起诉讼，要求被告返还其所支付的第一批款中的40000马克。理由是被告在订合同时为了欺诈行为。控诉法院(二审)驳回了原告的诉讼，上告法院(三审)裁定撤销二审判决，发回重审。2.判决意见(1)买卖法上的瑕疵担保责

18、任BGH(本案的三审法院)首先同意二审法院的意见，认为本案中双方关于解除买卖合同(Rckgngigmachung)的约定因欠缺对解除的形式与方法的具体规定而不能成立。BGH同时也同意二审法院的意见，认为原告的损害赔偿请求不能依据德国民法典原第463条处理。一方面，被告只是提交了1981到1984年间的营业额，这并不是对企业盈利能力(Ertragsfhigkeit)的特别担保(该条第1句)。同样，营业额的错误，也并不能说明该法律顾问所本身有缺陷(Fehler)，因此也不适用第463条第2句。在这里，BGH再次强调：根据BGH的有关判例，对于营业额和收入的错误说明一般不能构成原第463条第2款，原

19、第459条第1款所规定的缺陷(Fehler);通常这些也不属于原第459条第2款，原第463条第1款所规定的“担保的品质”(除非这些说明是针对相当长甚或多年的时间，从而能够为对企业盈利能力的评估提供可靠的依据)。(2)缔约过失责任和二审法院意见不同的是，BGH认为二审法院否认原告基于缔约过失的诉讼请求是错误的：营业额对购买人的缔约决定具有重要影响(二审法院对此也做了确认)，本案被告对此非常清楚，从而有义务告知其所提供的销售额中同时包含来自被告其他营业活动的收入。对此，BGH认为，被告至少是过失地隐瞒了对买卖合同订立有重大影响的事项，造成了原告的损害。适用缔约过失责任的结果，是使原告恢复到假设其

20、得到了被告的正确的关于营业额的告知的情况。这个原则，在实践中，根据因果推理，可以是解除合同，使当事人回复到合同订立之前的状态;也可以是继续维持合同的效力，同时请求赔偿相应的损害。本案原告选择了后一条道路，他主张：根据实际的销售额，该法律顾问所只值60000马克，所以要求被告返还其已经支付的100000马克中的40000。二审法院在审理中认为，原告要想获得损害赔偿，需要证明：如果被告公开了正确的关于法律顾问所的信息，则原告可以和被告订立一个买卖价格相对比较低的合同。而原告并没有在诉讼中证明这一点。审理本案的BGH第8分庭则认为，二审法院的这个见解违反了该庭原来有关判决中就这个问题的意见(相关案例

21、：BGH NJW 1977, 1536; BGH NJW 1980, 2048; BGH NJW-RR 1988, 328)。该庭认为，在购买人因为受到欺诈而订立了对自己不利的合同，但又不想解除合同，而希望继续维持合同的效力时，可以对其因信任被告的告知而多付的代价请求损害赔偿。该损害赔偿请求权的成立，也不需要原告证明在被告真实公布信息的情况下，被告会接受一个相对较低的价格。本案BGH没有自己直接作出判决，而是进一步指出，在根据缔约过失责任进行损害赔偿时，一个前提条件是，有关的过错行为是造成损害结果的原因。在本案中，就是原告在知道真相的情况下不会和被告订立合同或者至少不会订立一个内容上相同的合同

22、。二审法院在其判决中认为，原告并没有这样的表示。但实际上，在一审判决的笔录中，原告已经作了这样的表示。故发回重审，请二审法院详查。3.评论(1)企业营业额也可成为告知义务的内容BGH在本案中的观点是：通常说来，出卖人并无义务告知营业额的细节(比如营业收入的具体结构)。但如果购买人的购买决定以及企业买卖的定价取决于营业额，出卖人就有义务正确公开有关销售额的信息。如果这些信息在买受人的购买决定和买卖定价中不起重要作用，并且买受人也未加问询(比如买受人所看中的是企业的顾客关系和研发力量)，则出卖人不讲也未必违反告知义务。(2)缔约过失责任的法律后果对此，BGH在本案中的意见和前文BGH NJW 19

23、80, 2408一案中的意见是一致的：原告可以选择维持合同或者撤销合同。(3)类似案件在后来的一个类似案例中，BGH进一步确认了其在本案中的判决。该案中原告经营计算机服务业务。1990年1月底，原告将其分店R出卖给被告(被告是一家新成立的公司)，作价891200马克。被告支付了部分价款后，拒绝再支付剩余的433796马克的价款，理由是原告在订立合同时有欺诈行为。二审法院判决被告继续支付剩余价款。BGH撤销了二审法院的判决并发回重审。该案中，原告(出卖人)在与被告签订合同时，向被告提供的销售额是580000马克，而实际上在合同签订前不久，所出卖企业的一个重要客户和原告解除了合同关系，而与该客户一

24、个人的合同便占原告所提供销售额的43%。这样原告的实际销售额便是299886而不是580000。企业的毛利润如果按照580000马克的销售额计算是252000马克，按照299886马克的销售额计算，将只有129000马克。而双方约定的企业买卖价格是按照252000的毛利润定的。因为本案中销售额在企业的定价中具有决定作用，故法院认定出卖人对此的隐瞒构成了缔约过失。 21(三)隐瞒关于企业雇员的信息1.案件事实和审判经过 22被告经营一家税务咨询公司，N是该公司的工作人员。N原来和被告都是该公司的股东，后来N将自己的股份转移给了被告，但继续担任公司的税务咨询师。原告1987年11月17日和被告签订

25、了股权转让合同，约定以50000马克的价格购买税务咨询公司的全部股份。同时原告同意承担公司120000马克的债务。原告以公司的名义与N订立了劳动合同，约定N继续在该税务咨询所工作。合同中原告给N提供了非常好的工作条件，包括其可为私人目的使用公司的汽车，年底加发红利等等。除此以外，原告还将公司的一个新成立部门作价25000马克出卖给N，从而使N事实上成为公司的共同股东。后来，原告发现，N是个品质很差的工作人员。其曾经在1985年12月23日因行为不端受到他人通过律师函的警告。该函件警告说N的行为已经接近刑事犯罪。并敦促当时作为公司唯一股东的被告：“尽快与N的劳动合同关系”。但当时被告并没有辞退N

26、。被告在与原告签订股权转让合同时并没有告知其这些事实。1988年4月19日，原告了解到了雇员N的这段历史后，加之N在工作过程中品行不端的表现，解除了与N的劳动合同(N对此向劳动法庭提出了劳动合同解除保护诉讼(Kndigungsschutzklage)，被劳动法院驳回)。原告同时提起了诉讼，要被告以减价的形式赔偿其25000马克的损失。二审法院(州BGH)判决认为被告违反了告知义务(Aufklrungspflicht)。BGH则驳回了二审法院的判决。2.判决意见(1)买卖法上的瑕疵担保责任一审、二审、三审法院一致认为，出卖企业中企业雇员的个人品格就其本质而言，不属于企业特有的、长时间存在的状态，

27、因而不属于企业的“品质”，从而不能适用买卖法关于瑕疵担保责任的规定。(2)缔约过失责任三审法院与二审法院争议的焦点主要是被告的行为是否违反了告知义务。BGH首先肯定二审法院的见解，认为重要员工的品格也同样属于应予告知的事项。尤其在本案中，所交易的是一个税务咨询公司，公司的价值很大程度上取决于其员工的质量及员工手中的客户资源。具体到本案，BGH在作出判断之前，先引用其在BGH NJW 1983, 2493中的意见：“在企业买卖的协商中，只有在隐瞒事实的行为违反了诚实信用原则并且进行合同协商的对方当事人有理由期待一个清晰的说明时，出卖人才有公开的义务”。而在本案中，针对雇员N行为不端警告的律师函是

28、1985年12月收到的，而买卖合同是1987年11月签订的，二者相隔已经将近两年。两年时间虽然不能算是时过境迁，也为期不短。况且N又不是真的被认定为有刑事责任。再说原告也没有就N的品格问题被告提出询问。另外，在购买企业后，原告又将企业的一部分出卖给N，这也完全是原告自己的支配，对其这些自愿的决定，原告应当谨慎为之，比如自己主动去进行调查，而没有理由依赖未被询问的被告的主动告知。3.评论(1)重要雇员的信息也应当予以告知虽然因为对事实的认定和运用不同，BGH没有在结果上同意二审法院的判决，但在原则上同意了二审法院的意见，即企业重要职员的情况也属于出卖人应当告知的事项。 23(2)买受人应当承担相

29、应的投资风险本案也反映了BGH对于企业买卖的一贯态度：买受人要适当地为自己的投资决定承担风险。在部分股权转让中，买受人未来要和其余股东合作，因此对其他股东品质的了解与合作前景的判断，一定程度上说是买受人份内的事情。本案虽然不是部分股权买卖，但其营业具有特殊性(以咨询为主的服务业)，原告在购买后要和职员N共事，和N实际上是一种合作关系。让买受人对其基于自主决定作出的选择承担相应的责任，是恰当的决定。(四)隐瞒企业不景气的经营状态1.案件事实和审判经过 24在本案中，第一被告和第二被告是兄弟俩，二人与K共同持有BKD有限责任公司的全部股份。1993年8月9日，第二被告将手中的股份转让给K，但仍然担

30、任公司的财务主管和税务咨询师，并仍然在BKD公司办公。在第二被告退出后，公司继续由第一被告和K经营。其中第一被告负责企业的运营和管理，K负责处理技术方面的事务。到1993年夏天时，公司的经营状况开始变得困难。1993年11月9日，原告、第一被告与K经过谈判协商，约定第一被告将其全部股份转让给原告，作价12300马克，K将其手中的部分股份转让给原告，作价7800马克(K手中还存有相当于30000马克的股份)。除此之外，有关当事人还约定，原告借给公司10万马克，用以支付到期的雇员工资等(同年11月11日原告向公司汇付了该笔款项)。根据当事方11月9日的约定，三方于11月22日签订了股权转让协议，并

31、进行了公证。股权转让后不久，BKD的供货人I公司因为其不能偿还货款，威胁将对BKD申请强制执行。为了避免被强制执行，原告与K共同对BKD欠I公司的88222马克债务做了还款保证。后来根据该保证，原告向I公司支付了5万马克。一段时间后，公司终于无法继续经营，1994年6月10日，针对该公司的破产程序开始。同年6月14日，原告致律师函告知第一被告，声明撤销因受欺诈而与第一被告1993年11月22日签订的股权转让合同。同年7月18日，原告致律师函告知第一被告，要求被告同意接受其所退还的有关股份。第一被告于7月21日回律师函拒绝。原告于是向法院起诉，要求被告赔偿其损失。包括10万马克给公司的借款，以及其对I公司所做的还款担保等共195775马克。原告认为被告在签订股权转让合同时对公司经济状况的说明有欺诈行为：当时被告已明知公司的经济状况不佳，但并没有告知其这些情况。相反却勾画了一个正面的、欣欣向荣的企业发展形象。第一被告否认欺诈了原告。第二被告并同时提出了时效的抗辩。2.判决意见一审法院认为原告也有一部分与有过失(过于轻率)，不过大体上支持了原告对第一被告的全部请求。但以时效已经经过为由驳回了原告对第二被告的请求。第一被告提出了上诉，二审法院撤销了原判，发回重审。三审法院(BGH)则撤销了二审法院的判决，发回重审。(1)瑕疵担保责任BGH首先同意二审