关于本学期《商法》课程重点考核范围.docx

1、关于本学期商法课程重点考核范围商法学任尔昕 主编第一编 商法总论第一章 商法导论第一节 商法的概念及特征一、商的含义我们可以对商法上“商”的含义做出如下阐释：经商业登记的商主体（商人，主要是企业），在法律规定的范围内，所从事的一切营利性营业活动（商行为）。 二、商法的概念 商法是调整商事关系的法律规范的总称。具体而言，商法是调整商主体和商行为的法律规范的总称。 根据商法的表现形式，商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法，是指奉行民商分立立法原则的国家制定的以商法典命名的商法。形式意义上的商法着眼于法律规范的表现形式和法律上的编纂结构。主张民商分立的国家，均在民法典之外

2、，依法定程序制定有独立存在、自成体系的商法典。主张民商合一的国家和地区则没有形式意义上的商法。形式意义上商法的内容主要涉及商主体、商行为之界定、创设等商法的一般规则及商事公司、票据、保险、破产等基本制度。实质意义上的商法是指一切调整商事关系的法律规范的总称。实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一，不论该法律规范是否以商法命名。其形式包括各种有关商事的专门法规，以及散见于民法、行政法和其他部门法中有关商事的规范，还有有关的判例、规则等。形式意义上的商法只存在于采取民商分立立法模式的国家以及美国，但无论采取民商分立还是民商合一立法模式的国家，都存在实质意义上的商法。在市场经济条件下

3、，一个国家可能没有商法典，但不可能没有有关商事的法律、法规，也就是说，一个国家可能没有形式意义上的商法，但不可能没有实质意义上的商法。 我国立法体例总体上采用民商合一，没有形式意义上的商法，但我国制定有公司法、票据法、保险法、证券法、海商法、破产法等大量商事单行法，此外还有关于商事登记等方面的行政法规以及其他法律部门中有关商事的规定，它们共同构成我国实质意义上的商法。 三、商法的特征 一般认为，现代商法具有如下特征： （一）营利性 （二）交融性 商法的交融性特征，主要是通过私法和公法的交融、组织法与行为法的交融以及任意法与强制法的交融体现出来的。 （三）技术性 （四）国际性（五）适应性第二节

4、商法的产生与发展 三、近现代商法（一）法国国家制定商法始于法国。1673年，法国路易十四颁布了被后世商法学者称为近代法国商事立法起源的陆上商事敕令。1681年，路易十四国王又颁布了法国海事敕令。1807年，为了反映法国大革命的政治观点和哲学、巩固资产阶级革命成果，法国在其陆上商事敕令和海事敕令的基础上率先制定了统一的商法典，它是近现代社会第一部独立的商法典，开创了大陆法系国家民商分立体制的先河（二）德国1871年德国统一后，对商法进行了全面修改，并于1897年5月10日颁布，1900年1月起正式生效。该法典的最大特点是在理论上坚持主观主义原则，即以商人为本位作为立法的基础，商人是商法的中心。（

5、三）英国和美国美国统一商法典，于1952年公布。第三节 商法的基本原则与体系 一、商法的基本原则所谓商法的基本原则，是指反映商法的基本宗旨，对各类商事关系具有普遍适用意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。（一）商主体法定原则现代各国一般都制定有大量的强制性规范对商主体的资格予以严格控制，形成了商主体严格法定原则。它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。商主体类型法定是指可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主体资格；商主体的设立者不得创设法定类型之外的商事组织形式。商主体内容法定是指可以进行经营活动的商主体的

6、财产关系和组织关系由法律予以明确规定；当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。商主体内容法定导致两个必然结果：其一，合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所做出的特定要求。其二，对商主体内容的不同法律要求，构成了不同类型商主体彼此之间根本性差异，形成了不同类型商主体自身的特点。商主体公示法定是指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易相对人及时知晓；未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。正是商主体公示法定原则构成了商事登记制度，构成了商事交易合法性中的主体要件制度。商主体法定原则是传统自由主义商事交易行为向现代国家干预的商事活动转变的结果，是现代商事管理制度的核心，是商事登记制度

7、的基础。它充分反映了作为私法的商法所含有的公法性成分。（二）商主体维持原则商主体维持原则主要适用于企业，所以亦称企业维持原则，指商法以尽力保证企业作为健全的组织体的存续和发展。企业维持是商法的一个重要原则，商法中体现企业维持原则制度主要有以下几个方面：一是确保企业资本。资本是企业存续和发展的基本条件，确保企业资本是强化商事组织的物质基础。二是确定职工的地位。职工是企业的构成要素之一，没有职工就不可能有企业，因此，商法中关于职工地位的规定就成为企业维持的不可或缺的内容。例如，公司法中关于经理聘任及职权的规定、关于职工权益的规定（如监事会中必须有适当比例的职工代表）。三是企业解散、破产风险的预防。

8、（三）保障交易便捷迅速原则在现代商事交易中，交易速度具有重要意义，同时商事交易应以效率为先，兼顾公平。按照通说，商法中保障交易便捷、迅速的原则主要体现为交易简便性、短期时效主义和定型化交易规则三个方面。交易简便性，是指尽可能地简化商事交易的形式，使交易更易于进行。按照世界各国商法的规定，相当一部分商事法律行为采取要式行为和文义行为方式，这就使得此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先加以确定，仅将少部分特殊的内容留待交易当事人约定，由此形成法律行为文件的证券化和标准化，这对于简化交易手续、保障交易便捷所起的作用是显而易见的。短期时效主义，实质使交易行为产生的债权时效期间予以缩短，从而快

9、捷地确定行为的效果。在商事交易中，由于营业行为特有的反复性、连续性，如果一项交易需要经过很常的时间才能确定其行为的效果，势必影响当事人的经营，妨碍其营利目的的实现。所以商事立法多采取短期时效制度，对各类商事请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效，以达到迅速交易、消除权利不稳定状态的目的。商法上的短期时效主义能推动商事交易纠纷的迅速解决，它以牺牲债权人的时效利益为代价摄取了交易迅速的社会效益，由此体现了现代商法的价值趋向。交易定型化包括交易形态的定型化和交易客体的定型化。交易形态的定型化，是指商法通过强行法规则将典型交易形态预先加以多种定型，使任何人无论何时交易，都可以取得同样的效果。例如

10、销售商依法将各种定型化的货物标价并陈列，使得买受人得以迅速地决定承诺与否。所谓交易客体定型化，是指交易对象的商品化与证券化。（四）维护交易安全原则商事交易的便捷迅速性固然重要，但商事交易同时也需要安全，没有安全性的便捷迅速将毫无意义。商法对交易安全的维护主要是通过强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义来实现的。强制主义又称干涉主义、要式主义，是指国家通过商法公法化手段对商事交易施以强行法规则。一方面，现代各国商法多通过公法性规范直接调控商事管理关系。另一方面，现代各国商法日益偏重运用强行法规则对商事活动加以控制，对许多商事交易采取要式主义。此外，现代商法发展了多种法律责任并存的法律调整机制

11、。承担责任的方式包括经济责任、行政责任、连带责任与单独责任。例如，多数国家的票据法规定，发票人出具空头支票时，依法不仅导致票据法上的赔偿责任，而且将导致行政责任甚至刑事责任。外观主义在德国、法国称为外观法理，在英美法上称为禁止反言，指以交易当事人行为的外观为准去认定行为产生的法律效果。在法律行为中，内心意思与外观表示不一致的时候很多，依照外观主义原则，法律行为完成之后，出于对交易安全的保护，原则上不得撤销。也就是说，公示于外表的事实，即使与该事实的实际情况不符，对于信赖该外观事实而有所作为的人是有效的，以维护交易的安全。严格责任是指在商事交易中，债务人无论是否有过错，均应对债权人负责。因为现代

12、商事交易一方面是大量、连续和反复进行的，另一方面又多依赖于少数负责人，其负责人的责任若不严格规定，则将妨碍交易的安全。所以许多国家的商事法对商主体的责任标准较高，实行严格责任，以更好地保护债权人的利益。二、商法的体系传统商法在体系上主要包括商主体法和商行为法两大内容。第二章 商主体第一节 商主体概述 一、商主体的概念与特征（一）商主体的概念商主体是指依照商法规定，从事以营利为目的的活动并以其为经常职业，享有商事权利，承担商事义务和责任的个人和组织。二、商主体的分类商主体的分类是指依据不同的标准，对商主体进行的类型划分。（一）依照商主体是否以注册登记为其要件，可以将商主体分为法定商人、应登记商人

13、和任意商人。德国采用这种方法划分商主体。法定商人又称必然商人或免登记商人，是指从事法律规定的特定的商行为，无须注册登记即自动取得商人资格的商人。应登记商人是指依法经注册登记并在核定的范围内从事行为的商人。任意商人又称自由登记商人，是指可任由主体决定是否进行注册登记、商人资格与登记无关的商人。五依照商主体是自然人还是组织体为标准，可以将商主体划分为商个人、商合伙和商法人。这是最基本的商主体分类方式。它抛弃了传统商法中关于商人分类细微而繁杂的规定，为现代商法所采用。第二节 商主体的形态 一、商个人 （一）商个人的概念及特征商个人，又称商自然人、个体商人，是指依商法规定，独立从事商事活动，享有商事权

14、利、承担商事义务的自然人。在我国，商个人主要表现为个人独资企业、个体工商户和农村承包经营户。二、商合伙（三）我国合伙企业法中的合伙企业种类根据我国合伙企业法，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。普通合伙企业，是由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。有限合伙企业，是由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任的营利性组织。第三章 商事行为第一节 商事行为概述第二节 商事行为的范围和种类二、商事行为的分类从大陆法系国家的商事立法的内容来看，

15、对商事行为的所做的分类，主要是对商事行为概念的补充，以达到使商事行为的概念更加准确、更加完整的目的。从不同的角度或者以不同的标准可以将商事行为分为不同的种类。（一） 单方商事行为和双方商事行为根据商事交易双方当事人的目的不同，可以将商事行为分为单方商事行为和双方商事行为。单方商事行为是指交易双方中仅有一方当事人以营利为目的的商事行为，单方商事行为的当事人中只有一方为商事主体，而另一方不是商事主体。双方商事行为是指交易的双方当事人都是以营利为目的的交易行为，双方当事人都是具有经营资格的商事主体。第一节 商事登记概述一、商事登记的概念及法律特征 商事登记是指商事主体创办人意在设立、变更或终止商事主

16、体资格，依照法律规定的条件和程序，向登记主管机关申请，登记主管机关予以审查核准并登记公告的法律行为。商事登记的法律特征主要有以下几个方面：（一）商事登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为。（二）商事登记是一种要式法律行为。（三）从本质上讲，商事登记是一种公法行为。第二节 商事登记的范围和主管机关二、商事登记主管机关商事登记主管机关是指按照法律的规定，依法享有商事登记管理职权的，接受商事登记申请，办理商事登记的国家机关。各国对商事登记主管机关的规定不尽相同，主要有三种模式：第一，法院是商事登记主管机关。如德国、日本商法的规定，商事登记由商人营业所所在地法院办理，法院设立商事登记簿，注册

17、登记簿由法官保管。第二，法院和授权的行政机关是商事登记主管机关。如法国商法规定，法院办理一般商事登记，授权的行政机关办理公司的商事登记。第三，商事登记由授权的行政机关负责办理。英国、美国等国家规定由专门的行政机关办理商事登记。我国商事登记主管机关的确定就采取这一模式。在我国，商事登记主管机关是各级工商行政管理机关。各级工商行政管理机关独立行使登记管理权，实行分级管理原则。在我国，工商行政管理机关由三级组成，分别是中央工商行政管理机关和各省、自治区、直辖市工商行政管理机关，以及市、县、区工商行政管理机关。工商行政管理机关的级别不同，各自的管理权限也不同。第三节 商事登记的种类和登记事项一、商事登

18、记的种类各国法律对商事登记的种类所作的规定不尽相同。在我国，商事登记的种类根据商事主体的类型不同而稍有不同。企业法人登记管理条例规定的登记种类有：开业登记、变更登记和注销登记。公司法中规定的登记种包括：设立登记、变更登记、注销登记和分公司的设立登记。此外，在我国的商事登记法中还有关于商号登记的各项规定。（一设立（开业）登记设立登记是商事主体创办者为设立商事主体，使之取得商事主体资格，按照法律规定的程序，向登记主管机关申请，并由登记主管机关办理登记的法律行为。不同类型的商事主体，设立登记的具体要求是不同的。（二）变更登记变更登记是指商事主体对已登记的事项或者其他重大事项进行变更的，依法向登记主管

19、机关申请，并由登记主管机关办理登记的法律行为。（三）注销登记注销登记是指商事主体歇业、被撤销、宣告破产或者其他原因终止营业时，向登记主管机关办理消灭商事主体资格登记的法律行为。第四节 商事登记的程序和效力一、商事登记程序各国对商事登记程序的规定大同小异，一般分为申请和受理、审查、登记、公告四个主要阶段。（一）申请和受理（二）审查（三）登记登记主管机关是否给商事主体予以登记，这关系到商事主体是否能够合法地设立、变更、终止。因此，登记是商事登记程序的核心环节。（四）公告公告是商事登记程序的最后一个环节，是指登记主管机关将已登记的有关事项，通过一定的方式和途径，以使社会公众知晓的法律行为。二、商事登

20、记的效力商事登记的效力是指商事登记后所产生的的法律后果。商事登记的效力主要涉及两方面，一是商事登记本身的效力，即商事登记对该商事主体的效力；二是商事登记对外所发生的效力，即商事登记对第三人的效力。（一）商事登记本身的效力所谓创设的效力是指通过商事登记，对商事主体设立、变更、终止的事实进行法律确认，使该事实具有法律意义，受到法律保护。所谓公示效力是指将商事主体设立、变更、终止的法律事实及其基本特征，通过商事登记程序向社会公众公告，其公告事项具有法律效力，受法律的保护。在市场上进行商事交易的主体，必须具有商事主体资格。商事主体资格的取得，应当经过法律确认，通过登记注册，确认商事主体存在的事实，赋予

21、商事主体以法律人格，使之享有商事主体的权利，并履行应尽的义务。从而使之成为法律上和事实上的主体。（二）商事登记的对外效力商事登记的对外效力实质上是商事登记对第三人所产生的效力，具体来讲，就是登记事项是否具有对抗第三人的效力。一般而言，登记事项一经登记和公告后，就产生对抗第三人的效力，但登记和公告是一个较为复杂的问题，在不同情况下，商事登记的对外效力有所不同。1应登记事项在未履行登记，或者已履行登记但尚未公告的情况下对第三人的效力。对于这一问题，许多国家的法律都规定，在应登记事项未进行登记或者还未予以公告的情况下，商事登记的当事人不能以应登记事项对抗第三人，除非第三人已经了解了该事项的真实情况，

22、同时还规定，未经登记的事项在法律上所导致的直接后果，不能有利于负有登记义务的当事人，未登记事项在法律适用上必须有利于第三人。这就是说，未登记的和登记但未公告的应登记事项只能对抗非善意第三人，而不能对抗善意第三人。2应登记事项在登记和公告后对第三人的效力。应登记事项在登记和公告后，除了基于不可抗力的原因，对登记和公告的事项尚无所知的以外，其效力及于所有的第三人，不论其是善意第三人，还是非善意第三人。如果在登记事项已经公告之后，第三人不知道也无责任必须知道该事项，那么法定的期限内，登记和公告事项对其不发生效力。3已登记事项情况不实的，对第三人的效力。如果登记事项存在错误，第三人可以根据已公布的事实

23、，与该商事主体发生交易。在这种情况下，商事主体不能以登记事项不实为由来对抗善意第三人，但可以对抗非善意第三人。我国有关法律对商事登记的效力也有相同的规定。登记注册是商事主体取得主体资格的必要条件，不仅仅要求公司在设立、终止时进行登记注册，个人独资企业和合伙企业的设立、终止，同样也必须进行商事登记。此外，商事主体在存续期间的合并、分立、转让以及注册事项的变更，在登记注册后发生效力。商事主体得以登记注册事项对抗第三人。第五章 商业名称第一节 商业名称概述一、商业名称的概念及构成商业名称是指商主体在商事活动中表彰自己的名称，具体而言，商业名称就是商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名的名称。商业名

24、称一般包含四个基本部分，即所在地区、商号或者字号、营业范围（或行业特征）和组织形式（或责任形式）。第二节 商业名称的取得一、商业名称选用的立法原则考察各国的商事法律制度，商业名称选用的立法原则大体上有两种主义，其一是真实主义；其二是自由主义。第六章 商业账簿第一节 商业账簿概述一、商业账簿的概念商业账簿是商事主体根据会计规则，依法制作的用以记载其营业活动和资产状况的书面簿册。第二节 商业账簿的种类各国商法对商事账簿的分类所作的规定不尽相同。在我国，根据会计法的规定，商业账簿可分为会计凭证、会计账簿和会计报表三种。第三编 公司法第九章 公司与公司法概述第一节 公司的概念与法律特征一、公司的概念公

25、司是指依据公司法设立，股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。二、公司的法律特征（一）公司是以营利为目的的经济组织（二）公司具有社团性。（三）公司具有独立的法人地位第二节 公司的种类一、无限公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、有限责任公司。这是大陆法系国家根据股东对公司所负责任的不同对公司进行的分类。（一）无限公司，亦称无限责任公司，是指由两个以上股东组成的，股东对公司债务承担无限连带责任的公司。无限公司仅由无限责任股东组成，是典型的人合公司，公司的所有权与经营权并不发生分离，因此，每个股东都有权执行公司业务。（二）两合公司，

26、指由一个或一个以上的无限责任股东与一个或一个以上的有限责任股东共同组成，无限责任股东对公司债务负无限责任，有限责任股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。（三）股份两合公司，指由一个或一个以上无限责任股东与一个或一个以上有限责任股东所组成的，资本分为若干等额股份的公司。其特点主要有以下几方面：（四）股份有限公司，指由一定人数以上的股东组成，公司全部资本分为若干等额股份，股东以其所认购的股份为限对公司负责，公司以其全部财产对公司债务承担责任的公司。股份有限公司是典型的资合公司，与有限责任公司一样，都具有责任有限性的特征，即股东仅以其所持股份为限对公司负责。（五）有限责任公司，指股东以其认缴的

27、出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司债务承担责任的公司。在我国，有限责任公司包括一般有限责任公司、一人有限责任公司、国有独资公司和外商投资有限责任公司等四种形式。二、总公司与分公司公司依据其组织管辖系统，即是否具有从属关系，可划分为总公司和分公司。我国公司法第14条第1款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”（一）总公司，亦称本公司，指在组织上统辖其系统内所有分公司的具有法人资格的公司，对所属分公司的经营、资金调度、人事安排等进行管辖和统一指挥。总公司的资格要在公司章程中加以确认，并经公司登记

28、机关核准登记，根据我国法律规定，总公司必须下设三个以上分公司。（二）分公司，指总公司在其住所以外依照法定条件和程序设立，并受其统辖的从事经营活动，不具备法人资格的分支机构。世界上大多数国家都对公司的分支机构有所规定，通常是，公司在其住所地以外另有营业地点时，对这些营业地点应按商业登记的规定办理登记。在德国，公司可以设立分支机构，分支机构不是法人，但必须进行商业登记，分支机构与其所属的公司适用同样的法律。三、母公司和子公司按照一个公司对另一个公司的控制与依附关系，可以把公司分为母公司与子公司。（一）母公司，也称为控股公司，指通过掌握其他公司一定比例以上的股份或通过协议的方式，从而能够在实际上控制

29、其他公司营业活动的公司。母公司有时称控制公司，有时又称控股公司，但控制公司与控股公司是有区别的。凡拥有另一公司的股份已达到控股程度并直接掌握其经营活动的公司，是控制公司；凡拥有另一公司的股份已达到控股程度而并不直接参加该公司业务活动的公司，则是控股公司。根据我国公司法第217条的规定，一个公司拥有的出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的，或者出资额或者持有的股份比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的，该公司为控股公司(股东)。（二）子公司，指受母公司实际控制，但在法律上具有独立法人

30、资格的公司。我国公司法第14条规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”。因此，子公司的主要法律特征有：1.其股份的一定数额为某一公司股东所有，且该公司股东凭此持股额可以对其加以控制。2.子公司具有法人资格，是一个独立的法人。这一特征是子公司与分公司的本质区别。母子公司关系表现的是公司与公司间的控制与依附关系，反映着公司相互间联合或联系的紧密程度。但就母子公司的法律地位而言，二者都是具有独立主体资格的法人，依法独立承担民事责任。一般说来，一个母公司控制了三个以上的子公司，即可能形成集团公司或企业集团。因此，母公司也是实现企业垄断和企业联合的常见法律形式。五、人合公司

31、、资合公司及人合兼资合公司这是大陆法系按照公司信用基础的不同，对公司所作的一种学理上的分类。（一）人合公司，指以股东的个人信用为基础的公司。（二）资合公司，指以公司的资本作为公司的信用基础的公司。（三）人合兼资合公司，指兼以公司资本和股东个人信用为公司信用基础的公司。六、封闭式公司和开放式公司这是英美法系国家根据股权分散的程度及股权转让方式的不同而对公司所做的基本分类。封闭式公司（英称Private Company、美称Close Corporation），亦称为少数人公司、不上市公司、私人公司或非公开招股公司，公司的资本全部由设立该公司的股东所拥有，不能对外发行股份，股东的出资证明不能在股票市场上自由流通。这类似于大陆法系国家中的有限公司。开放式公司（英称Public Company、美称Share Corporation），又称多数人公司、上市公司、公众公司、可公开招股公司，是指可以公开招股，股票可在股票市场公开进行交易的公司。这类似于大陆法系国家中的股份有限公司。但若译为上市公司，则只能与大陆法系国家中其股票获准上市的股份有限公司相对应。第四节 公司法的概念、特征和基本原则一、公司法的概念和调整对象公司法是规定公司法律地位及调整其内外部组织活动关系的法律规范的总称。从我们对公司法的概念界定中可以看出，公司法的调整对象主要有：（一）公司的内部组织关系