梅因《古代法》读书笔记doc.docx

1、梅因古代法读书笔记doc梅因古代法读书笔记 梅因的古代法的价值不仅在于得出了法律发展的规律，提出了法律从身份到契约的运动的经典论断。更在于，他提出了从历史的角度，以历史的方法分析研究法律，开劈了法学研究的新的方法论。下面是的我为你们整理的文章，希望你们能够喜欢 古代法读书笔记 梅因作为英国历史法学派的奠基人和主要代表于1861年发表了古代法又名古代法它与早期社会历史的联系和现代思想观念的关系这本书在1933年由商务印书馆翻译出版。1959年，又根据原文另行移译出版，我所看的是由沈景一译的1996年7月版本。怀着一份虔敬之心近期有幸拜读了这部在法学界里颇具影响力的著作。虽然理解的过程很艰辛但总的

2、来说还是受益匪浅。 在古代法发表的19世纪正处于欧洲资产阶级风起云涌的大革命时期。自然法思想正被资产阶级用来做为反封建的最有利的思想武器。理性主义和自然法思想的发展也达到了顶峰。而梅因却一反时代潮流思维的常态;在整个古代法中始终贯穿着一种对非历史性的抽象假设的纯理性思维的批判，认为他们都以人类的非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设。这首先在欧洲的大革命时期对人们的思想产生了巨大的冲击。梅因这种学术研究上的独立批判精神不能不令人赞叹。 古代法共分为十章，我们大体上可以把它分为两大部分即一至五章作为总论性的部分从整体上论述了法的起源和发展，通过对自然法理性思维的批判而引出法律发展从身份到契约

3、的这一为人所熟知的经典论断;六至十章作为分论部分围绕从身份到契约这一核心思想，通过古今法律对照，和古罗马与英国的法律制度的比较研究，梅因对遗嘱的早期史，财产、契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史等许多古代社会的具体制度进行了专门的研究。具体讲： 第一章，梅因首先给我们推荐了一种研究法律的历史方法路径：即由于早期的历史文件资料没有受到道德的，形而上学概念的影响因此远比后期资料更具有真实可靠价值更有可能包含法律在后来表现自己的一切形式;梅因把法学家对于这些原始资料的探究看做像是地质学家对于原始地壳的研究一样可贵;随后梅因分析了各国法律演变的历史进程，指出无论是东方还是西方的古代法律渊源都是沿着判决

4、(荷马史诗中提到的地美士)习惯法典这样的顺序产生发展的。并把远古时代的法律发展分为三个阶段，即英雄时代原始君主的 神授法律，贵族时代的不成文习惯法和法典时代。 在英雄时代最初法是以父权家长或是国王判决形式出现的，这种针对特定案件的，假借神意指示而下的判决并没有形成一般原则，只是法的萌芽状态;随着社会的进化，国王逐渐丧失神圣的权力，而为少数贵族集团所取代，这些贵族集团不再假借神意，而是确立自己的权威。他们依照习惯原则来解决纷争，成为了法律的仓库和执行者，他们所依据的习惯也就成了习惯法，从而法律的发展也就进到了习惯法时代;再后来，由于文字的发明，加上大多数人民对于少数贵族的独占法律表示不满与反抗，

5、从而促成了法以法典的形式加以公布，这使得法典时代最终到来。习惯和惯例在法典化之后，法律性质的自发的发展便告中止，静止的社会便停止下来，只有进步的社会的法才能继续发展下去。 总之，以早期社会的习惯法与法典的规定为论据，推导出从身份到契约的经典论断，进而通过对法律的历史和传统的强调，批判从思辩的非历史的角度建立理性主义的自然法，是古代法一书的主要思想脉络。 第二章和第三章，法律的自发发展经法典宣告中止后梅因提出了在法典化阶段之后进步社会法的继续发展主要依靠三种手段：法律拟制，即指对原有法律在形式上或字面上保持不变，而实际上却以一种假设的或者隐蔽的手法改变了法律的规定。如英国的判例法和罗马的法律解答

6、都是以拟制为其基础的;衡平方法，即在原有的法律之外，建立一套不同原则的法律规则。例如古罗马以裁判官法来补十二表法之不足，而英国以衡平法补普通法之所失;立法，就是由立法机关制定法律，立法机关虽然可以说是根据衡平而制定的，但是其所制定的法律之所以有拘束力，在于立法机关本身的权力，而不是由于立法机关制定法律所根据的原则的权力。 在第三章中，梅因简要回顾了衡平的发展史，并指出万民法的起源离不开商品经济与对外贸易的发展，通过衡平，万民法与自然法实现了接触与混合。 第四章自然法的现代史的论述。他以法国为典型讲述了自然法的现代史，并在此章中提到了宗教，称宗教造成了原始法律的僵硬性，导致社会在幼年时代要招惹到

7、的另外一种危险。而罗马法律受宗教的束缚、干扰较小，因此成为一种与众不同的优秀典型。通过对一些权威学者关于自然的学说进行批判的分析，梅因总结指出以自然状态的假设为基础的哲学是历史方法的劲敌。以自然法为立论基础，能够得出一些似乎是理所当然的推论，但事实情况与这些推论并不一定总是相符的。梅因通过探寻史实，举出了许多活生生的反例。总之第四章处处透露出这样一种命题：理论的假设与思辩经常与历史现实发生出入。 第五章原始社会与古代法具有总论的地位。它以家族为中心，论述了家父权、宗亲、血亲、妇女的权利与义务、监护制度、奴隶制度等重要内容，呈现了一个以身份为纽带的原始社会。并在章末提出了从身份到契约的经典命题。

8、在本章中，梅因坚定了自己作为历史法学派杰出代表的学术立场。他反对两种倾向：一是与罗马学理有着同样的思想基础的各种法律学理论所主张的以人类产生之初的自然状态为立论基础的，在人类社会各个阶段都应当普遍遵守的自然法理论。二是虽与罗马学理有着同样的思想基础，但却又与众不同的两种著名理论孟德斯鸠的论法的精神与边沁的历史理论，这两者都强调法律的不稳定性和对单个例子的孤立分析，具体问题具体分析得过了头。 第六章到第十章，梅因向读者展现了早期社会的许多具体的法律制度，可以将这五章看作古代法的分论部分。围绕从身份到契约这一思想内核，梅因论述了遗嘱继承的早期史，财产的早期史，契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史。

9、通过上述例证梅因试图从中找到人类社会法制发展进化的普遍规律，这条规律就是他指出的所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。前进是以不同速度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前，只要经过缜密研究这些社会所提供的各种现象，就可以看到其中的古代组织是在崩溃。但是不论前进的速度如何，变化是绝少受到反击或者倒退的，只有在吸收了完全从外国来的古代观念

10、和习惯时，才偶尔发生显然停滞不前的现象。我们也不难看到：用以逐步代替源自‘家族’各项权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。用以代替的关系就是‘契约’。在以前，‘人’的一切关系都是被概括在‘家族’关系中的，把这种社会状态作为历史的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，所有这些关系都是因‘个人’的自由合意而产生的。 这种人与人之间契约关系的发现是发达的商品生产和民主政治的表现，是构成现代社会生活各种社会关系中最基础的形

11、态。契约社会的到来，促进了社会经济的极大发展，但法律奉行的是权利本位、个人本位，这种现代法律依托于天赋人权、人人平等的理念所设立的抽象的绝对平等的人格基础之上，而这种人格事实上是不存在的，并非人人都是强有力的智者，并非人人都有能力和条件掌握一切与其行动有关的信息并且理智的做出判断，人与人之间生来就有着明显的区别。法律形式上的平等无法掩盖实质上的不公平，忽视人与人之间近乎必然的不平等，就必然导致全社会呈现出一种激烈竞争态势下的弱肉强食状态。信息的时空不对称、每个人起点的不一致、成长环境的巨大差异造就了现代契约型平等社会下的极端两极分化，当代中国社会的客观现实就是此种现象的明证，而且有不可遏止的愈

12、演愈烈之势。正如费孝通先生所言法治秩序的好处未得，而破坏礼治的弊病却已经先发生了。在农村被剥夺得近乎绝望的农民，在城市卖身的社会底层的民工，形成了当代中国的数量庞大的弱势群体。经济是发展了，可是社会问题极其尖锐的凸现了出来。法律在一定程度上隐形化了，社会弱者不得不诉诸法律以外的力量，我们是不是要考虑到，当代中国的法律可能沦为富人的游戏，这与我国立法、司法、执法等等方面都不无关系。通过掌握在社会强势群体手中的权力更加有力地维持了这样的法律秩序，契约性社会岌岌可危。 再者，契约性社会蕴含着深层的道德危机，毫无节制的彰显自由和人性解放可能导致一个私欲膨胀的社会，过分追求个人私欲，就削弱了维护社会公益

13、方面的认同和共有的道德基础，并在与他人利益的衡量上也隐含否定的道德危机，这时就需要以身份(对社会弱势、强势群体的认定)为基准的社会法(新的法律领域，以契约性社会下的社会公正为准向)来干预了。如果说专制法中的等级身份是为了保护特权，市民法中的单一身份是为了保护平等，那么社会法中的身份则是为了保护弱者(通过义务先定、法定优先、团体优位以及政府介入等方式)，这恰恰反映了一种从身份到契约再到身份的回归。 梅因提出的身份到契约的运动这一论题在当时从法律史的角度深刻的描述了资本主义社会历史发展的根本性变化。然而在经过140多年历史发展之后的今天随着社会的发展变化现代社会法律由个人本位向社会本位的过渡已经从

14、根本上逆转了从身份到契约的进程。 套用梅因的社会进化理论我们可以发现社会是不断发展变化的没有哪一种事物是永恒不变的，没有哪一种理论是永恒绝对的从身份到契约的理论亦然，古代法既然做为历史上的一部经典之作所给我们的肯定不止这些。 梅因的古代法的价值不仅在于得出了法律发展的规律，提出了法律从身份到契约的运动的经典论断。更在于，他提出了从历史的角度，以历史的方法分析研究法律，开劈了法学研究的新的方法论。他主张把法作为一个历史发展的过程考察研究要理解法律，应当考察它的历史形态、历史进程，应该考察那些非法律的因素。 首先，梅因的古代法中对古典自然法批判，不仅表现在其理论方面认为自然法是一种浪漫主义的先天假

15、设，是非历史的、先验的和形而上学的。并且从方法论的角度批判，把自然法理论看做是对历史研究方法应用的一种极大的妨碍。 在古代法第一章节中梅因针对自然法学提出：我们的法律科学所以处于这样不能令人满意的状态，主要由于对于这些观念除了最肤浅的研究之外，采取了一概加以拒绝的草率态度或偏见。在采用观察的方法以代替假设法之前，法学家进行调查研究的方法真和物理学与生物学中所采用的调查研究方法十分近似。凡是似乎可信的内容丰富的，但绝对未经证实的各种理论，像自然法或社会契约 之类，往往为一般人所爱好，很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的;这些理论不 但使注意力离开了可以发现真理的惟一出处，并且当它们一度被接受和

16、相信了以后，就有可能使法律学以后各个阶段都受到最真实和最大的影响，因而也就模糊了真理 实际上究竟是怎样的。这些纯理论的创造者详细地观察了他们自己时代的各种制度文明以及在某种程度能迎合他们心理的其他时代的各种制度和文明，但是当他们把其注意力转向和他们自己的在表面上有极大差别的古代社会状态时，他们便一致地停止观察而开始猜想了。因此，他们所犯的错误，正和一个考察物质宇宙规律的人，把他的考察从作为一个统一体的现存物理世界开始而不以作为其最简构成要素的各个分子着手时所犯的错误，很相类似。这种在科学上违背常理的方法，在任何其他思想领域中不可采用，那在法律学中当然也是同样不足取的。 其次，梅因的方法论中不仅

17、包括历史的方法还包括比较的方法。即横向的国与国之间法律的比较和纵向的一国或几国的不同历史时期的法作为对象进行的比较，在分析作为比较对象的法律所产生的社会经济背景以及演化进程的基础上，揭示出这些不同类型的法律的特征并从更深层次上认识法律。 比如第六章遗嘱继承的早期史梅因通过古今纵向对照和古罗马与英国的法律制度横向比较，运用历史方法论的研究方法对遗嘱继承的早期发展史进行了专门研究。在古罗马社会里，遗嘱不是分配死者财产的方式，只是家族内部身份关系的延续。在当时立遗嘱是公开进行的;主要采取口头宣告的形式;遗嘱和继承是同时完成的双方行为，不能更改或取消;遗嘱在立遗嘱人生前就已经发生法律效力了。并且只适用

18、于家族内部身份关系的延续。这种遗嘱的继承往往是一种概括性的继承，权利与义务的同时转移，受让人也是同一个，但继承的内容主要是一种家族权力的流转。随着历史发展，遗嘱继承逐渐呈现出一些发展趋势，即继承人由严格限定为家族内部的成员到继承人范围的逐渐放宽，由强调继承人的身份到强调遗嘱人的个人意志;由口头遗嘱向书面遗嘱转变，立遗嘱的形式、程序也在由固定、单一向多样化发展;遗嘱人的权利得到了扩大和延伸：遗嘱由不可撤销到准许可以撤销，遗嘱生效的时间由遗嘱做出时推迟到遗嘱人死亡时。 作者为了对这一发展过程进行论述，旁征博引了许多国家的制度，包括了罗马法、日尔曼法、印度法、孟加拉法等古代法有关遗嘱的论述，这些例证

19、无疑对于遗嘱早期发展的历史有了清晰的说明。最后作者还对与在无遗嘱继承人时的继承问题进行了论述，认为衡平法和裁判官法的对于这种情况实际上起到了有用的补充作用，但遗嘱继承的主体形式实际上仍旧是曼企帕地荷的形式。这样，我们就可以从历史的发展经过中领悟到遗嘱继承的大致发展历程了。对于史实的引证在当代而言是较之自然法的推理方法更为人们所愿意的接受的。 再次，梅因运用的历史方法与以往的历史法学有着根本的区别：德国历史法学代表萨维尼认为法律是特定民族的历史的产物因民族而具有多样性而梅因在运用历史的方法论述古代法时引入了社会进化论历史观中加入了进化论的维度，这样历史呈现了规律性与普遍性，映在法律发展上，就是从身份到契约的逐步进化过程。 因此，梅因的古代法开辟的这种法学研究方法论是一种历史的、比较的、进化的法学方法论。