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1、信心与思路我国设立优先权制度的立法建议申卫星信心与思路:我国设立优先权制度的立法建议申卫星 清华大学法学院 副教授上传时间:2005-9-8摘要:我国物权法的起草进入了紧要的关键阶段,许多物权制度的取舍在立法者之间都存有较大的争议,而优先权制度的取舍就是其中争论最大的一个。文章循立法者的思路,分别探讨了优先权制度的立法趋势、立法价值,回答优先权并非一项已经衰微的制度,而是在很多国家都有规定并呈现不断发展趋势的制度;优先权制度具有独特而重要的立法价值,非其他担保物权所能替代。并进一步分析了优先权的性质,以明确其在我国物权法典中的定位,在此基础上提出了我国优先权立法进行种类选择应遵循的原则,并对优

2、先权立法过程中出现的“公法债权是否可以通过私法进行保护”、“优先权与物权公示制度的冲突与补救”、“设立优先权过程中平等与特权的价值抉择”等重要理论问题进行了反思。关键词:优先权;立法趋势;立法价值;性质;种类;反思时下我国物权法的起草已经进入冲刺阶段,立法机构急于在规定的时间内拿出一份令人满意的代表现代社会发展水平的物权法草案,但时间紧,任务重,很多关键问题令人头疼,优先权制度的立法就是其中一个重要问题。2004年5月底在上海召开的物权法国际研讨会上,全国人大法工委王胜明主任已经明确表态,适应社会发展的需要,优先权将写入中国未来的物权法。但就2004年8月3日中华人民共和国物权法草案的修改稿来

3、看,优先权的规定并未列入正式的条文顺序中,内容也较为简陋。而2004年10月23日全国人大常委会对物权法草案进行了第一次审议,传来的消息是草案不规定优先权制度。这一消息令多年从事优先权制度研究的学者们多少感到失望,为此,笔者不揣冒昧再次撰文,呼吁我国未来的物权法典应设立优先权制度,并就其中的立法难点提出自己的看法和建议,供立法者参考。一、优先权制度的立法趋势:优先权是一项已经衰微了的法律制度吗?优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。1(P28)其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权;而就债务人特定动产、不动产上成

4、立的优先权被称为特别优先权。优先权制度发端于罗马法。罗马法最初设立优先权制度的目的在于保护弱者,维护公平正义和适应生活现实的需要。罗马最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权2(P142143),优先权制度自在罗马法确立以来,不断发展成为一个较为完整的法定担保物权体系。但在罗马法后期,许多优先权开始演化为其他法定担保物权,如作为优先权雏形的妻之嫁资返还优先权和受监护人求偿优先权,后来演化为法定抵押权;国库对于纳税人的税捐优先权、丧葬费用优先权等一般优先权,以及城市土地的出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的特别优先权,乡村土地的出租人对土地的孳息享有的特别优先权,受遗赠或遗产信

5、托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的特别优先权,贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权等,逐渐演化为法定质权。3(P167,P347)1优先权自在罗马法确立以来,世界各国民法对其继受程度也是各不相同。法国和日本继承的较多,分别在各自民法典中设专章对优先权(先取特权)予以规定,并有新的发展,使其成为一项成熟的法定担保物权制度。但是,在其他国家,特别是一些我国立法参照的重要国家,并未规定该制度。例如德国民法就认为优先权不是一项独立的权利,而是特种债权所特有的一种特殊效力优先受偿效力。德国民法典没有相应的优先权制度,“其主要规定让于破产法

6、,惟以法定质权之名,有类似两三规定而已”4(P230),而且仅限于动产优先权。德国民法典第559条第1款规定:“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权,对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585条规定:“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之,此质权扩及于土地果实”;第704条第1款规定:“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付,连同垫款,对客人携入的物品,享有质权。”瑞士民法典也没有规定统一的优先权制度,只是在民法典中分散地规定着个别优先权制度,如瑞士民法典第211条和第224条规定了妻之携入财产返还优先权,第456条规定了被监护人对监护人或监护主管官厅官员的财产享有损

7、害赔偿请求优先权。我国台湾地区民法典也没有规定统一的优先权制度,只是在特别法中设立了具体的优先权制度。例如,海商法第24条规定的船舶优先权;矿场法第15条规定的矿工工资优先权;强制执行法第29条规定的强制执行费用优先权;实施平均地权条例第32条规定的土地增值税优先权4(P230);保险法第124条规定的人寿保险要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所担保的责任准备金防震有优先权等。英美法系没有明确的物权概念,也没有统一的优先权制度,但是,在一些留置权中却包含着优先权的内容。5(P369370)2鉴于优先权这样一种继受趋势,很多学者认为优先权制度已经日渐衰微。梁慧星老师也早就主张,物权法不

8、规定优先权,海商法上的船舶优先权,作为特别法上的制度。6(P9)这使得我们在优先权制度立法时不得不思考,优先权制度是否已是过于陈旧,并呈衰微之势,以至于没有必要加以规定?与此相关的问题还有,优先权在我国现实生活中具有怎样强烈的立法需求,以致非规定它不可?优先权具有何种特殊的立法价值和使命,而无法为德国、瑞士以及我国台湾地区等所规定的法定抵押权、法定质权和法定留置权所代替?以上三个问题如不解决,将会困扰我国优先权制度的立法,减弱立法者的信心。为此,笔者将在此回答第一个问题,后两个问题留待后面回答。(一)优先权制度并未衰微,相反在世界各国立法中呈现蓬勃发展之势优先权制度除了在法国和日本有详尽而成体

9、系的规定外,法国法系7(P183217)3各国民法典,基本都规定了优先权制度,只是在种类和效力上有所不同。具体立法例如下2(P143145):比利时民法典基本仿效法国,将抵押权与优先权列为一章予以规定,而且其关于不动产特别优先权,还增加了两种:一是赠与人对于受赠人因赠与负担所发生的债权,就所赠与的不动产上存在的优先权;二是共有人对于共有不动产分割所发生的补偿金债权,对所分割的不动产所享有的优先权。2(P144)前项优先权,法国民法典未曾规定。后项优先权,是由法国的判例所创设。意大利民法典也规定了完整的优先权制度,其特点是仅在动产上有一般优先权,在不动产上仅有例外的规定,并仅对于一般债权人有优先

10、权(第2776条)。出卖人、分割人、工程师及承揽人的优先权,1865年民法典未曾采用,但出卖人和分割人的优先权,在1942年修改民法典时,规定为法定抵押权(第2817条)。特别不动产优先权,仅国家的某些特定债权可以享有(第2770条第2775条)并无需登记。关于司法费用的优先权,优先于其他优先权及抵押权(第2777条)。一般动产出卖人并无优先受偿的权利,但出卖机器人而其价金在30000里拉以上的,有优先权,只须将买卖契约及价额登记(第2762条)。其他特别动产优先权与法国制度相同(第2755条第2768条)。1942年的委内瑞拉民法典,大多采用1865年之意大利民法典的规定设立了优先权制度。葡

11、萄牙民法法典虽没有关于一般不动产优先权的规定,但有不动产特别优先权的规定(第879条)。关于不动产优先权分为三类:不动产上三年内赋税的优先权,不动产上三年内保存费用的优先权及司法费用的优先权(第887条)。优先权无需登记(第1006条)。关于一般及特别动产优先权的规定,与法国民法典大致相同。荷兰民法典也规定了优先权制度,但与法国法系不同,按照荷兰民法典第1180条第2项的规定,除有明确相反的规定外,质权及抵押权均优先于优先权。动产出售人对于其所出售的动产有优先权,而不动产出售人对于其所出售的不动产没有优先权(第1190条)。分割人或赠与人对于分割或赠与的不动产也没有优先权。一般优先权,均优先于

12、特别优先权(第1184条)。阿根廷民法典,关于优先权大半采用法国民法典的制度。例如关于不动产的优先权,和法国民法典对于出卖人、继承人及分割人、工程师及承揽人对于不动产有优先权的规定相同。阿根廷民法典加入了赠与人的优先权(第3957条)。巴西民法典对于优先权的效力限制很严,虽然对于动产和不动产,有优先受偿的债权人,但是,效力仅能优先于一般债权人。对于有质权或抵押权的债权人,没有优先权。通过对上述各国民法典优先权制度的考察,可以看到,优先权制度不只是在我们所熟知的法国和日本民法典中有详尽的规定,在意大利、葡萄牙、比利时、荷兰、委内瑞拉、巴西、阿根廷等各国立法中同样呈现蓬勃发展之势,可见优先权制度并

13、不是一项已经衰落了的法律制度;相反,在现实生活中还具有强大的生命力,这一点理应引起我国立法者的充分重视。(二)我国现实生活对优先权制度的立法需求和立法趋势通过以上对世界各国和地区关于优先权的立法例,可以发现,尽管世界各国(地区)对优先权制度的继受程度各有不同,但不论以何种名义、何种形式,各国都在其法律体系中落实了优先权制度所调整的具体内容,这是优先权制度在社会实际生活中之生命力的反映。作为社会关系调整器的法律,面对这种社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。我国目前对于此等特殊社会关系的保护,尚无统一的优先权制度可供适用,仅在特别法中零散地规定着个别优先权制度。对于一般优先权制度,我国民事诉讼

14、法第204条和企业破产法第34条、第37条,通过破产债权清偿顺序的规定,使破产费用、职工工资和劳动保险费用、税款优先于破产债权而受清偿,并未确认为一项权利。由于此种规定,将优先权视为特殊债权的优先清偿顺序,优先权仍局限于债权范围内,无法对抗一般担保物权,使得工资、税金等债权只能在没有设定担保的破产财产中优先受偿,其效力劣后于享有别除权的债权,不利于对工资和税金等特殊债权的保护,此点已引起有识之士的注意,他们也通过不同角度讨论工资等特殊债权应优先于有抵押等担保的债权而受清偿。但在我国现行法体系下,仅将优先权以特殊债权清偿顺序的身份规定在程序法中是无法解决这一问题的。所以,我们有必要在实体法中赋予

15、优先权以物权的效力,并明确其效力高于一般担保物权,以实现我们的立法宗旨,达成其社会功能。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度,但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头,继1993年7月1日施行的中华人民共和国海商法确立了船舶优先权制度以来,1995年10月1日施行的中华人民共和国担保法和1996年3月10日施行的中华人民共和国民用航空法,分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权。1999年10月1日开始施行的合同法第286条又规定了建设工程承包人的优先受偿权。可以说,沉睡多年的优先权制度今又抖落了历史的尘埃,被赋予了新时代的意义和功能。所以,将优先权写入我国物权法,适应

16、了我国社会发展的要求和各国法律发展的趋势。二、优先权制度的立法价值:优先权能为其他担保物权所能替代吗?(一)优先权不同于其他担保物权,具有独立的生存空间优先权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权,都具有物权性、价值权性和担保性,这是它们作为担保物权的共性。同时,优先权为不须以占有或登记方式进行登记的物权,不以占有或登记为要件,只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件,不同于质权和留置权;不以登记为要件,亦不同于抵押权。当然,优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的,而其他担保物权是为担保一般债权,并无特别的理由。优先权为法定担保物权,区别于作为意定担保物

17、权的质权和抵押权,与留置权最为相近。这样在我国继受优先权的过程中,就提出了这样一个问题,同为法定担保物权的留置权和优先权究竟是一种什么关系?我国民法通则和担保法所规定的留置权能否取代传统的优先权?因此,对二者进行区别研究,关系到优先权与我国现行物权法律体系的融合性,甚为必要。留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产,在债务人逾期不履行债务时,有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。与优先权相比,二者有以下不同之处:第一,优先权的内容较留置权丰富得多,留置权仅相当于优先权中的特别优先权,且按照我国留置权理论,留置物只能是动产,故我国留置权所担保的债权范围较之特别优先权还要狭小。第二,留置权成立时

18、留置物必须特定,而且留置权人必须占有留置物,对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件。而优先权成立时并不要求标的物特定,不以占有或登记为要件。第三,优先权具有物上代位性,当优先权标的物被出卖、消灭、毁损时,优先权人对于债务人因此得到的金钱或者其他替代物仍可行使优先权。留置权没有物上代位性,留置权人一旦丧失对留置物的占有,留置权即消灭,更无由谈物上代位的问题。于此点而言,其担保功能较优先权为弱。第四,留置权在成立上虽非因合意成立,但是,却可以约定留置权之排除(最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第107条),甚至可以依债务人一方意思表示在物之交付前或交付之际,排除留置权。4(

19、P438、P444)优先权在一般情况下不能由当事人事先约定排除。因为留置权的性质是以专门保护债权人的私益为中心,所以,承认这样的特约及意思表示的有效性是容易的。但是,承认优先权(先取特权)成立的宗旨已经超出了单纯的私益保护。通说认为,不仅于保护弱小债权人的场合,基于保护特定产业的成长的宗旨或者某场合该保护从国家的观点来看是必须的时候,也不能依当事人的特约排除。而且规定优先权(先取特权)成立的宗旨未必明确地为了保护某种利益,各种目的是相互渗杂在一起的。有不少情况是:从表面上看,是为了保护债权人的私益,但进一步追溯的话,是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。8(P9091)事实上,之所以要

20、设立优先权制度,无非是为了实现一定社会政策、主持公平、表达正义、保护弱者。所以,优先权制度带有较强的国家干预性和立法预期目的。因此,一般情况下不允许以约定排除优先权,以充分保护这些特殊的债权人。第五,按我国的民法通则和担保法的规定,留置权人对留置物的占有必须是基于合同约定,否则不成立留置权。而优先权的成立则不受此等限制,它不以占有为要件,即便是在占有标的物的特别优先权中,优先权人对标的物的占有可以是基于合同的约定,也可以是基于无因管理(如因为他人饲养牛而产生的饲养费用返还请求权而就该牛享有的优先权),甚至可以是一种事实上的牵连关系(如不动产出租人优先权),目的是为了充分地保护债权人的利益。由此

21、可见,优先权所担保的债权范围远较留置权要广(仅就动产特别优先权而言),其调整的领域远非留置权所能涵盖和代替。第六,二者虽然都是法定担保物权,但法定程度不同,优先权的法定性更强。不仅优先权的成立是法定的,而且其内容、顺位以及所担保的债权种类都是法定的。优先权与留置权不同,从开始就预想着为了实现个别的、具体的目的而发挥作用。9(P147)所以,优先权的研究是为实现对债权人提供周密保护新的努力方向,体现着法制日益精巧化、细致化的趋势。通过以上比较,我们得出的结论是,优先权不同于其他担保物权,法定抵押权、法定质权乃至法定留置权并不能涵盖优先权的全部内容,优先权具有独立的生存空间。同时,优先权还具有以下

22、特殊的立法价值,非其他担保物权所能替代。(二)优先权具有极为特殊的立法价值优先权是一项特殊的权利,它是为保护特定债权而由法律加以特别规定的,其所保护的债权一般都具有重要意义。它可以为特定人而设立,也可以是为特定的事而设立;可以是为了债权人的利益而设立,也可以是为了债务人的利益而设立。其特殊的立法价值主要体现在以下几个方面:1.基于公共利益和国家利益的要求司法费用优先权、税金优先权是为了保障国家司法活动和行政管理活动正常运转而设立的,共益费用优先权是为了全体债权人的共同利益而设立的,它是全体债权人实现其债权的先决条件,自应优先受偿。2.基于一定社会政策的要求劳动工资优先权的目的在于推行保护劳工这

23、一社会政策。工资为劳工之报酬,为劳工生活之所依赖。在其未受清偿前,虽构成工场资金之一部,但本属于劳工所有,不容任意剥夺,必须特予保护,始能实现社会正义。保护劳工系现代社会法治国家之基本任务。10(P502)11(P4445)这对于社会主义市场经济日益深入、破产制度的实施逐步展开的今日中国,尤为必要。3.基于“共有”观念的扩张而设立耕地出租人优先权、种子出卖人优先权的设立,是因为没有耕地出租人和种子出卖人向债务人提供耕地和种子,债务人根本就不可能有收获,所以,就收获物而言,在观念上可视耕地出租人或种子出卖人与债务人的“共有物”,对于共有物之分割,“共有人”自然优越于其他债权人。因此,就债务人利用

24、债权人的耕地和种子所生产的收获物,耕地出租人和种子出卖人就其债权有优先受偿的权利。借款人就所借资金购买的不动产可视为贷款人与借款人的“共有物”,所以,贷款债权对该不动产应享有优先权。不动产工程人员(包括工程师、建筑师、承揽人等)对其所修建的不动产,可视为不动产工程人与债务人的“共有物”,因为没有不动产工程人员的劳动和资金的投入,此项不动产就不会存在,所以不动产工程人员就其债权对该不动产应享有优先权。只有赋予耕地出租人、种子出售人、不动产资金贷与人和不动产工程人员以优先受偿权,他们才会有信心从事此项事业,才会调动他们的积极性。所以,此种基于“共有”或“准共有”观念而成立的优先权,具有促进特种事业

25、发展的功能,也就是说基于“共有”观念承认特定债权人的优先受偿权利,不仅体现了“公平”的理念,而且具有功利主义的理由。但于此场合,公平所能提供的理由比功利主义的理由更进一步。4.基于“质权”观念的扩张而设立动产承租人置于其所承租之不动产上的物品,可以推定为承租人就租赁之债对不动产出租人所设定的质押,所以就此债权,不动产出租人对置于其不动产之上的物品,有优先于其他债权人受偿的权利。旅店客人将其携带的行李或其他物品带入旅店,可推定其就住宿之债对旅店主人所设定的质押,旅店主人就其所携带的物品有优先受偿权,同样饮食店主人就食客带入其店的物品也享有优先于其他债权人而受清偿的权利。以上优先权是基于对不动产出

26、租人、旅店主人、饮食店主人与其债务人就其所携带物品达成默示质押的推定而产生,目的在于以法律手段保护这些特殊债权人,而不必求助于私力救济。同时,优先权制度也有利于促进此种事业的发展。5.基于保护债务人的需要而设立保护债权人的利益为一般担保物权的共同使命,优先权亦担此任。然而除此之外,优先权还具有维护债务人利益的特殊作用。丧葬费用优先权设立的目的是为了使债务人能及时筹款,迅速安葬。若无优先权之规定,则无人敢借钱给已经负债的债务人(以法律之角度看),此情此景若堪容忍,则法必不为“良法”。债务人医疗费用和生活费用优先权的规定,为债务人提供医疗、食品等生活必需品的债权人,有权就债务人的财产优先于其他债权

27、人而受清偿,这也是为了增强债务人的信用,使债务人及其家属能够及时得到治疗或获得生活必需品,以济其生存。我们常说,法治优于人治在于法治不受人的感情影响,不受私欲的限制和破坏,这只是说法律的适用是普遍的、统一的,不受个人感情的影响,但绝不意味着法律本身是无感情的、冷冰冰之物,法律应该成为推行自由、平等、善德、尊严等美好品德的工具,应该是倾注了人类美好愿望和企盼之物。因为我们知道,“法乃是善和正义的艺术”,法律应该在促进人性解放和人的发展方面做出其特有的贡献。优先权制度的设立就代表着人们在这方面的希望和努力,从而使其成为一项极具社会使命和人道主义精神的法律制度。三、优先权的性质:究为物权还是债权,抑

28、或一项“四不像”的权利优先权的性质是一个颇具争议的问题,给优先权定性远比认识它要困难得多,以至于优先权被人称为“难于开垦的法律领地”。12(P12)也正是由于人们对优先权性质认识的分歧,才导致各国对优先权继受程度的不同,从而影响了优先权制度功能的发挥。在我国优先权立法过程中,也存在对优先权性质认定上的激烈争论,每次开会都有人会为此而争得面红耳赤。有人说优先权是物权,有人则反对,认为它不过是特种债权的特殊效力,并非物权,而是债权;也有很多学者称优先权既不是物权也不是债权,认为它是什么没有人能说得清。对此,2004年5月29日全国人大法工委王胜明主任在物权法国际研讨会(上海复旦大学)讲话时,则创造

29、性地提出,优先权既不是物权也不是债权,但是,它可以挂靠地规定在物权法中13(P182),以解决人们无谓的争论。但笔者以为,这虽是一个办法,但不够彻底,我们还是应该明确优先权的性质,以彻底解决人们的争论,以增强立法者将优先权规定于我国物权法典中的信心。优先权的性质之所以会产生如此大的分歧,有以下两点主要原因:一是,人们对优先权的范围认识的不同,很多人将所谓的优先购买权、优先承租权、优先承典权等纳入到优先权中,甚至有人还会将抵押权、质权等的优先受偿权能也纳入到优先权中,若如此定义优先权,自是无人能说得清楚这样一种“优先权”的性质。我们此处所讨论的优先权仅指具有独立权利地位的作为法定担保物权的优先受

30、偿权。将优先权性质混淆的第二重要原因,是由于优先权的自身特性法定性和极强的从属性所导致的。因其法定性,优先权随着特殊债权的发生而必然发生;因其从属性,作为一种从权利,优先权从属于其所担保的债权。正是这两点导致人们误以为它是特殊债权的一种特殊效力,而不是一项独立的权利。优先权是一项法定担保物权,其设定系依法律的直接规定,而不容当事人任意创设。而且是一项法定性极强的权利,何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权相互之间的顺位,都是由法律来明确规定的。正是由于其极强的法定性,使得优先权的设定缺乏当事人的行为,看不出当事人的意志,使人们误以为优先权乃是特种债权的天然效力,忽略了优先权的独立性。一

31、般而言,法定担保物权乃特为担保一定债权而发生,故其从属性特别强烈。14(P7)而作为法定性极强的优先权必然具有极强的从属性。这使得与其所担保的债权紧密相随。非有债权,优先权不能独立存在;并且优先权一般会随其所担保债权的移转而移转;债权消灭时,优先权也随之而消灭。优先权的这种极强的从属性,使人们很难将优先权与其所担保的债权区分开。从而否认其为一项单独权利。所以,要想认定优先权的性质首先要解决的问题是优先权是否为一项独立的权利?(一)优先权是一项独立的权利,还是特种债权的一项特殊效力?否认优先权为单独权利的学说和立法主要有以下两种:(1)特殊效力说,该说认为优先权是特殊债权的一种特殊效力先受偿效力

32、,如德国民法明确认为优先权是特殊债权所有之一种效力4(P230),智利民法典则将优先权与其所担保之债权合并规定,将优先权作为特种债权的一部分2(P145、P148),不认其为一种单独的权利;(2)清偿顺序说,该说也不认为优先权是一项权利,而是特殊债权之间的清偿顺序而已,基于这种认识,许多国家如英美和我国等都是在民事诉讼法、企业破产法等程序法中,从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容。以上两种否定说,或者认为优先权是特殊债权的特种效力,或认其为特殊债权的清偿顺序,都否认这些特殊债权之外还有存在一项单独的权利优先权。对此,笔者认为:首先,特殊效力说站不住脚。因为优先权与其所担保的债权是两个权利。如果优先权仅是特殊债权的一种效力,那么,该效力作为特殊债权的内容之一应伴随其始终,然而,优先权却存在着自己独立的消灭原因:可以因一定期间内不行使而消灭,可以因债权人放弃而消灭。优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭,只不过使