犯罪本质研究.docx

1、犯罪本质研究犯罪本质研究摘要：犯罪本质问题是刑法理论中的核心问题。研究犯罪本质，对立法和司法有着不可忽视的意义。笔者认为，犯罪本质特征与犯罪本质是不同的：本质是内隐的，需要分析与理解才能把握；本质特征是外显的，是能够被本人们感知的性状和特点。本质特征是现象层面的本质。所以，把握犯罪本质特征是最终界定犯罪本质的基础，而理解犯罪的定义则是界定两者的共同基础。本文共分为三个部分。第一部分是犯罪的定义，本笔者提出了什么是犯罪，犯罪定义的意义，并从刑法学的角度对犯罪的几种不同的定义进行了归类与解释；第二部分是犯罪的本质特征，本部分首先阐述了我国目前对犯罪本质特征研究的几种不同的学说，然后提出自己的观点，

2、并分别从几个方面加以论证；第三部分是犯罪的本质，本部分提出了犯罪本质是具有多样性的，并从层次上、因果上对犯罪本质进行充分分析与论证，最后提出了自己的观点，对犯罪的本质进行的新的表述。关键字：犯罪本质特征；犯罪本质；应受刑罚惩罚性；主观恶性.Abstract：Nature is the core issue in criminal law theory of crime. The nature of crime, with the legislative and judicial significance can not be ignored. In my view, essential cha

3、racteristics of crimes and offences are different in nature: Essential feature is the explicit, is that people can be aware of the traits and characteristics. Essential feature is the essence of the phenomenon of level. Therefore, grasp the essential characteristics of crimes is the ultimate basis f

4、or defining criminal essence, and understand the definition of crime is a common basis for defining both. This paper is divided into three parts. The first part is the definition of the crime, the author presents what is a crime, the meaning of definition of the crime, and from a criminal point of v

5、iew of several different definitions of crime classification and interpretation; The second part is the nature of crime characteristics, this section begins by describing the essential characteristics of our current research on the crime several different theories, and were to be demonstrated in sev

6、eral ways; The third part is the nature of the crime, from the level, the causal nature of the crime on the full analysis and argument, Finally, put forward their own point of view, the essence of the crime of the new formulation.Key words:Essential feature of crime；crime；penal；subjective malignant.

7、 目录引言 1一、犯罪的定义 2（一）犯罪的形式定义 2（二）犯罪的实质定义 2（三）犯罪的混合定义 3（四）我国刑法中的犯罪定义 3二、犯罪的本质特征 4（一）犯罪本质特征的争议 4（二）犯罪本质特征新解 51.社会危害性的缺陷 62.刑事违法性也不是犯罪的本质特征 83.犯罪的本质特征是应受刑罚惩罚性 9三、犯罪的本质 9（一）犯罪本质的三种学说 101.关于“人格缺陷” 102.关于“主观恶性” 103.关于“客观危害” 11（二）犯罪本质的新表述 11结语 12致谢 13参考文献 14引言犯罪本质问题是刑法理论中的核心问题。研究犯罪本质，对立法和司法有着不可忽视的意义。首先，犯罪的本质

8、论是立法者制定犯罪构成要件时的衡量标准，它允许根据行为严重的不同对不法进行分类，并在量刑时加以不同的评价；其次，当司法裁判解释行为的性质时，必须运用犯罪的本质论，寻求作为构成要件基础的目的和价值观。只有科学地分析犯罪的本质、犯罪的本质特征和犯罪的概念等一系列问题，才能正确地理解刑法，正确地运用刑法。一直以来，刑法学界对犯罪的本质、特征、概念问题的争论一直没有停止过，在我国更是如此。笔者认为事物的本质特征是从外部将该事物与其他事物相区别的能够被人们所感知的现象，可以说，本质特征是现象层面的本质。因此，想要最终界定犯罪的本质，最首先的是把握犯罪的概念与犯罪的本质特征。所以，我们应首先搞清楚犯罪的概

9、念，再分析出现象层面的犯罪本质特征，最后才能对犯罪的本质作出一个合理的界定。一、犯罪的定义 什么是犯罪？要清晰、准确地回答是很困难的。犯罪是一种社会现象，也是一种法律现象。我国现代汉语词典中对犯罪一词的诠释为：“做出危害社会、依法应处以刑罚的事”。【1】但这仅仅只是从词义上的解释，并没有全面深刻的解释出犯罪的定义。而且各个学科的学者从自己的学术传统出发，也会做出各式各样的定义。下面我们从刑法学的角度出发，对犯罪试作分析。犯罪的定义是揭示犯罪概念内涵的逻辑方法，它指出犯罪概念所反映的犯罪本质属性或基本特征。在古代刑法中，没有对犯罪概念进行明确的定义。只是当资本主义法治建立后，与罪刑法定原则相呼应

10、并为贯彻和实现这一刑法根本原则，犯罪的概念才受到重视，从而逐渐成为刑事立法和刑法理论中的重大问题。而各国刑法理论对犯罪的定义都有所不同，归结起来主要有以下三种类型。（一）犯罪的形式定义 犯罪的形式定义也称为犯罪的法律概念。这种概念源于罪刑法定原则，是从罪刑法定原则引申出来的犯罪概念。1810年法国刑法典第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称为违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称为轻罪；法律以身体刑所处罚之犯罪，称为重罪。”这就是最早的犯罪形式概念的立法例。 这种概念从法律规范的意义上界定犯罪，注重的是行为的违法性，将行为的违法性作为区分罪与非罪的唯一标准。在西方国家的刑事立法和刑法理论上表

11、现得比较明显。日本著名刑法学家团腾重光认为：“如果正确地给刑法上的犯罪下定义，可以说它是足够成要件的违法，有责的行为。”【2】虽然这些犯罪的定义都充分的说明了犯罪的法律特征，但是对于法律为什么将这种行为规定为犯罪，则没有谈及。（二）犯罪的实质定义犯罪的实质定义是从犯罪的社会内容上描述犯罪而形成的犯罪概念，也就是将犯罪表述为具有社会危害性的行为。1992年苏俄刑法典第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”这是犯罪的实质概念的立法例。犯罪的实质概念不满足于对犯罪的法律界定，而力图揭示隐藏在法律背后的社会政治内

12、容，从犯罪的本质特征上给犯罪下定义。这样也明确的表明了犯罪的阶级性，在一定程度上回答了一种行为为什么会呗刑法规定为犯罪这一具有实质意义的问题。但是却没有明确犯罪的法律也正，不能明确判断某种行为是否构成犯罪，在司法实践中缺乏可操作性。(三）犯罪的混合定义犯罪的混合定义是犯罪的实质与形式相统一的定义，是指从犯罪的本质特征和法律特征两个方面给犯罪下定义。1960年苏俄刑法典第7条：“凡刑事法律所规定的侵害苏维埃的社会制度、政治和经济体系，侵害社会主义所有制，侵害公民的人身权利和自由、政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其他权利和自由的危害行为，都认为是犯罪。”此法条被认为是犯罪混合概念的

13、典型立法例。犯罪的混合定义即阐明了犯罪的形式特征，犯罪限于刑事法律所规定的范围，从而明确了犯罪的刑事违法性。此外，这个定义也指出了犯罪的实质内容，揭示了犯罪的社会危害性。因此，犯罪混合概念即不同于犯罪的形式概念，又不同于犯罪的实质概念。在形式与实质相一致的情况下，犯罪认定问题是容易得到解决的。但是，当形式与实质相冲突，例如行为有刑事违法性而无社会危害性或者有社会危害性而无刑事违法性的情况下，是形式特征从实质内容还是实质内容从形式特征，是一个值得研究的问题。（四）我国刑法中的犯罪定义我国的刑法中的犯罪定义，是一个实质与形式相统一的定义。我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分

14、裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”【3】这个定义揭示了犯罪行为危害我国的各种社会关系的实质，同时又揭示了犯罪的法律特征依照法律应当受刑罚处罚。从而为区分罪与非罪的界限提供了原则标准。在我国整个刑法犯罪理论体系中，犯罪概念居于最基础的地位，还可以说，刑法理论中的一切问题，均与犯罪概念问题密切相关。因此，新中国成立以后，我国刑法理论界一直十分重视对犯罪本

15、质的揭示，重视对犯罪概念的研究。特别是我国1979年刑法典颁布以后，刑法理论界对犯罪概念的研究更加活跃，不断深入。但是目前犯罪概念有很多问题还处于激烈和广泛的争鸣中。二、犯罪的本质特征（一）犯罪本质特征的争议 从对犯罪概念的理解不同，得出犯罪的本质特征结论也不同。在我国长期以来的主流观点认为，犯罪本质的特征有三个，即：“（1）犯罪是一种严重危害社会的行为，具有相当程度的社会危害性。这是犯罪的第一个具有决定意义的特征，是犯罪的实质内容。（2）犯罪是一种触犯刑事法律规范的行为，具有刑事违法性。这是社会危害性的法律表现，是犯罪与一般违法行为相区别的重要特征之一。（3）犯罪是一种应当受到刑罚处罚的行为

16、，具有应受惩罚性。这是犯罪前两个特征即社会危害性和刑事违法性的必然法律后果，也是犯罪行为与其他违法行为相区别的重要特征之一”。【4】当然，在三特征说中，如何表述犯罪的“社会危害性”这一问题上，本身还存在不同的看法。比如有的观点主张用“一定的社会危害性”来概括，也有的学者认为用“严重的社会危害性”或“极端的社会危害性”来表述更为妥当。除了三特征的第一特征“社会危害性”的表述问题具有争论外，对于三特征本身是否能够成立的质疑之声，也一直没有间断过。刑法学界还存在二特征和四特征说。二特征说中的观点很多，具体来说有以下几种：第一种观点认，“犯罪具有两个属性，是应受刑罚处罚的社会危害和刑法的禁止性。应受刑

17、罚处罚的社会危害性是犯罪的本质属性，刑法的禁止性是犯罪的法律属性。”【5】第二种观点认为：“犯罪的两个基本属性是，危害社会和以法律应受刑罚处罚”【6】或者“社会危害性和依法应受刑罚处罚性”【7】第三种观点认为：“犯罪的两个基本特征是应受刑罚惩罚的社会危害性和依法应受刑罚惩罚性。前者是犯罪的实质特征，说明犯罪的本质在于达到应受刑罚惩罚程度的社会危害性；后者是犯罪的法律特征，说明法律意义上，犯罪的认定标准就是被刑法规定为应受刑罚惩罚。依法应受惩罚性与刑事违法性并无本质的区别，而只是对刑事违法性的进一步阐释和明确化。换言之，刑事违法的内容，即在于依法应受刑罚惩罚。”【8】第四种观点认为，犯罪的两个基

18、本特征是：“（1）犯罪是危害社会的行为，具有社会危害性；（2）犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性。”【9】四特征说认为，犯罪应具有一下四个非常重要的特征：“（1）犯罪首先必须是危害社会的行为；（2）犯罪行为触犯刑事法律，是犯罪的社会危害性这一本质特征在法律上的体现；（3)犯罪是人处于故意或者严重过失的行为；(4)犯罪行为应当承担法律责任中最重的责任即刑事责任”。【10】（二）犯罪本质特征新解虽然现有的几种流派学者的观点都有所不同，但相同的是他们都认为“社会危害性”是犯罪的本质特征。只有少部分人认为犯罪的本质特征是刑事违法性。笔者认为想搞清楚犯罪本质特征这个问题，首先应该理清本质特征的含义。再

19、以此为出发点，寻找出犯罪的本质特征。 首先我们看看什么是本质？我国现代汉语词典中作出的解释是：“是指事物本身固有的，决定事物性质、面貌和发展的根本属性，事物的本质是隐藏的，是通过现象来表现的，不能用简单的直观去认识，必须透过现象掌握本质。”【11】那特征又是什么？所谓特征就是一个事物与别的事物所区分的征象和标志。结合本质与特征的定义，可以得出：“本质特征是能够体现事物本身所固有的、决定事物性质根本属性的作为特点的象征、标志等，简单地说，就是能够体现事物根本属性的事物特点。”【12】而本质特征又分可分为共有的本质特征和特有的本质特征。共有的本质特征为某类事物与其他事物共同所具有，比如人类与黑猩猩

20、之间，共有的特征就是同为哺乳动物与灵长类动物，但是这个共有的本质特征并不能把人与黑猩猩区分开来。要区分这两种动物还需要他（它）们身上所特有的本质特征，也就是人是有智慧的，是能使用和创造工具的。所以共有的本质特征只是形成该类事物的一个必要的条件或者前提。而特有的本质特征就是形成该类事物具有决定意义的属性。由此可见，我们在寻找某一事物的本质特征时，就不应该在该类事物共有的本质特征中去寻找，而应该在特有的本质属性中去寻找。马克思主义的哲学对本质的解释也是如此，比如，李秀林等主编的辩证唯物主义与历史唯物主义原理一书中对本质的定义就是这样说的：“本质就是事物的根本性质，是组成事物的基本要素的内在联系。事

21、物的本质是由本身所固有的特殊矛盾所决定的。一事物的根本性质，对于该事物来说，就是它本身的特殊本质，对于它事物来说，就是它们之间的本质区别。”经过对本质特征的分析，我们再来看犯罪的本质特征，它必须具有两个方面：“第一，它必须为人类历史上所有犯罪现象所共有；第二，它必须是表现犯罪独特性质的根本标志，即通过这个标志苦把它和其他事物区别开来。”【13】结合这两个条件，笔者认为“社会危害性”并不能够成为犯罪的本质特征，“刑事违法性”也不能成为犯罪的本质特征，犯罪的本质特征应该是“应受刑罚惩罚性”。对于这个观点，笔者下面分别进行论证。1.社会危害性的缺陷社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系所造成或可

22、能造成这样或那样损害的特性。而在人类历史上，很多情况下犯罪与社会危害性是彼此分离的，具有社会危害性的行为不一定就被认为是犯罪行为，而被法律规范规定为犯罪的行为又不一定具有社会危害性。首先，社会危害性无法把犯罪与一般违法行为区分开来，一些一般违法行为与犯罪同样的具有社会危害性，但是确不被定性为犯罪。如违反民法、行政法的一些行为也都有大小不等的社会危害性。由此可见社会危害性并不能承载区分犯罪与其他非犯罪行为的本质特征功能。而现在的修正版严重的社会危害性也有五十步笑一百步之嫌，因为何为严重？严重的判断标准是什么？这些都还需要解读。如果一个作为犯罪本质特征的事物还需要另外一个事物进行解释，不如直接引用

23、解释的事物来界定犯罪的本质特征，何必画蛇添足。在另外一种情况中，刑法所保护的价值在被造成实际危害时，具有社会危害性的行为并非都是犯罪，如无刑事责任能力的人实施的行为以及意外事件等。而现今社会中，随着科技的发展，电脑网络的开放，同时也出现了很多不是犯罪也没有违法，甚至说是很“微小的行为，但是通过网络的传播和扩大，对社会却有着极大的危害。比如香港某明星所谓的“艳照门”事件，虽然他是一个公众人物，私生活再糜烂那也只是他个人的选择，只要不违法，都与旁人无关。但是那些色情自拍照片通过网络传播出去以后，就另当别论了，不仅给崇拜他的青少年们的心灵上造成的了不可估量创伤，扭曲了他们的人生观与世界观，也败坏了整

24、个社会的风气。这种社会危害性也许在短时间内体现不出，但是长远来看，对社会的危害是巨大的。其次，犯罪对统治者的危害性和对社会的危害性是两个不同性质的问题，混淆了这两个概念，得出的结论也是不正确的。在阶级社会里，很多犯罪只是对统治者具有危害性，而对当时的社会并不具有危害性。而两者之间是否能划等号呢？肯定是不能的。因为在很多时候统治者的利益与社会的利益是相冲突的，不仅不能代表，而且很多时候是以牺牲社会利益为代价，统治者也因此常常走向社会的反面。因此统治者在很多时候不能与社会划等号。而马克思、恩格斯在德意志意识形态一书中指出：“犯罪孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地

25、，犯罪和现行统治都产生于相同的条件。”【14】这就是说，犯罪是阶级矛盾不可调和的产物，是随着社会上有了私有制，有了阶级和阶级斗争，产生了国家和法以后而产生的。这也说明了法律在很多时候是少数统治阶级意志的产物。所以把由少数统治者确定的“犯罪”所产生的对统治者的危害性，说成是对整个社会的危害性是不恰当的。一个很好的例子就是政治犯，政治罪往往都是谋自由而为人爱戴者所犯。孙中山先生在领导辛亥革命时，被当时的政府清朝廷作为罪犯通缉，而他领导资产阶级革命的行为对整个社会的发展却是有益的，仅仅只是对当时的统治者有害而已。再如华盛顿在英国乔治三世的政府眼里就是一个反叛者，如果美国失败了，也许会把他以卖国罪论处

26、。但是美国成功后，华盛顿因反叛成为了美国的英雄，尊为国父。而今天世界通行的“政治犯不引渡”的国际私法规则从另一个侧面也说明了政治犯不一定具有社会危害性。再次，社会危害性这个概念本身就恨难判断，而且人类社会判断某种行为是否具有社会危害性现在也没有一个客观统一的标准，它通常是立法者或司法者的主观判断和价值选择，这就把社会危害性的标准最终转变成了应受刑罚惩罚性标准。这种例子有很多，比如私人持有枪支行为，在美国是合法的，它是美国公民在国内享有的一种权利，即美国的立法者认为私人持有枪支不具有社会危害性。但是在中国，私人持有枪支的行为就是犯罪，即中国立法者看来私人持有枪支这种行为是具有严重社会危害性的。再

27、比如安乐死，安乐死有没有社会危害性这在不同的国家也是有不同的答案，有的国家把它定位犯罪，认为其有社会危害性，也有的国家认为它没有社会危害性，不是犯罪。还有堕胎行为，堕胎行为在现今的中国社会中是合法的，政府甚至鼓励违法计划生育政策的人去堕胎，也就是说中国的立法者认为堕胎行为在中国的今天是没有社会危害性的。而西方国家中，如美国、英国、加拿大等一些国家则把堕胎行为列为犯罪。一夫多妻也是如此，许多国家都认为这种行为是犯罪，而在很多伊斯兰国家里却是合法行为；就中国本身而言，一夫多妾在封建时代的中国是合法的，而在现在的中国社会里则构成重婚罪，这也就是说，国家不同、民族不同、时代不同，对于同样的行为是否具有

28、社会危害性、能不能构成犯罪，会得出不同甚至截然相反的答案。可见，判断一个行为是否真正具有社会危害性至今也没有一个客观统一的标准，那就很难证明那些立法者或司法者认定为犯罪的行为就一定具有社会危害性。这很大程度是出于立法者或司法者本身的信仰、价值而选择的结果。当立法者认为一种行为是有害的，只能用刑罚惩罚的手段才能维持他们本身的信仰和价值选择时，就会把这种行为认定为犯罪，纳入刑法规范中去。正如美国犯罪学家约翰列维斯齐林所说：“在人类发展的许多年代中对于损害还没有客观的标准。所以社会学上的犯罪定义似乎不能如加罗法洛所说的，犯罪确实有害于社会。我们只能说它是社会中有势力推行他们信仰的团体所认为有害于社会

29、的行为。”【15】因此，一个被立法者或司法者列为犯罪并纳入刑法的行为，客观上说不一定具有社会危害性。从以上诉论证可知：虽然很多犯罪都具有社会危害性的属性，但是也有很多时候，社会会危害性与犯罪是相互分离的。即使在不相互分离的情况下，社会危害性也只是一个犯罪与其他一般违法行为、违背道德行为和无刑事责任能力人实施的具有社会危害性的行为所共有的特征，而不是犯罪所特有的本质特征。它不具有区分罪与非罪的职能，也没有作为犯罪本质特征的性质。所以把社会为危害性当成犯罪特有的本质特征是不成立的。2.刑事违法性也不是犯罪的本质特征犯罪本质特征通说中，刑事违法性也是三特征之一，笔者认为这种主张也是不能成立的。首先，

30、第一，有学者认为本质特征是社会危害性是对犯罪的实质评价，1979年刑法中的类推制度就是这种理念制度的体现，但是极有可能造成对罪刑法定原则的违反；1997年刑法中废除了类推制度，确立了罪刑法定原则这的事实，这表明了我国犯罪的本质特征已经从实质的社会危害性转为了形式的刑事违法性。既然刑事违法性只是犯罪的形式特征而非实质特征，它自然就不能够成为犯罪的本质特征；第二，罪刑法定原则发展至今，已经做相对罪刑法定原则解读，并且已经从形式的侧面发展到实质侧面【16】的研究，也就是法律规范本身的合理性。如果指定的是“恶法”（不合情合理之法），盲目的根据绝对的罪刑法定原则执行，其后果将是不堪设想的。第三，狭义刑事

31、法领域中的刑事违法性就是应受刑罚惩罚性，刑事违法性只能是以应受刑罚惩罚性为内容。如不以应受刑罚惩罚性为内容，就会出现行为一但符合法律规定为犯罪的情况就定罪的尴尬局面。如伪造一分钱的行为，按照刑事违法性的本质特征说，是肯定成立伪造货币罪的，但应该没有哪个国家的司法实践中会真正将这样的行为认定为犯罪而加以刑事处罚。如果把刑事违法性作为犯罪的本质特征，就会出现很多“轻微刑事违法行为”符合了刑事违法性这一本质特征，但是又不成立犯罪的矛盾结果。正如中国法学学者冯亚东所言:“法律规范之所以不同，其前提恰恰在于有性质不同的危害行为存在；不同的法律只是针对不同的行为而在形式上去加以确认，以给人们提供明确的认识

32、方向和行为准则。行为违反何种法律并不是行为自身的本质”其次，从犯罪与刑法出现的先后顺序来看，刑事违法性也不能成为犯罪的本质特征。在犯罪与刑法的关系上，如陈兴良教授所说：“没有犯罪便没有刑法，首先犯罪是刑法存在的前提。刑法随着犯罪的产生而起源，也将随着犯罪的消亡而消亡。中国古代论刑法的起源，存在以下记载：夏有乱政，而作禹刑，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。这里的乱政，是指当时的社会中存在犯罪，而禹刑、汤刑、周刑则是指夏、商、周三代的刑法。再次，有而作这样一种句型结构，就充分地显示犯罪是刑法的先导，刑法随着犯罪的产生而起源的逻辑关系”【17】这一论证说明了犯罪刚出现的时候是没有刑法的，那又何来的刑事违法性呢？从以上几点理由可以看出，刑事违法性也是不具备作为犯罪本质特征的能力的，犯罪的本质只能是应受刑罚惩罚性。3.犯罪的本质特征是应受刑罚惩罚性前述可知，犯罪的本质特征必须是为人类历史上所有的犯罪行为所共有并决定犯罪性质的根本标志，对于这一点，应受刑罚惩罚性完全符合。笔者从下面几个方面来分析。 第一，刑罚与犯罪如同一枚硬币的两面一样形影不离，只要其中一面写着犯罪，那么另外一面必然写着刑罚。如果分析刑罚和犯罪