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1、现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善1现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善(1)内容提要：现行法上抵押权的实现中存在的各种问题少有人关注。本文就现行法中抵押权实现制度中存在的一些重要缺陷及完善问题做一初步探讨，以期对未来我国抵押权制度的完善有所裨益。关键词：物权法 抵押权 完善一、以诉讼的方式实现抵押权的高额成本问题依据担保法第53条第1款的规定，当抵押权的条件满足之时，抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权，或者在协议不成的情况下，通过向人民法院起诉的方式实现抵押权。这样的规定导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行，即属于诉讼事件。从担保法颁行近10年的实践来看，现行法的这一规

2、定产生了以下几方面的严重问题。抵押权人实现权利的成本很高依据最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第128条的规定，当抵押权人要实现抵押权时，首先必须针对债务人与抵押人提起诉讼，此时其要预交案件受理费等各种诉讼费用，并负担高昂的律师费用。在一审诉讼过程中，人民法院不仅要对主合同进行审理，而且要对担保合同进行审理。在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。无论抵押权人在一审中胜诉还是败诉，多数情况下其极有可能继续参加二审，继续支付律师费用以及上诉费用。即便抵押权人最终取得了生效的胜诉判决，如果抵押人不履行该

3、判决，抵押权人还要向法院申请强制执行，其必须预交执行费用。1 如此复杂的抵押权实现程序导致了实践中抵押权的实现成本非常高昂，据统计，实践中抵押权人实现抵押权的成本占抵押物价值的比例相当高，有的甚至高达 30%.2 此外，由于担保法解释第129条将抵押合同争议的管辖法院确定为主合同的管辖法院，这样不仅人为地增加了异地执行费用以及难度，而且与我国民事诉讼法第34条不动产纠纷应由不动产所在地法院专属管辖的规定背道而驰。3担保债权实现的时间被延长由于必须经过一审、二审以及强制执行等诸多的程序，因此抵押权等担保物权所担保的债权的实现时间非常长，一项调查显示，担保债权的执行时间为1年以上的，占 53%；半

4、年至1年的，占26%；少于3个月的，占17%；而1个月的，仅为6%.4 显然，如此长时间的债权实现期限对于任何债权人尤其是银行来说都是非常不利的。从德国等外国以及我国台湾地区的法律规定来看，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人可以直接申请法院拍卖抵押物，此种申请拍卖的性质属于非讼事件，法院对当事人的申请仅进行形式上的审查，至于抵押权、被担保的债权是否存在等内容属于实体问题，法院则不予审查。5 经过审查后，法院就可以作出强制执行的裁定，该裁定就是执行名义。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权

5、不存在之诉，债务人或抵押人不得在申请法院拍卖抵押物的非讼事件程序中争执或者提起抗告请求不许拍卖。6 例如，德国法律规定，从土地中和从抵押权所及的标的中向债权人进行的清偿，以强制执行方式进行。日本法律规定，作为实行担保权的拍卖，以不动产为标的，仅限于提出一些法定文书时即开始，因此抵押权人只要提出了已登记的抵押权登记簿的副本，就可以直接申请法院拍卖抵押物，如果债务人或者抵押人认为债权履行期限尚未届满，或者抵押权不存在或消灭，可以依据民事执行法的规定提出执行异议。因此，笔者建议，在我国物权法中应当明确规定抵押权人实现抵押权时无须通过诉讼的方式，抵押权人只要提出了抵押权登记簿的副本即可直接申请法院拍卖

6、、变卖抵押财产，法院仅进行形式审查。如果债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉。二、抵押权实现方法中存在的问题强制对抵押物进行评估所引发的高额成本在我国现行法中，为了避免国有资产流失，许多法规以及规章都要求在国有资产设定抵押权时，不仅在抵押权设立之前应当经过评估，7 而且在实现抵押权之时也要评估。8 依据国有资产评估管理办法、国有资产评估办法实施细则、国有资产评估管理若干问题的规定等法律、法规的规定，国有资产评估的程序非常复杂，要依次经过申请立项、资产清查、评定估算、验证确认等多个环节，牵动

7、着一个由企业、企业主管部门、国有资产管理部门和评估机构组成的网络，是一个比诉讼还复杂的程序。9 而且，此种评估必须由具有相应资质的评估机构进行评估。只有那些持有国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门颁发的国有资产评估资格证书的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司，经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府国有资产管理行政主管部门认可的临时评估机构，才有权从事国有资产评估业务。即便是具有国有资产评估业务的机构也并非能够对一切类型的国有资产进行评估。“评估是一种特许业务，专利、商标、证券、不动产评估分别是专项评估，辨认合格的评估机构本身就足以成为一门专业知识。”这

8、些评估机构在进行评估时都是按照被评估财产本身价值的一定比例收取费用。上述各种复杂的评估程序产生的费用以及用于评估本身的费用不仅极大地增加了债权实现的成本，而且也增加了债务人额外的费用，对于当事人都是极为不利的。况且评估本身的可靠性以及对制止国有资产流失的有效性都是值得怀疑的，因此笔者建议，未来应当取消对抵押物的多次评估。法院必须委托拍卖而引发的大量费用及问题从世界上许多国家或地区的法律来看，法院都享有直接拍卖执行标的物的权力。例如，在德国，不动产拍卖由执行法院实施；动产拍卖原则上由执行员实施，应债权人或债务人申请，执行法院也可以命令执行员以外的其他人实施拍卖，但受执行法院的监控，对执行法院负责

9、。但是，我国则明确规定，法院不得进行拍卖而必须委托专门的拍卖机构进行拍卖。我国之所以这样规定，主要有如下考虑：首先，拍卖法自1997年1月1日起生效后，有关拍卖的程序和效力等都由拍卖法调整，法院自行拍卖程序问题不易解决；其次，法院自行拍卖，往往易受利益驱动的影响，不利于廉政建设；第三，法院的主要精力应放在司法工作方面，不应直接参与拍卖交易过程。具体主持拍卖是一种商务活动甚至经营活动而不是司法活动，司法机关不具有商务经营权；第四，拍卖必须具备拍卖的专业知识，而这一点法院干部不易做到；第五，拍卖业已经很发达，可以适应法院强制拍卖的需要。10但是，这种做法在实践中导致了严重的问题：极大地增加了债权的

10、实现成本。由于在强制拍卖中，法院必须委托专门的机构即所谓的拍卖企业进行拍卖，这样不仅造成了债权人实现债权的成本被极大地增加了，而且对于债务人也造成了严重的损害。它不仅不利于债权人实现债权，也加重了债务人的额外负担。由于司法解释要求强制拍卖必须委托专门的机构进行，这一巨大的商机使得法院拍卖成为拍卖企业一个取之不尽的滚滚财源。这不仅加速了不正当竞争，而且还损害了执行活动的权威性与公信力。增加了法院强制执行的难度。有鉴于上述严重的问题，近年来我国理论界与实务界都有不少人士呼吁法院在强制拍卖中应当自行拍卖而无须委托拍卖。11对此，笔者表示赞同。欠缺对强制管理的适用强制管理是与拍卖、变卖、折价相并列的一

11、种重要的强制执行措施。它是指执行法院对于己经查封的财产，选任管理人实施管理，以其所得收益清偿债务的执行行为。 12强制管理主要适用于不动产以及特殊的动产如航空器、船舶、有价证券等。它与拍卖、变卖、折价等执行措施的区别在于：首先，强制管理是针对不动产以及特殊动产所产生的孽息本身作为执行标的物，不改变不动产以及特殊动产的权属；其次，在债务金额不大而被执行的财产价值巨大的时候，强制管理能够有效地实现债权人、债务人等当事人之间的利益平衡；第三，强制管理因以不动产以及特殊动产的孽息作为执行标的物，据以满足债权，因此一般持续时间较长，而拍卖、变卖、折价则是一次性的处理财产，效率更高。13由于强制管理既能够

12、很好地解决某些情况下出现的被执行人的财产虽经拍卖、变卖而未能卖出，申请执行人又不愿意折价的问题，又能够在被执行的财产价值远远高于债权总额而不宜采取拍卖措施时有效地平衡当事人的利益，因此成为许多国家强制执行法中的一项重要执行措施。例如，德国民事诉讼法、日本民事执行法、意大利民事诉讼法都规定了强制管理。我国现行民事诉讼法虽未规定该制度，但是最高人民法院的关于适用若干问题的意见则简单地确立了该制度，其第302条规定：“被执行人的财产无法拍卖或变卖的，经申请执行人同意，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或管理的，退回被执行人”。由于我国现行法

13、上对强制管理制度没有明确规定，而司法解释规定又过于简略，加之担保法第53条、第71条第2款以及第87条第2款将抵押权、质权、留置权等担保物权的实现方法仅限于拍卖、变卖与折价，强制管理在担保物权实现中无法适用。因此，笔者建议，未来我国物权法以及强制执行法中应当在抵押权实现中引入强制管理制度，以更好地维护债权人和担保人的利益。三、禁止流押契约的不合理性就抵押权人实现抵押权成本的最小化角度而言，抵押人与抵押权人在订立抵押合同时作下列约定无疑是最佳选择：债务人届期不履行债务时，抵押权人有权直接取得抵押物的所有权。此种约定在民法中被称为“流押契约”、“抵押物代偿条款”、“流抵契约”或“直流抵押”。尽管流

14、押契约能够最大限度地节约抵押权人实现抵押权的成本，但是，现行法对流押契约予以了严格的禁止。担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。担保法严禁流押契约的最主要的立法宗旨在于：保护债务人的利益，避免使债务人因一时的急迫而蒙受重大的不利。一般而言，债务人借债多在急迫困窘之时，债权人往往会利用这一机会，迫使债务人订立流质契约，以价值非常大的抵押物担保小额的债权，希望在债务人届期不能偿债时，获得该抵押物的所有权，以求非份的利益，这样一来债务人将遭受重大的损失，也严重违背了民法的公平、等价有偿的原则。因此，

15、法律为了保护债务人的利益，必须对流质契约加以禁止。这种解释固然有一定道理，但是一来其并未真正揭示担保法本条的立法宗旨，二来也无法解释为何担保法禁止流押契约，却不禁止抵押物折价难道仅仅是两者在时间上的差异就足以造成法律如此不同的取舍笔者认为，担保法本条之所以禁止流押契约，最主要的目的就是为了防止国有资产流失。在我国国有经济占主导地位的情形下，市场经济活动的主体中国有企业也是占据相当大的比例，以国有资产抵押的情形极为普遍，而在流押契约中只要债务人不能清偿债务抵押物所有权就归属于债权人，对抵押物不需要进行任何评估。因此，如果允许流押契约也就意味着，一些人尤其是那些国企的领导人可以利用这种手段逃避国有

16、资产管理部门对国有资产的监管，从而造成国有资产的大量流失。在对国有资产监管规则不完善以及力度尚不够强的情形下，禁止流押契约对于保护国有资产也许能发挥相当的作用：1.利用流押契约侵吞国有资产的行为往往是发生在国有资产的经营管理者作为共犯的情形下，即便对国有资产目前的监管方法以及力度都不够的情形下，我们也可以通过民法通则、合同法对“恶意串通，损害国家利益”的合同无效的规定加以防止。没有必要通过禁止流押契约的方式加以防范。2.即便流押契约是发生在融资的债务人因急迫而订立的情形中，民法通则第 59条关于显失公平的民事行为可以被撤销的规定以及合同法第54条关于乘人之危致合同显失公平时可以撤销的规定，就足

17、以保障当事人的合法权益。3.抵押物的价值并非一成不变，有可能出现的情形是：设定抵押时抵押物的价值远远大于所担保的债权，而在实现抵押权时该抵押物的价值却一落千丈，反而远远小于所担保的抵押物的价值。尤其在我国市场经济尚不成熟之时，政府对社会经济生活进行广泛的干预与管制，政府的许多政策常常在很大程度上决定了许多抵押权标的物的价格，而政府的决策往往变动不居，因此抵押权标的物的价值大涨大跌的情形在我国并非停留在学者的理论上。国有资产也是如此，如果抵押权人就这些作为标的物国有资产与抵押人做了流押的约定，那么当抵押权实现时抵押物价值跌落，债权人反而深受其害。4.为防止国有资产流失却造成其他交易主体交易成本的

18、提高，常常是得不偿失。既然债务人与债权人事先就抵押物所有权转移所做的约定无效，那么只有等到债务人未能清偿到期债务的事实发生之后，债权人才能和债务人就抵押物的处分达成协议。如果抵押人既无法清偿到期债务，又拒绝与债权人达成抵押物变卖、拍卖的协议，那么抵押权人将为此支付巨大的抵押权实现成本，而且对于法院也将背负着较重的强制执行负担。5.违背当事人意思自治的原则，流押契约仅仅涉及抵押人与抵押权人，如果抵押人与抵押权双方在没有欺诈、胁迫或其他违法事由的J清形下，自愿达成流押契约有何不可综上所述，笔者认为，未来我国物权法可以考虑废止流押契约的禁止性规定，即便不全部废止也可以作出例外的规定，如允许抵押人与抵

19、押权人均为自然人时其流押契约有效。14注释1 人民法院诉讼收费办法第12条第2款、第8条。2 该数据是中国人民银行研究局刘萍处长在20XX年1月25日，中国人民银行与全国人大常委会法制工作委员共同举办的“担保交易法律研讨会”上所介绍的。3王军、刘振宇：论完善我国抵押权的实现方式兼评担保法第53条，载经济师20XX 年第8期。4王军、刘振宇：论完善我国抵押权的实现方式兼评担保法第53条，载经济师20XX 年第8期。5 张龙文：民法物权实务研究，台湾汉林出版社1977年版，第145页。6 拍卖法第28条第2款，国有资产评估管理办法第4条。7 依据国有资产评估管理若干问题的规定第3条第6项，拍卖国有

20、资产时，应当进行国有资产的评估；此外，依据国务院关于加强农村集体资产管理工作的通知的规定，拍卖农村集体资产时要进行集体资产的评估。8 方流芳：民事诉讼收费考，载人大法律评论20XX年第1卷，中国人民大学出版社20XX年版，第154页。9 黄金龙：关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析，中国法制出版社20XX年版，第128 129页。10 赵晋山：强制执行程序中的拍卖问题研究，载沈德咏主编：强制执行法起草与论证，中国法制出版社20XX年版，第357页以下；肖建国： 强制拍卖中的利益衡量与制度设计以强制拍卖的性质和效力为中心的研究，载北京科技大学学报20XX年第4期。11 赵晋山：强制执行程序

21、中的拍卖问题研究，载沈德咏主编：强制执行法起草与论证，中国法制出版社20XX年版，第357页以下；肖建国： 强制拍卖中的利益衡量与制度设计以强制拍卖的性质和效力为中心的研究，载北京科技大学学报20XX年第4期。12陈计男：强制执行法释论，台湾元照出版社20XX年版，第454页。13谭秋桂：民事执行原理研究，中国法制出版社20XX年版，第246页。14 我国台湾地区“民法夕物权编修正时，也曾有学者建议修正对流押契约的禁！卜性规定，但是多数意见仍认为抵押权人多为金融业，且采取定型化契约，如果允许流押契约有效，那么将引发纷争，而且经济上的弱者将遭受更大的损失，因此没有修正。参见谢在全：民法物权论，台湾作者印行 20XX年版，第624页。