浅议破产免责制度.docx

1、浅议破产免责制度浅议破产免责制度 破产免责制度在自然人破产的救济政策中处于核心地位也是自然人破产制度能否顺利实施的重要保障2。破产免责制度最早起源于英国，是专门针对自然人而设立的，对法人则没有实际意义。随着破产免责制度的产生、确立和发展，各国纷纷在其破产法中作了具体规定。连一向不奉行免责制度的德国也于1999年采纳了破产免责制度，这已成一种国际趋势。在全球经济一体化的今天，我们的破产法律制度面临了挑战；另一方面，中国正在建立市场经济制度，自然人作为市场的主体越来越多的介入到市场中，其行为也应有破产法来调整而我国至今为止没有统一的破产法。2006年8月新企业破产法出台，仍未将自然人列入破产法的适

2、用范围，不太符合我国的市场现状也不符合国际的免责制度的立法趋势。两个方面都表明：赋予自然人破产能力，实行较为宽泛的免责制度是我们的选择。 令人遗憾的是，我国迄今还在采用商人破产立法主义，对于我国是否赋予自然人破产能力仍存在较大分歧，理论界对于我国是否采用破产免责制度的研究不够深入，实践中因种种制度和配套措施的不完善又进一步制约了破产免责制度的实行。国外对破产免责制度的研究已达较高水准且更加重视和强调对债务人的救济和免责，值得我们借鉴和学习。但是，各国的情况千差万别，国情的不同又决定了我们不能照抄照搬国外的破产免责制度，因此我们有必要致力于中国破产免责制度的研究。 一、破产免责制度概述 （一）破

3、产免责的概念 破产免责是指破产程序终结之后，对于符合法定免责条件的债务人，对其未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除其继续清偿的责任3。破产免责在自然人破产的救济中处于核心地位，其原则是避免使债务人的未来收入陷入对过去债务的包袱中以鼓励其在破产之后仍能积极参与社会活动，为社会和个人创造新的财富4。 目前对于破产清算程序终结后的债务清偿责任，国外存在免责主义和不免责主义两种立法准则。所谓破产不免责主义是指债务人对债务的清偿责任不因为破产程序的终结而消灭，破产程序中未足清偿的部分在债务人资力恢复后仍应负完全清偿的责任。在早期相当长的一段时期里，破产都被视为犯罪。破产人当然得不到免责反而在财

4、产被强制执行的同时人身也受到限制，甚至被剥夺公民权荣誉权直到其将债务还清为止。所谓破产免责主义是指破产程序终结后，依破产法的规定对于符合法定免责条件的债务人对其未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内予以免除继续清偿责任的制度。破产免责主义起源于英美法。现在免责制度已经成为世界各国破产法上的基本制度。采用免责主义表明现代破产制度具有除公平受偿之功能外，还具有赋予债务人重新再起机会之功能，并且更着眼于全体社会经济之利益5。由此免责也已成为现代破产法发展的一大趋势。 （二）破产免责的适用主体 对于破产免责制度而言，只适用于自然人债务人。法人被宣告破产，是法人解散的原因之一，法人清偿债务的责任以其所有

5、的全部资产为限。法人的主体资格随着破产分配而使得法人主体资格归于消灭。因此，法人因为破产而解散时，不存在是否免除法人未清偿债务的清偿责任问题。只有在破产债务人为自然人时才会产生债务豁免的问题，因为自然人与法人不同，自然人对债务要承担无限责任。自然人债务人破产后，其主体地位不受到影响，仍然可以在社会中进行生活和参与经济活动。因此，自然人在破产程序结束后未清偿的债务并不会因为破产程序的结束而当然消灭。自然人债务人应该做广义的理解，包括消费者债务人，也包括个人独资企业的投资者和合伙企业的合伙人。自然人债务人按照民法理论分析，对其债务应该负无限责任。无论从经济发展的角度，还是从人道的观念来分析，都应该

6、给予其免责的。对于个人独资企业来讲，个人独资企业的投资人以其个人的财产对企业的债务承担无限责任，当个人独资企业破产的时候，其投资者要对破产企业的未清偿债务承担无限的清偿责任，这样就把企业的债务转移到投资者头上。由于在实践中，个人独资企业的财产与其投资者的财产很难分开，这也是为什么法律不给予个人独资企业有限责任的保护。当个人独资企业破产的时候，很大的程度上会导致其投资者的破产，这样企业的破产就转化为了个人破产，破产免责就要适用。对于合伙企业也是同样的道理6。 （三）破产免责的功能 在破产免责制度产生之前，破产法是作为债权人执行债权的手段而存在的，其目的之一在于最大限度地收集债务人的财产清偿债务。

7、随着历史的发展立法者才开始认识到，对那些不幸的债务人允许其摆脱过去的债务压力，对社会经济发展所具有的积极意义。破产免责的功能主要体现在以下三个方面： 1维护债权人的利益 破产免责制度免除了债务人破产程序结束后不能清偿的债务，使债务人摆脱债务讼累或者减轻债务负担，固然给诚实而不幸的债务人提供了一个全新开始并参与市场竞争的机会，但同时也使债权人能以一定的损失为代价及早从清偿无望的债权、债务纠纷中摆脱出来，将精力投入到其他经营活动中，此对债权人的保护反而更为确实7。故而在现代经济社会，承认破产免责，对债务人与其债权人而言都是有好处的。 2赋予债务人全新开始的机会 债务人积极申请破产的最大目的，便在于

8、获得免责。如果债务人可以通过破产免责解除剩余债务，这相当于多数债权人共同来分担这部分剩余债务或者说多数债权人只是分别减少自己的利益，而对于债务人来说，却可能获得全新开始，重新投入到社会经济生活中去。事实上，也正是因为破产免责制度的创立，才使得债务人对自愿破产申请产生了浓厚兴趣。破产免责可以激发债务人进行社会生产的积极性。 3稳定社会秩序和经济秩序 背负沉重债务的主体如果不被免除债务，继续参加市场运营，其所形成的债务链条，影响债务人及其他主体的正常经营，会造成市场混乱，打乱正常流转秩序，影响诸多经济关系的正常运转，最终债务人成为社会的负担。而且，由于自然人与家庭关系密切相关，如果破产程序结束后债

9、务人仍要为未清偿的债务所累，势必使家庭的经济生活受到影响，家庭成员的精神受到打击，从而增加社会的负担。从社会利益的角度来看，如果没有免责制度，将财产全部用于清偿债务的债务人可能会转而依靠社会福利保障制度，依靠社会福利保障制度的结果是导致债务人做出借贷决定时过低估算其真正成本。免责制度则将不明智信用决定的大部分危险转由债权人而不是社会来承担，破产免责对债权人的权利造成损害的威胁，将抑制债务人的消费信用过分扩张，从而有利于维护社会经济秩序的正常运转8。 二、破产免责制度的立法模式和基本内容 （一）破产免责制度的立法模式 在采用破产免责立法主义的国家或地区中，在关于免责的规定上，根据免责是否需要经过

10、法院认可，可以分为两种立法模式：当然免责制度和许可免责制度。 1当然免责制度 当然免责制度是指随着破产程序的终结，破产人自动获得免责，无须提出申请而经法院许可，只要符合法律规定的条件，随着破产程序的终结，就将自动当然地获得免除其剩余债务。我国台湾破产法及美国破产法均采取当然免责制度。我国台湾破产法第149条规定：破产债权人依协调或破产程序已受清偿者，其债权未能受偿的部分，请求权视为消灭。该条规定为当然免责制度的规定9。根据美国破产法第7章的规定，免责为在第一次债权人会议后的60天后自动免除。但是，在第一次债权人会议后的60天内，债权人、破产受托人均可对免责提出异议，由法院审理后决定是否给予免责

11、。在1978年通过的现行破产法中确立了“新规出发政策”10。“新规出发政策”是专门对持有定期收入的个人进行的破产救济政策，其基本内容是：在法院认可给与债务人一定免责的基础上，进一步指导债务人做出一个对其残余债务用未来收入进行偿还的计划，从而使债务人尽快走向更生。从此，在美国的个人破产可以在两种情况下得到免责救济，即破产法第7章规定的传统的清算型免责和第13章规定的更生型“新规出发政策”的免责。免责以及更生的规定成了美国破产法的中心内容。 2许可免责制度 在许可免责制度中，债务人若想获得免责，应当向法院提出申请，由法院审查后决定是否给予其免责。德国、日本的破产法都采用许可免责制度。如德国新破产法

12、第287条规定：剩余债务的免除以债务人申请为前提。第288条规定：在最后日期听取破产管理人及破产债权人对债务人免责的陈述意见后，破产法院以决定的形式做出裁判11。日本也采取许可免责制度，根据日本破产法第三编第一章的规定，免责的申请应当由破产人向法院提出，破产人得于破产程序完结前向法院提出免责申请并提交债权人名簿；申请的期间原则上应为破产宣告终结了之前的时间；债务人提出申请后，法院应当确定询问日期来询问破产人并可责成破产财产管理人对有无不许可免责的事由进行调查，于询问破产人日报告其调查结果；检察官、破产财产管理人或应接受免责效力之破产债权人的利害关系人，可以在询问日或法院于该日规定的一个月以上的

13、期间内，对免责提出异议申请；法院只限在存在不许可免责事由时才得做出不许可免责地规定。日本破产法第366条的规定，免责的申请由破产人向法院提出。申请的期间原则上应在破产宣告终了之前的时间。债务人提出申请后，法院应确定询问日期，调查有无免责不许可的事由，然后做出裁定。利害关系人可以对该裁定提出即时抗诉12。 （二）国外破产免责制度基本内容 1免责的具体条件 免责具体条件主要有两类：积极条件和消极条件。积极条件是指破产人获得免责所具有的条件。如英国破产法规定破产人须是诚实债务人并且在破产程序中破产债权50以上已清偿。美国则要求须是诚实的债务人。消极条件主要体现于各国规定债务不允许免责的情形。这些规定

14、所涉及的不予免责的行为主要包括：破产人在破产宣告前的一定期间有使用欺诈手段与人交易而取得的财产；破产人有破产欺诈行为；一定时期以前已经获得免责的；破产人申请免责时向法院作虚假陈述；破产人有其它违反破产人义务的行为。这些均是对免责主义的限制。 2免责的效力 虽然大多数国家的破产法都已实行免责制度，但在可免除继续清偿责任的债务的具体范围上，却都规定有一定的限制。各国均是以列举的方式规定不可免责的债务，主要包括：某些税收；基于恶意侵权行为的损害赔偿权；雇佣人的工资；罚金、刑事诉讼费用、行政罚款；学生贷款；抚养费等。对债务人的免责确定后，债务人对于免责范围内的债务免除继续清偿的责任，所有以追偿、取回或

15、抵消债务人个人债务为目的的进一步的诉讼程序或行为将被禁止，法院也有权对准予免责后的追偿行为采取禁止措施。债权人对于已被免除的债权，不能再向债务人作有效请求，即债务人不负继续履行的义务，不能申请强制履行。如债务人自愿履行，则债权人据此而获得的清偿具有保持力。破产免责的效力不及于破产人的保证人、连带债务人以及第三人对债务人提供的担保。因为破产免责是法律给予特定债务人的一种优惠利益，对破产人的债务负有清偿责任的任何人不得主张破产人取得的免责利益以对抗债权人的请求权。 3免责的取消 无论是当然免责还是许可免责，在免责生效后，发现债务人有不能许可免责的事由的，应由法院做出取消免责的决定。根据日本破产法第

16、366条之15的规定，取消免责的事由有二：一为当破产人被判定犯有诈欺破产罪的，法院得依破产债权人的申请或者依职权做出撤销免责的决定。二为破产人的免责是通过不正当的手段取得的，破产债权人在免责决定后一年内提出撤销免责的申请的。免责取消后，由于免责所消灭的债权人的所有债权重又恢复效力，每个债权人均有权就破产程序没有清偿的剩余债权向债务人请求，在债权表中有记载的债权具有执行力。 三、我国破产免责制度的构建 （一）我国破产免责制度的构建 1我国现行立法缺失破产免责制度 十届全国人大常委会第二十三次会议于2006年8月27日通过了中华人民共和国企业破产法（以下简称新企业破产法），这是中国法治进程中具有重

17、要意义的事件。新破产法仅适用于法人企业，没有赋予自然人破产能力，这表明新企业破产法仍将自然人排除在破产适用范围之外，破产免责制度理念在新破产法中也没有体现。新破产法中虽没有破产免责制度的规定，但在十二年的破产立法过程中曾有过破产免责制度的设计，国内学者也曾对此问题作过深入探讨。将自然人纳入破产法调整范围是维持市场秩序的需要，同时市场经济的健康发展也需要自然人破产制度。作为自然人破产制度的重要组成部分破产免责制度的缺失无疑会削弱破产法的功能。在进一步完善我国的破产立法中，应该将自然人破产纳入适用范围，在建立自然人破产制度的同时应确立破产免责制度。 2我国构建破产免责制度的必要性 我国现行的企业破

18、产法只适用于企业法人，对于自然人债务人目前尚未有破产的规定，对于自然人债务的处理只能依照民法通则的有关规定。为了能够适应社会主义市场经济的发展，以及现实中确实存在自然人不能清偿债务的情况，我国应该根据国情逐步完善现行的企业破产法，补充自然人破产的部分。当然，在建立自然人破产制度的同时破产免责制度也应该得到确立，在我国现阶段确立破产免责制度的必要性如下： （1）顺应历史发展潮流 随着市场经济的发展，劳动者个人作为利益独立的市场多元化主体，是自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的，他们为自己的利益进行经济活动，参与市场的竞争和交易，不可避免的出于各种原因可能会经营失败，处于资不抵债状态。既然允许

19、自然人作为市场主体参与各种竞争，相应的法律保障也应该到位，破产免责制度在这种情况下显得尤为重要。给予自然人债务人破产免责的保护，能够激发他们的创业激情，使其更愿意投入到经济建设的大潮中。同时，在各种市场主体中，自然人市场主体虽然不能同大型企业相提并论，但其数量繁多，而且深入经济发展的各个领域，如果破产免责制度能够很好的保障其利益，其对整个社会的作用将是巨大的13。 （2）完善我国法律体系 纵观各发达国家破产立法，无一不是包含了自然人破产制度和免责制度，甚至在有些国家，给予自然人破产保护和债务豁免是破产法的主要功能和目的。考虑到法律的完整性和现实的需要，在制定新企业破产法后，同时补充自然人破产制

20、度，这样既能满足现实的需要又能完善我国破产方面的立法。 （3）维护社会的稳定 随着经济的发展，自然人资不抵债的情况会越来越多，而且我国信用卡市场也正是大力发展阶段，不可避免也会涌现大量的过度消费现象，如果没有适当的自然人破产和破产免责制度加以适用，大量的债务人就会陷入沉重的债务深渊，无法正常生活，对社会的安定也会造成不利的影响。免责制度的创设，不仅能够促进经济的发展，同时也会让债务人感觉到人道主义的温暖，减少不稳定因素的存在，已达到建立一个公平、民主的和谐社会的终极目标14。 3我国构建破产免责制度存在的现实问题 虽然我国自然人破产和破产免责制度的立法势在必行，国内也不乏关于如何构建的讨论，但

21、大多的研究还都停留在理论阶段，而且就具体的制度如何设置等问题还是没有详细涉及。我国构建破产免责制度存在的现实问题如下： （1）特殊的国情 我国不同地域间的经济发展水平和人民的消费水平有较大的差异，在进行破产财产确定过程中如何设立满足自然人生活需要的自由财产数额也是个很难解决的问题，不妨以各地区各城市确立的最低生活保障线或者最低工资收入作为确定自由财产的参考标准，但具体设计中是为破产债务人保留作为一般消费者还是劳动者应当拥有的最低财产数额？还有就是我国自然人财产的构成与国外自然人财产的构成是两个不完全相同的概念，法律规定上的差异使得在具体制度设计上不能完全照搬国外的经验，重要的是如何将我国的国情

22、同国外的制度设置经验完美的结合起来，这对于我国的立法者来说可谓任重道远。 （2）传统思想的影响 在我国传统的道德理念深入人心：一方面，人与人的交往中提倡言而有信、欠债还钱的道德伦理。即使是债务的免除和豁免那也是债权人自愿的一种慈善行为，并没有法律上的强制规定。另一方面，传统观念对于那些欠债不还者都抱有鄙夷的态度，对破产也有很深的误解，认为破产代表着对能力、人品和信誉的否定，并且一个人一旦破产就不可能再得到别人的尊敬等。这些现实存在的观念都造成了自然人破产和免责制度确立和实行上的困难，也是我们在构建法律制度时不能忽略的考虑因素15。 （3）相关配套制度的欠缺 在美国，自然人破产和破产免责制度得到

23、承认并能够广泛的适用，一个很重要的原因就是发达和完善的个人信用制度和信息储备制度。自然人破产和破产免责适用的前提是，法院和其他利害关系人有合理准确的渠道确定自然人的财产，进而确定自然人的破产财产和可免责财产，在我国正是由于缺乏这种信息的来源，使法院和债权人很难获取准确的信息，个人破产制度和免责制度的作用就很难完全发挥16。我国对自然人的财产缺乏应有的管理与控制手段，自然人自觉偿债的意识差、赖债、逃债现象严重，“执行难”问题大量存在这种现实状况下，自然人破产程序的有效运作也将面临阻碍。 （二）我国建立破产免责制度的立法建议 破产免责制度作为一种对诚实债务人的救济制度，反映出破产立法对善意的、无过

24、错债务人的必要保护。我们在建立市场经济的过程中应赋予各市场主体平等的竞争机会。我国已加入WTO，跨国破产以及涉外破产问题日益突出，如果我国依然排斥个人成为破产主体的立法体例，则势必造成破产司法上的诸多冲突以及难以解决的问题。如果中国公民在国外从事经营活动有可能被宣告破产，而外国个人在中国从事生产经营或其他民事活动不能被宣告破产，这将不符合对等原则。我国应遵循国际惯例，采用破产立法一般破产主义，赋予诚实的债务人重新开始的机会，构建我国的破产免责制度，从而最大限度保护各市场主体的利益。 1建立自然人破产制度 自然人破产法律制度的确立是破产免责制度的前提和基础。没有自然人破产也就无所谓破产免责。确立

25、自然人破产制度有以下意义：第一，可以促进和保护公平竞争，完善市场经济法律体系；第二，可以克服和弥补民事诉讼程序的不足，维护债权人和债务人的合法权益；第三，有助于我国破产制度与国际惯例接轨。第四，有利于倡导诚信。为了鼓励债务人积极、诚信地偿债，现代各国的破产立法均规定有破产免责制度。债务人欲获得破产免责的保护，就必须诚实努力地取得收入用于偿债。这无疑有利于减少或防止欺诈性地逃避债务的行为以及大肆挥霍财产等现象的发生17。综上所述，我们在以后的破产立法中应采用一般破产主义，将破产主体扩大到自然人，特别是诚实的债务人，在其提出破产免责的申请后，准许免除其剩余债务，使其有机会东山再起，体现破产法律制度

26、的人性化设计。 2采用许可免责制度 许可免责制度和当然免责制度，这两种不同的立法模式在当今的世界都各有支持者，根据我国的具体国情和比较这两种立法模式的特点后，认为我国在现阶段适合许可免责制度。许可免责制度即破产人于破产程序进行中或破产程序终结后，符合法律规定的免责条件时，均可申请法院许可其免责。破产人于许可其免责的裁定生效时，取得免责利益。首先，应规定申请免责的程序，如破产人向法院提出免责申请书，法院对免责申请予以公告并通知债权人，询问破产人并听取债权人的异议、驳回申请或做出免责裁定、利害关系人上诉等。其次，严格限定提出免责申请的条件。一方面，破产人提出破产免责申请需要具备积极的要件，如须为诚

27、实的债务人、偿还适当比例债务、无破产犯罪行为等；另一方面，应规定消极要件，如破产人对债权人不公平的消偿，在申请免责前的特定时间内曾破产并获得免责，以及在法院审理过程中拒绝服从法院的免责债务。即使债务人获得免责，也必须清偿某些债务，如税款、受雇者的工资、因欺诈行为所负债务，以及罚金和诉讼费等18。值得指出的是，破产免责的效力不及于破产人的保证人、连带债务人以及第三人对债务人提供的担保。因破产犯罪而受刑事处分的，隐匿、私分财产的，捏造债务的或不承认真实债务的，不能获得破产免责。这种有条件的破产免责制度，吸收了其他国家破产立法的先进经验，弥补了现行破产法的不足，既有利于维护债权人和债务人双方的利益也

28、有利于建立统一的市场秩序。 3规定免责条件 我们可以借鉴国外破产法对破产免责条件进行规定，首先要求诚实的债务人才可以得到免责的优惠。同时，以列举的方式规定不免责的条件和不予免责的债务。前者是对债务人的欺诈、非法、不诚实予以限制19，如：债务人欺诈性地转移或隐匿财产、犯有某种破产罪、拒绝服从法院的命令或拒绝回答问题、在一定时期内已获得债务免除等。后者是从国家、社会、有关机关、个人利益保护的角度予以限制，主要是指一些特定种类的债务：破产人所欠国家税款、破产人因欺诈行为所负债务、受雇者的工资；破产人违反刑事法律、行政法律被有关部门勒令支付的罚金、罚款等；因欺诈性的违反信托产生的债务；因故意伤害产生的

29、损害赔偿金；学生贷款、家人赡养义务等20。这样的规定我们在美国、日本、英国、德国的破产法上也都能看到，这说明免责制度是有条件的免责，相对的免责，我国在制定新的个人破产法时也应考虑到这一点。在破产程序终结时，还应规定全部破产债权的百分之几以上获得清偿的，自破产案件终结之日起满几年的。此外，应对破产人申请免责的次数进行限制。例如，日本破产法规定，破产人前次破产获得免责未经过十年，不得再申请破产免责；英国联邦破产法典规定为六年，我国也应有此规定，防止破产人滥用破产免责制度。 4规定免责撤消条件和程序 免责撤消的条件可以从两方面考虑：一是被判犯有欺诈破产罪的；二是免责是通过不正当手段取得的。免责的撤消

30、程序应借鉴日本的做法既可由破产债权人或有利害关系第三人的申请开始，亦可由法院依职权开始。具体审理时，法院可根据破产双方提供的证据，在充分听取各方意见的基础上做出是否撤消免责的决定。免责撤消后，免责所消灭的债权重新恢复效力。每个债权人均有权就破产程序没有清偿的剩余债权要求破产人继续清偿，在债权表中记载的债权均有执行力。自然人债务人有破产能力，通过破产法上的配套制度，那么就可以最大限度公正地保护债权人的合法权益。同样，由于破产制度的社会功能开始受到关注，不仅关心债权人的利益，而且也开始保护债务人的利益。这样可以使自然人债务人从长期的债务压迫中解救出来，重新开始事业，减轻社会的负担以防止破产案件的发

31、生21。 5完善社会保障制度 自然人破产意味着除法律规定的自由财产以外的其他个人财产都应分配给债权人，破产后可供自然人使用的财产极其有限，可能出现生活困难的现象；加之破产自然人的信誉信用受到损害，再行举债几乎不可能；且法律对其人格进行某些限制，不准其从事某些特定的职业，以及人们对破产的世俗成见，破产人再就业也存在困难，自然人破产制度的限制往往使破产人举步维艰。作为现代文明社会，国家应帮助破产人走出困境，对其基本生活予以保障。我国应继续加强最低生活保障制度、再就业制度和各种社会保险制度建设，切实为破产人减轻经济压力，在宏观上更能减少社会矛盾和减轻社会负担，以便将来实行个人破产制度时，能使破产人和社会减轻负担，帮助破产人重新起步22。 （责任编辑罗刚）