社会保障法基础理论.docx

1、社会保障法基础理论第二章、社会保障法基础理论第一节、社会保障法基本问题一、社会保障（一）社会保障的词源社会保障(social security)最早出现在美国1935年的社会保障法（Social Security Act of 1935）。1938年，新西兰在其法律中也使用了这个词，将一些现行的和新的社会保障补助金合并在一起。随后，1941年英国首相丘吉尔和美国总统罗斯福共同签署的大西洋宪章、1942年英国的贝弗里奇报告、1944年国际劳工组织第26届大会通过的费城宣言以及1948年联合国人权宣言中先后均使用了这个词。二战后，社会保障一词成为国际文件和各国普遍采纳的用语，1952年第35届国际

2、劳工大会通过了社会保障最低标准公约，确立了应当把社会保障作为一种普遍性制度加以实行的原则，规定了社会保障的基本准则。这一术语的简单而又引人注目的表述，作为全世界人民一种最深刻、最普遍的渴求，它的价值铭刻在人们的心中。上个世纪80年代以来，社会保障一词开始频繁出现在中国的各种场合。2004年宪法修正案进一步明确了这一术语：国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。2004年11月国务院发布劳动保障监察条例。（二）社会保障的界定1、国外对社会保障的界定国际劳工局社会保障司将社会保障概括为社会通过一系列的公共措施向其成员提供的用以抵御因疾病、生育、工伤、失业、伤残、年老和死亡而丧失收入或收入锐

3、减引起的经济和社会灾难的保护，医疗保险的提供，以及有子女家庭补贴的提供。美国作为最先采用社会保障一词的国家，美国社会保障署编写的全球社会保障制度一书将社会保障定义为：“根据政府法规而建立的项目，给个人谋生能力中断或丧失以保险，还为结婚、生育或死亡而需要某些特殊开支时提供保障。为抚养子女而发给的家属津贴也包括在这个定义之中。”德国是社会保险制度的发源地，依德国劳动与社会部所发行的社会保障概要，社会保障主要系指社会法法典所规范的劳动促进（包括职业训练、职业介绍及失业保险）、教育促进、健康保险、年金保险、伤害保险、照护保险、战争受害人补偿、暴力犯罪受害人补偿、房屋津贴、子女津贴、儿童与少年扶助、社会

4、扶助以及非属社会法法典之公务员照护、政府聘雇人员之照护、服兵役或民役者之照护、残障者之复建与重建等。英国是老牌资本主义国家，也是西方福利国家的代表。英国建立福利国家的理论与政策依据是1941年由贝弗里奇主持的研究报告社会保险及相关服务，社会保障首次被赋予了普遍性原则和类别性原则，被认为是代表社会进步的可理解的政策的一个组成部分，其目标被界定为消除贫困，并将其概括为国民在失业、疾病、伤害、老年以及家庭收入锐减、生活贫困时予以生活保障。日本官方对社会保障的界定可以采用1950年日本社会保障制度审议会的解释，即“社会保障是指对疾病、负伤、分娩、残疾、死亡、失业、多子女及其他原因造成的贫困，从保险方法

5、和直接的国家负担上，寻求经济保障途径。对陷入生活困境者，通过国家援助，保障其最低限度的生活，同时谋求公共卫生和社会福利的提高，以便使所有国民都能过上真正有文化的成员的生活。”2、我国对社会保障的界定中国台湾地区的社会保障制度比较发达健全，对社会保障概念有如下界定，即“社会保障是国家以社会救助、社会保险以及公共服务等各种不同方式，对于国民之遭遇危险事故，以致失能、失依，因而生活受损的人，提供各项生活需求，给其以健康保障、职业保障及收入保障，并从而促进民族健康、全民就业及民生均足。”在香港，官方界定的社会保障是以政府为责任主体并通过向有需要人士直接发放款项的方式提供的福利，包括综合保障援助计划、公

6、共福利金计划、暴力及执法伤亡赔偿计划、交通以外伤亡援助计划、灾民紧急救济。在中国大陆，1993年11月14日中共十四届三中全会通过中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定，其中第2628条明确要求“建立多层次的社会保障体系”，并确认了“社会保障体系包括社会保险、社会救济、社会福利、优抚安置和社会互助、个人储蓄积累保障”。学者陈良瑾认为，社会保障是国家和社会通过国民收入的分配与再分配，依法对社会成员的基本生活权利予以保障的社会安全制度。学者郑功成认为，社会保障是各种具有经济福利性的、社会化的国民生活保障系统的统称。我们认为，社会保障是国家和社会通过法律对国民在遭受贫困、老年、残疾、死亡

7、、疾病、伤害、生育、失业等风险时所提供的物质与服务给付，以保障国民基本生活需要的制度。（三）社会保障的本质特征1、社会保障的责任主体是国家和社会。社会保障的责任主体是国家和社会。即有责任向全体公民提供社会保障的主体有两个层次，一是国家作为全社会的管理者、全民利益的代表者和国民收入的分配者，有责任组织社会力量为公民维持一定生活水平或质量提供保障；二是企事业单位等社会组织作为社会劳动力资源的使用者和社会经济活动的获利者，有责任出让部分利益，通过政府和非政府公共机构为公民维持一定生活水平或质量提供保障。 2、社会保障的权利主体是国民。在现代社会，生存权是国民的基本权利。社会保障的权利主体是国民，国民

8、在遭受贫困、老年、残疾、死亡、疾病、伤害、生育、失业等风险时有权要求国家和社会提供的物质与服务给付，以保障其基本生活需求。3、社会保障的方式是通过国民收入分配和再分配来提供物质与服务给付。社会保障是政府和非政府公共机构将通过征税、收费等方式所筹集的资金，向符合条件的国民提供货币、实物、劳务等形式社会保障给付。4、社会保障的目的是满足国民的基本生活需求，以保障社会安全和经济发展。即社会保障有两个层次的目的，其表层目的是保障国民获得维持基本生活需求所必需的生活资料；其深层目的是通过满足国民的基本生活需求，进而为实现社会安全和经济发展创造条件。5、社会保障必须依法建立与实施。社会保障的建立和实施必须

9、有法律依据。社会保障的项目与内容必须由立法予以规定，社会保障的实施，即社会保障行政必须符合法治原理。（四）社会保障模式从各国社会保障体系得现实出发，社会保障制度的安排主要有福利国家型保障模式、社会保险型保障模式、强制储蓄型保障模式、国家保险模式等种类。1、福利国家型保障模式福利国家型保障模式实施全民性社会保险，确立了福利普遍性和保障全面性原则，以国家为直接责任主体，以国家为全体国民提供全面保障为基本内容，以充分就业、收入均等化和消灭贫困等为目标。因该模式源自于贝弗里奇1941年提出的社会保险及相关服务，学理上又称为贝弗里奇模式。贝弗里奇模式由四个主要特征：（1）福利普遍性。不只是工人或就业人口

10、才可以享有福利，只要是国民均有权利被涵盖在社会保险制度内；（2）保险给付应是均一费率，保险费也是均等费率；（3）国家最低生活标准保障，不再只是给予有限的公共救助，而是维持国民最低基本生存；（4）保险费支付为主，而非税收支付原则。2、社会保险型保障模式社会保险型保障模式来源于19世纪80、90年代德国首相俾斯麦推行的社会保险方案，又称为俾斯麦模式。这种模式以面向劳动者建立各种社会保险制度为中心，再补充以其他救助或福利性政策，构成能够满足工业社会需要的较完备的社会安全网。其特点主要在于：（1）建立政府、社会、雇主与个人之间的责任共担机制，实现风险保障的互济性；（2）强调受保障者权利与义务相结合；（

11、3）以解决劳动者的后顾之忧为核心；（4）实现市场效率与社会公平的协调。（3）强制储蓄型保障模式新加坡等国家创造的公积金制度，实质上是一种强制储蓄型保障模式，这种制度的特色在于：一是以雇主与雇员自己为责任主体，通过立法强制雇主与雇员参加公积金制度，并按照规定缴纳公积金；二是政府只充当一般监督，而由官方性质的中央公积金局负责管理；三是采用完全积累模式，即雇主与雇员缴纳的公积金全部存入受保人的个人账户，逐年积累下来，到受保人退休时再行给付并用于养老等方面的开支；四是无互济性，每个受保人均有自己的公积金账户并仅适用于本人。在新加坡之后，强制储蓄型保障模式又出现两个变种，即智利模式和香港模式。智利模式与

12、香港模式同样对养老保险采取个人账户完全积累式，但智利与新加坡的区别在于：一是雇主不缴费而只由劳动者个人缴费；二是由私人机构管理养老基金的运营；三是个人账户上的强制性储蓄只能用于养老而不能像新加坡那样用于医疗保健与住房开支等。香港地区建立的强制性公积金制度，与智利相比，差别在于由雇主与雇员共同缴费；与新加坡相比，则不是采取中央公积金制度，而是采取私人机构管理方式。同时，强制性公积金制度仅仅是香港社会保障体系中的一个组成部分，它还有着健全的综合援助网络和发达的社会服务事业。（4）国家保险模式国家保险模式是由一些社会主义国家创造的社会保障模式，它始于前苏联，并被其他社会主义国家所效仿。这种模式的基本

13、特点是社会保障事务完全由国家包办，个人不缴纳保险费，在保障目标上是以追求社会公平为主，在保障范围上几乎是全体国民。中国从20世纪80年代开始改革这套制度，并代之以能够适应市场经济体制的社会化社会保障制度。二、社会保障关系（一）社会保障关系的界定社会保障关系是指参与社会保障过程的各种主体相互之间以供给和管理社会保障为内容的各种社会关系。其主要特征表现在：1、社会保障关系是发生在社会保障过程中的社会关系，换言之，只有构成社会保障运行系统中某种要素的社会保障关系，才属于社会保障关系。2、社会保障关系是以实现公民的社会保障利益为目的的社会关系，即是说，各种社会保障关系都是围绕着如何使公民获得社会保障利

14、益而展开和运行的。3、社会保障关系是体现社会连带责任的社会关系，参与社会保障供给和管理的各种主体，特别是政府、社会保险事业单位和企业，共同对公民获得社会保障利益承担连带责任。4、社会保障关系是以社会保障经办机构为轴心的社会关系整体，即是说，社会保障过程中的各种社会关系大多以社会保障经办机构为一方当事人，正是由于社会保障机构参与各种社会保障关系，才能够形成统一的社会保障供给系统和管理系统。5、公民所参与的社会保障关系是兼有人身关系属性和财产关系属性的社会关系，即公民的社会保障利益一方面是与自身生存不可分离，具有人身利益属性；另一方面是以获得物质帮助为内容的财产利益。（二）社会保障关系的分类1、社

15、会保障基础关系从内容和性质进行分类，社会保障关系可以分为社会保障基础关系和社会保障附随关系。社会保障基础关系是保障人（国家）和受保障人（国民）之间的法定给付关系，即政府有关部门或社会保障经办机构依法向符合条件的国民给付社会保障待遇的关系。社会保障基础关系是社会保障关系中最基本的关系，是社会保障附随关系产生的前提和基础，因此社会保障基础关系是社会保障关系的核心。社会保障基础关系是一种公法上的社会关系，由此产生了国家与国民之间法定的权利与义务关系。依据社会保障项目不同，社会保障基础关系可分为社会救助关系、社会保险关系、社会福利关系、社会优抚关系。2、社会保障附随关系为实现社会保障基础关系，履行公法

16、上的社会保障待遇给付，有可能会围绕基础关系而产生一些新的社会关系，这些社会关系可以统称为社会保障附随关系，这些关系主要包括：（1）社会保障管理关系。这是指在确立社会保障管理体制过程中形成的社会关系，包括各级政府及其社会保障行政部门和有关部门为执行国家的社会保障职能而分工、配合和制约的关系，以及政府及其有关部门对社会保障业务活动实施管理的关系。（2）社会保障基金筹集关系。这是指政府和社会保障经办机构通过各种法定渠道向社会保障基金供给主体筹集社会保障基金的关系，具体表现为特定的税收关系、财政补贴关系、缴费关系、捐赠关系等形式。（3）社会保障基金管理和运营关系。这是指在社会保障基金管理和运营过程中发

17、生的社会关系，包括社会保障基金管理关系和社会保障基金运营关系。（4）社会保障争议处理关系。这是指社会保险争议处理机构与社会保障争议当事人之间因处理社会保障争议而发生的社会关系。三、社会保障法（一）社会保障法的概念与特征社会保障法是调整社会保障基础关系和社会保障附随关系的法律规范的总称。社会保障法的基本特征可以概括为：1、社会性。社会保障法的社会性主要体现在：一是社会保障权利义务的主体具有社会性。社会保障的权利主体是国民，这里的国民是具有社会属性的具体的人的集团，如贫困者、老年人、失业者、职工等。义务主体是国家和社会，社会保障成为一种公共事务，由国家负责实施。二是社会保障法采取的措施具有社会性。

18、社会保障通过立法，采取国家、用人单位和社会成员三方共担风险的原则，共同筹措社会保障基金，分散社会成员的生活风险。三是社会保障法的实施具有社会公益性。社会保障法实施的目标在于保护社会成员的基本生活需求，促进社会和谐稳定地发展，社会保障法具有“社会安全网”的作用。2、强制性。现代社会保障法逐渐进入到公法的领域，社会保障法规范具有强行性，作为受保障人的国民与保障人的国家之间的社会保障法律关系是由公法形成的，私法自治基本上无用武之地。社会保障关系的成立乃是基于法定事实而发生的，有关双方当事人权利义务也都是基于法律规定强制课予的。例如在社会保险法中，被保险人的加保、申报、缴费等义务以及保险人提供给付的内

19、容、条件、水准等，都是依据法律产生，因而无论在缔约上、对象上或是内容形成上都豪无私人意思介入的空间。而且即使在保险关系成立后，保险给付的条件与内容以及保费的高低也会随着法律或主管机关单方的决定而变动。3、给付性。社会保障的产生与发展使得给付行政与传统的规制行政并驾齐驱，两者共同构成现代行政法的内容体系。社会保障法与传统行政法的主要区别在于，社会保障法实施的是给付行政，藉由社会立法让公权力干预社会现有之财产所得分配状况，并依法向符合条件的国民给付社会保障待遇。公权力之干预工具有二：一为立法上之强制禁止规定，国家以监督者地位，对违法者施以制裁；一为国家藉实物、服务、金钱给付于社会弱者。前者藉由法律

20、授权，公权力得以作用于传统属于社会领域之家庭、社会组织、企业；后者则是国家将市场部门征收来的税收与政府人力资源相结合，以实物、服务、金钱的形式将权利分配给在市场部门没有发言权，而只能接受和要求有所增益的人们。4、实体法与程序法的统一性。社会保障法都由实体法和程序法有机地构成，不仅要规定主体之间的权利义务，还要规定权利实现和义务履行的各项程序。（二）社会保障法的宪法基础现代社会保障制度的确立与发展表明，慈悲已经升华为正义与平等，而正义与平等已经成为制度化的公理。正如特拉特纳(Trattner)在其所著的从济贫法到福利国家一书中所言：“社会福利发展的历史就是从慈悲到正义之路，慈悲是善心是情操，正义

21、是制度化公理，前者无法持久，而后者却可以长久运行。”社会保障制度的发展需要得到宪法上的体现与支持。德国在一次世界大战后制定的威玛宪法第二篇“人民基本权利与义务：中曾经列有相当多的社会保障条款。这些条款属于方针条款的性质，效力上仅仅是对立法者的一种指示，必须经由相关法律的制定才可以得到具体化地实现。德国现行基本法将威玛宪法中的社会基本权条款完全删除，而浓缩成为基本法第20条“德意志联邦共和国乃是一个民主、社会、联邦国”及第28条所规定“各邦之宪法秩序应符合联邦、民主、社会、法治国之基本原则”条文中的形容词“社会”一词。它们在性质上属于国家目标条款，但是不属于基本权保障范畴，凭之不能产生人民可以积

22、极主张的主观公法权利。其实质作用，在于授权国家透过立法来实现宪法规范的目的，却不可能成为人民社会给付请求权基础，而要求国家为或不为一定行为。我国宪法第42条至第49条规定了较多的社会基本权利，包括劳动权、休息权、退休权、物质帮助权、受教育权、婚姻家庭保障权等。因此，我国宪法是将社会保障权等社会基本权明确列入到公民的基本权利之中。但是值得注意的是，与自由权不同的是，这些社会基本权利必须经由法律的制定才能够得到具体地落实与实现，亦即社会基本权必须依法律方可产生，并不能因为宪法的条文有所规定，即可由解释该条文的方式产生该权利。（三）社会保障法的立法模式综观全球的社会保障制度，社会保障立法模式可以概括

23、为如下几种：一是单一立法模式。这种模式按照高度集约的原则制定一部高度综合的社会保障法，规范各种主要的社会保障事务，如美国制定了综合性的社会保障法；二是基本法与专门法结合的立法模式。这种模式制定一部社会保障基本法或社会保障法典，作为社会保障法律体系的原则规范，在基本法统领下再制定各项专门的社会保障法律以分别规范有关社会保障事务；三是平行立法模式。这种模式根据社会保障子系统及其项目的需要，同时制定互不统领、相互平行、相互协调的多部社会保障法律，分别规范某一类社会保障事务，如社会保险法、社会福利法、社会救助法等。四是专门立法与混合立法并行模式。这种模式既制定部分有关社会保障方面的专门法律，同时又将另

24、一些社会保障事务纳入到其他部门法律体系进行规范。我国目前各项社会保障法规与政策采用平行模式，分别制定了城市居民最低生活保障条例，社会保险中的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等都分别进行规定。目前立法拟采用的也是平行立法模式，社会保险法、社会救助法等各项社会保障法律正在制定过程中。（四）社会保障法立法原则现代社会保障立法实质上是社会成员生存权利保护法和国民安全法，同时也是社会稳定法和社会调节法。为此，在立法中需要遵循下列一些基本原则：1、普遍性与区别性相结合的原则。在社会保障立法中将普遍性与区别性相结合，是英国的贝弗里奇在他著名的社会保险及相关服务报告中倡导的，并成为许多国家社会

25、保障立法实践的重要依据。普遍性原则是指社会保障立法应考虑到全体社会成员的利益与需要，并能够适用于全体社会成员，使一切社会成员均能够享受到相应的社会保障权益。同时又要考量区别性原则，承认社会成员之间不仅存在阶层差异，而且存在个体差异，他们对社会保障的需求并非一致的，从而需要区别对待。2、权利与义务相结合的原则。社会保障立法应当强调权利与义务相结合。不仅要强调社会成员的社会保障权益，同时也要考虑其相应的义务，如在社会保险法中强调劳动者承担相应的供款义务，在社会福利法中强调社会成员履行一定的缴费义务或其他义务，在社会救助法中要求受益者配合社会救助机构的家计调查，等等。这些规范均是社会保障制度正常运行

26、的重要条件和客观保证。3、与社会经济发展水平相适应的原则。社会保障立法既要充分考虑社会经济发展对社会保障的客观要求，又要客观估量所处时代的经济承受能力，以维护社会保障制度的正常运行为根本目标，结合短期利益与长期利益，体现出社会保障与生产力发展水平相适应，与经济、社会相互协调、相互促进的原则。4、公平优先原则。社会保障立法需要更多地考虑社会公平问题，这是现代社会保障制度之所以成为社会长期稳定发展机制和经济长期发展的维系、润滑、保障机制的根本要求。5、原则性与灵活性相结合的原则。社会保障立法应当尊重本国具体国情，将原则性与灵活性相结合。在原则性方面，应当统一规范社会保障或各子系统的宗旨、性质和基本

27、模式，明确社会保障的责任主体、管理体制和实施对象等，并普遍适用于全国。在灵活性方面，则可以在社会保障个别项目的设置、标准的确定、组织实施及划归地方政府负责的社会保障事务等方面，由各地根据本地的具体情况进行确定。第二节、社会保障法的学理体系与具体内容一、德国社会保障法学理体系与具体内容（一）德国社会法学理体系从学理上，德国几乎所有社会法教科书对社会保障的内容分类皆按照著名学者Zacher所提出的新三分说，即“社会预护社会补偿社会促进与社会扶助”。所谓社会预护乃指在风险尚未发生之前即存在保障关系者，其包括具有社会保险关系之社会保险及依附于既有勤务关系公务人员照护；社会补偿乃是有因之给付，亦即基于特

28、定之原因所提供之给付如因战争或暴力犯罪致发生损害之情形；社会促进与社会扶助则属无因之给付，可分为以特定福祉之促进或扶助为目的的特别促进与扶助以及以生存保障为目的的一般促进与扶助。特别促进与扶助包括劳动促进、教育促进、子女津贴、住房津贴、儿童与少年扶助等，一般促进与扶助则指老人扶助、残障扶助、生活扶助为内容之社会扶助法。德国社会法体系分类表见下图：德国社会法体系分类表社会预护社会扶助社会促进社会补偿疾病保险年金保险意外保险失业保险照护保险公务员退抚制度社会救助教育促进儿童津贴教育津贴住屋补助青少年扶助战争受害人者抚恤服役者抚恤预防注射损失补偿暴力犯罪被害人补偿受迫害者扶助（二）德国社会法的具体内

29、容德国于1976年编撰了社会法法典。综合来说，德国至今为止已经编撰入社会法法典的有下列各编：第1编，总论；第2编，求职基本保障；第3编，劳动促进；第4编，社会保险总则；第5编，法定疾病保险；第6编，法定年金保险；第7编，法定意外保险；第8编，儿童与青少年扶助；第9编，复健与部分残障人士；第10编，行政程序、社会资料保护、给付者之合作与第三人之关系；第11编，社会照护保险；第12编，社会救助。尚未整合入法典的则有联邦教育促进法、联邦抚恤法、联邦儿童津贴法、住房津贴法等既有的法律规范，也是属于社会法的范畴。二、我国社会保障法的学理体系与具体内容（一）我国社会保障法的学理体系我国社会保障法内容与体系

30、的建立，可以借鉴Zacher提出的分类模式，即社会预护、社会扶助、社会促进与社会补偿四大类，并考虑到我国的具体情况，分为社会保险法、社会救助法、社会福利法、社会补偿法以及社会优抚法。目前我国社会保险法、社会救助法正在制定过程中，社会保险包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等，社会救助包括城市和农村最低生活保障、灾害救助、五保供养等，社会福利包括老年人福利、儿童福利、住房福利、教育福利等，社会优抚主要是针对退伍军人、伤残军人、现役军人家庭、为国捐躯家庭设置的特殊保障措施。其他类型的社会补偿正在建立过程中。我国社会保障法体系分类表见下图：我国社会保障法体系分类图社会保险社会救助社会

31、福利社会优抚社会补偿养老保险医疗保险失业保险工伤保险生育保险农村社会养老保险新型农村合作医疗最低生活保障五保供养灾害救助扶贫开发老年福利儿童福利住房福利教育福利社会优待伤残抚恤死亡抚恤犯罪受害人补偿疫苗注射补偿（二）我国社会保障法的具体内容1、社会救助制度（1）城市居民最低生活保障制度（2）农村居民最低生活保障制度（3）五保供养制度（4）灾害救助制度（5）扶贫开发制度2、社会保险制度（1）养老保险制度（2）医疗保险制度（3）失业保险制度（4）工伤保险制度（5）生育保险制度3、社会福利制度（1）老年人福利制度（2）儿童福利制度（3）住房福利制度（4）教育福利制度4、社会补偿制度（1）犯罪受害人补

32、偿制度（2）戒严或战争受害者补偿制度（3）疫苗注射补偿制度5、社会优抚制度（1）社会优待制度（2）伤残抚恤制度（3）死亡抚恤制度第三节、社会保障法律关系一、社会保障法律关系概论（一）社会保障法律关系的概念社会保障法律关系，是指社会保障关系的主体在社会保障活动中，依据社会保障法而形成的权利义务关系，其中最基本的法律关系是社会保障管理机构和公民之间形成的社会保障给付关系，这是一种以实现社会保障法所赋予的社会给付请求权为目的，而呈现于给付权利人与给付义务人两个主体之间的法律关系，又可以称之为社会保障基础法律关系。在达到社会保障法规范构成要件时，对于当事人所主张的主观公法权利，社会给付义务人负有积极裁决与提供给付的义务