司法考试刑法犯罪论复习笔记四.docx

1、司法考试刑法犯罪论复习笔记四司法考试刑法犯罪论复习笔记(四)四、 正当行为貌似犯罪实则正当的行为正当行为的本质是基于法益衡量说，即利益阙如(利益欠缺)与优越的利益的原理。(一)正当防卫 主要针对街头暴力犯罪1、正当防卫的条件(1)起因条件：现实的不法侵害 (一般还要求有攻击性、紧迫性、侵害性，但有例外);问题：大喊吓走侵害人 (不是正当防卫，因为大喊不可能给侵害人造成损害)对物防卫 (不是正当防卫)注意：对犯罪人指使的动物防卫不是对物防卫对过失的防卫 (可以正当防卫)对不作为的防卫 (一般不可以，但如果具有紧迫性则可以正当防卫)对自招行为的防卫 (引起者有忍受义务)对幼童和精神病人的防卫条件(

2、可以防卫，但必须迫不得已)假想防卫的主观为过失或意外事件，但假想防卫过当可以成立故意犯罪;(2)时间条件：法益侵害的紧迫性。否则构成防卫不适时(事前防卫、事后防卫)在财产性违法犯罪情况下(状态犯，如抢劫、抢夺、盗窃、敲诈)，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。例子：张三在李四家偷出物品一件背在身上，张三出了李四家，到离李四家100米的公共汽车站等候汽车，正好李四坐公共汽车下班回家，在车站发现了李四背的东西是从他家偷的，于是两人发生厮打。-对于此案中，张三发现李四偷东西的地方是公车站，属于公共空间，因此不

3、属于当场发现，所以张三的行为不是正当防卫，而是自救行为，而且由于不是当场，因此李四的盗窃行为也不能转化为抢劫。(3)对象条件：对不法侵害者本人(对共犯中没有实施不法侵害者不能正当防卫)否则构成对第三者防卫(4)主观条件：排斥防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫的正当性。必须有防卫意图(5)限度条件：没有明显超过必要限度造成重大损害2、防卫过当及其刑事责任：罪过形式：过失、间接故意(通说)。注意：“防卫过当”本身并不是一个独立的罪名，明确如何对“正当防卫”进行定性与处罚，定性上应根据行为人明显超过必要限度造成重大损害时的主观罪过与客观后果、援引相应的刑法分则条文，如故意伤害罪，过失致人死亡罪等，防卫过当

4、的处罚原则是“应当减轻或免除处罚。”3、特殊正当防卫权：只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。(二)紧急避险 刑法中的癌症1、紧急避险的条件(1)起因条件：现实危险。自招危险如何处理：相当说。重大过失或故意引起的，行为人有忍受义务;轻微过失引起对自己生命的危险时，应允许紧急避险。(2)时间条件：危险已经发生尚未结束(且迫不得已)(3)对象条件：第三人的合法权益;(或不法侵害者本人的权益)(4)主观条件：必须有避险意图(5)限度条件：没有超过必要限度造成不应有的损害。2、避险过当及其刑事责任：应当减轻或免除第21条第3款之规定为紧急避险制度适用的例外，是对于职务上、业务上负

5、有特定责任的人如消防队员等而言的，其前提在于当“避免本人危险”的时候。3、正当防卫与紧急避险的区别对物防卫有可能构成紧急避险(三)其他排除犯罪的事由法令行为：法律基于政策理由而排除犯罪性的行为：如发行彩票。法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律特别规定，符合一定条件时属合法行为;职权(职务)行为：抓捕嫌犯、执行死刑;权利(义务)行为：公民扭送。正当业务行为：指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。(如医生的手术行为、拳击手的比赛行为);被害人承诺：被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。罗马法上就有“

6、得到承诺的行为不违法”(volenti non fit injuria)的格言;但损害不能超出个人法益或承诺不能违背社会伦理。推定承诺：现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后，当然会承诺。自救行为：指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。义务冲突：指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。自损行为：指自己损害自己法益的行为，如自杀、自伤、自己毁损自己所有的财物等;五、故意犯罪的停止形态(不典型的犯罪构成之一)首先，只有故意犯罪而且是直接故意犯罪才有犯罪停止形态问题。犯罪停止

7、形态包括犯罪完成形态与犯罪未完成形态，前者即犯罪既遂，后者包括犯罪预备、犯罪中止和犯罪未遂。其次，犯罪停止形态是指在犯罪行为的过程中，由于主客观的原因不再发展而固定下来的相对静止的不同结局。(图示：简易模式) (图示：完整模式) (一)故意犯罪的完成形态：犯罪完成形态即犯罪既遂的标准从根本上说看行为是否齐备具体的犯罪构成要件，因不同类型的犯罪法律设定的构成要件要求有所不同，所以既遂的判断标准也不应具体分析，大致说来，主要是结果犯、危险犯、行为犯以及举动犯，对既遂各有不同的标准。(二)故意犯罪的未完成形态第二十二条 【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂

8、犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条 【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十四条 【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。1、犯罪预备：主观上为了实行犯罪客观上实施了预备行为事实上未能着手实行犯罪未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因符合上述特征的，就是犯罪预备。犯罪预备与犯罪预备阶段、犯罪预备行为虽有密切联系，但不是等同概念。预备阶段与预备行为概念，不以预备行为由于意志以外的原因未能

9、着手实行为前提，即使已经着手实行犯罪乃至犯罪既遂，也存在预备阶段与预备行为，只是该预备行为对定罪一般没有独立意义(预备行为构成另一既遂犯罪的情况除外)。但犯罪预备作为一种形态，只能存在于犯罪预备阶段，没有预备行为就没有犯罪预备，在成立犯罪预备的情况下，预备行为是定罪的客观事实根据。犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。其特征是：表示人具有真实的犯罪意图;表示人用口头、书面、手势或其他可以让人知晓的方法向他人表露犯罪意图;犯意表示是犯意的单纯流露，不能为犯罪制造条件。犯罪预备行为与犯意表示的本质区别在于：犯罪预备行为是准备工具、制造条件、为实行犯罪起促进作用的

10、行为，或者说是实现其犯罪故意的行为，已经对法益构成了威胁;而犯意表示并没有为实行犯罪起促进作用，只是单纯流露犯意的行为，不是实现犯意的行为，没有对法益构成威胁。例如，只是告诉他人，自己将实施某种犯罪行为的，属于犯意表示;如果告诉他人之后，劝诱他人与自己共同实行犯罪，则是寻找共犯的行为，属于制造主体条件，是犯罪预备行为。再如，只是告诉他人，说自己将采取某种方法实行犯罪的，属于犯意表示;如果与他人共同商量犯罪计划，则是犯罪预备行为。2、犯罪未遂：已经着手实行犯罪何谓“着手”? 犯罪预备和犯罪未遂的界限“着手”不是犯罪行为的起点，而是犯罪的实行行为的起点。着手标志着犯罪行为进入了实行阶段，行为人所实

11、施的行为是实行行为，而且着手本身就是实行行为的一部分。着手标志着预备阶段已经结束，但着手不是预备阶段的终点，因为许多犯罪在预备行为实施终了后，由于某种原因还没有着手实行犯罪。通说(形式客观说)：所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。(该着手的通说有缺陷)实质的客观说认为，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。实质的客观说分为实质的行为说与结果说。实质的行为说认为，开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。与形式的客观说一样，实质的行为说基本上重视行为无价值。结果说则认为，当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性时，即侵害法益的危险性达到了具体程度(

12、一定程度)时，才是实行的着手。结果说重视结果无价值。事实上，就一般犯罪的着手而言，实质的行为说与结果说得出的结论没有区别，只是在隔离犯的场合，二者的结论可能存在差异。例如，行为人通过邮局将毒药寄给外地的某人，希望某人饮用后死亡。实质的行为说一般认为，行为人在寄送毒药时，就已经着手实行犯罪，因为该行为本身具有致人死亡的危险(寄送主义)。但结果说往往认为，只有当被害人收到毒药时，才产生紧迫的危险，此时才能认定为着手实行犯罪(到达主义)。本书的基本观点是，犯罪的本质是侵犯法益，故没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪，当然也不可能成其为实行行为。不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险性非常

13、微小时，刑法也不可能将其规定为犯罪的实行行为。另一方面，刑罚处罚犯罪预备行为，而预备行为也具有侵害法益的危险。因此，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为;行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。或者说，侵害法益的危害性达到紧迫程度时，就是实行行为的着手。至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性，则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑;要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用犯罪工具，行为人是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果，如此等等。例如，保险诈骗中造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件;如果行为人

14、造成保险事故后并未到保险公司理赔，保险金融秩序与保险公司的财产受侵害的危险性并不紧迫;行为人到保险公司理赔的行为或提出支付保险金的请求的行为，才是实行行为。强奸罪的行为人为了达到与被害妇女发生性关系的目的，投放恐吓信的行为，尽管存在胁迫行为，但还不是强奸罪实行行为的着手;只有接触或者接近被害人并开始实施了暴力或者胁迫行为时，才可能认定为着手。行为人为了诈骗公私财物，而先伪造文书，伪造文书的行为本身不可能使财产处于紧迫的危险之中，因而是预备行为，开始使用所伪造的文书实施欺诈行为时，才是诈骗罪的着手。几个“着手”的例子：扒窃的着手：财物接触说;入室盗窃的着手：进入室内时杀人的着手：举刀就砍时，用枪

15、瞄准被害人时强奸、抢劫的着手：实施暴力时或胁迫具有紧迫性时敲诈勒索的着手：只要发出胁迫就行犯罪没有既遂(犯罪未得逞)此处涉及到犯罪的既遂标准由于意志以外的原因。犯罪人意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人认为不可能既遂从而被迫停止犯罪的原因。在犯罪未遂的情况下，行为人希望发生危害结果的意志并没有改变与放弃;之所以没有发生行为人所追求的结果，并非由于行为人放弃犯意，而是某种原因使得行为人追求的结果没有发生;这种原因违背了行为人的本意，与其犯罪意志相冲突。具体地说，包括三种情况：第一是抑止犯罪意志的原因。即某种事实使得行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯

16、罪，从而被迫停止犯罪。在这种情况下，对于是否继续实行犯罪，行为人主观上没有选择余地，只能被迫放弃犯罪。例如，行为人正在他人住宅抢劫时，忽然听到警笛声，以为警察来抓捕自己，便被迫逃离现场。即使该车并不是警车或者虽是警车却并非来抓捕行为人的，但由于行为人认为自己客观上已经不可能继续实行犯罪，仍然属于意志以外的原因。第二是抑止犯罪行为的原因，即某种情况使得行为人在客观上不可能继续实行犯罪。例如，行为人正在实行犯罪时，被第三者发现而制止、抓获。第三是抑止犯罪结果的原因。即行为人已将其认为应当实行的行为实行终了，但某种情况阻止了结果的发生。例如，行为人将被害人打昏后拖入水中，以为被害人必死无疑，但适逢过

17、路人将被害人抢救脱险。犯罪未遂的上述三个特征使得其分别与犯罪预备、犯罪既遂、犯罪中止相区别;只有同时符合上述三个特征的，才能成立犯罪未遂。犯罪未遂的类型：A、实行终了的未遂与未实行终了的未遂：这是以实行行为是否实行终了为标准所作的区分。通说认为，实行终了的未遂，是指犯罪人已将其认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，但由于意志以外的原因未得逞。如犯罪人向被害人食物中投放了毒药，被害人中毒后被他人发现送往医院抢救脱险。未实行终了的未遂，是指由于意志以外的原因，使得犯罪人未能将他认为达到既遂所必需的全部行为实行终了，因而未得逞。例如，在举刀杀人时，被第三者制服。“行为是否实行终了”中的行为，是指导致

18、发生危害结果的行为，不包括危害结果发生后行为人为了其他目的所实施的行为。如行为人打算致人死亡后碎尸，行为是否实行终了，应以行为人白认为致人死亡所必需的行为是否实行终了为标准，不以是否碎尸为标准。在行为人的认识与客观事实相符合的情况下，实行终了的未遂与未实行终了的未遂，通常能反映出行为对法益的侵犯程度不同：前者离危害结果的发生较近，后者离危害结果的发生较远。但是，在行为人的认识与客观事实不相符合的情况下，实行终了的未遂与未实行终了的未遂，则不能准确反映行为对法益的侵犯程度。因为根据通说，实行终了的未遂与未实行终了的未遂，是以行为人的主观判断为标准作出的区分;如果行为人的主观判断发生错误，如本来不

19、必进一步实施行为便可以发生危害结果(客观上已实行终了)，而行为人误认为自己的行为未实行终了，或者相反，则不能认为实行终了的未遂对法益的侵犯程度重于未实行终了的未遂。所以，对实行终了的未遂与未实行终了的未遂，仍然应根据行为本身对法益的侵犯程度来判断社会危害性的大小。B、未造成任何危害结果的未遂与造成了一定危害结果的未遂：犯罪未遂并非没有发生任何结果，事实上存在两种情况：一是行为未造成任何危害结果，二是造成了一定危害结果，但不是行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果。以直接故意杀人为例，行为人开枪射击被害人，由于意志以外的原因没有打中，便属于前一种情况;如果开枪打中，但没有造成被害人死亡，只是造

20、成伤害，则属于后一种情况。区分这两种不同的犯罪未遂，有利于正确认识不同未遂对法益的侵犯程度。后者的侵犯程度显然重于前者。C、能犯未遂与不能犯未遂：这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所作的区分。通说认为，能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身可能达到既遂，但由于意志以外的原因而未得逞;不能犯未遂，是指犯罪人所实施的行为本身就不可能既遂因而未得逞。后者又进一步分为对象不能犯未遂与手段不能犯未遂。例如，使用枪支向人开枪而未得逞的，是能犯未遂;以为是人实际上向物开枪的，属于对象不能犯未遂。再如，使用砒霜杀害他人但由于抢救及时而未得逞的，是能犯未遂;本欲使用砒霜但因发生认识错误使用了砂糖因而未得逞的，属于手

21、段不能犯未遂。一般认为，手段不能犯未遂与迷信犯具有本质区别，手段不能犯时，行为人所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全不同，而迷信犯所实施的行为与其所认识(或本欲实施)的行为完全相同;手段不能犯是由于认识错误所致，迷信犯是由于愚昧无知所致;如果不是由于认识错误，手段不能犯可能导致危害结果发生;迷信犯的行为在任何情况下都不可能导致结果发生。因此，通说认为，手段不能犯成立犯罪;迷信犯是因为犯了常识上的错误，不能犯未遂是因为犯了操作上的错误阮齐林语3、犯罪中止：中止的时间性中止必须发生在“犯罪过程中”，即在开始实施犯罪行为之后、犯罪呈现结局之前均可中止。“犯罪过程中”首先表明，犯罪中止既可以

22、发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段，这是犯罪中止与犯罪预备、未遂的重要区别。“在犯罪过程中”也表明，中止前的行为处于犯罪过程中，已经是犯罪行为;产生犯意后没有实施任何犯罪行为便放弃犯意的，不成立中止。“在犯罪过程中”还表明，犯罪尚未形成结局，既不是既遂，也不是由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞;犯罪预备、未遂、既遂都是一种结局状态，行为呈现结局状态后就不可能成立犯罪中止;因此，犯罪既遂后自动恢复原状的，不成立犯罪中止;成立犯罪预备与未遂后，也不可能有犯罪中止。中止的时间性，是由中止的有效性决定的，即“放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生”，决定了中止必须发生在犯罪过程中。

23、中止不能发生在既遂之后，但如果对犯罪既遂缺乏合理解释，也可能人为地限制中止的成立范围。例如，如果认为危险犯以发生危险状态为既遂，那么在发生了危险状态后就不可能有犯罪中止，这显然不利于保护法益。可见，对犯罪中止的认定在某种程度上也取决于对其他犯罪形态的正确认定。中止的自动性犯罪中止具有任意性，而犯罪未遂具有被迫性。日本刑法中的判断具有“任意性”的步骤：(1)行为人是否觉得“想干的话就能继续下去”;(2)从一般人的立场，是否也觉得“想干的话就能继续下去”。成立犯罪中止，要求行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止犯罪结果发生。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。关于中止的自动性

24、的理解，国外刑法理论上存在不同观点：(1)主观说认为，行为人放弃犯罪的动机是基于对外部障碍的认识时，就是未遂，此外的场合便是自动中止。其判断基准是弗兰克公式：能达目的而不欲，为犯罪中止;欲达目的而不能，为犯罪未遂。这一学说所面临的问题是：如何判断“能”与“不能”?(2)限定主观说认为，只有基于悔悟、同情等对自己的行为持否定评价的规范意识、感情或者动机时而放弃犯罪的，才是自动中止，此外的都是未遂。这一学说的缺陷是：将中止的自动性与伦理性相混淆，过于缩小了犯罪中止的成立范围。(3)客观说主张，对没有既遂的原因(引起行为人放弃犯罪或防止结果发生的现象)应根据社会的一般观念进行客观评价，如果当时的情况

25、对一般人不会产生强制性影响，即一般人处于该情况下不会放弃犯罪，而行为人放弃的，便是犯罪中止;如果当时的情况能对一般人产生强制性影响，即一般人在当时的情况下也会放弃犯罪时，行为人放弃的，便是犯罪未遂。这一学说受到的批判是：其判断标准与“自动性”这一主观要素不相符合。(4)折中说主张，通过客观地判断行为人是否认识以及如何认识外界现象，来看外界现象是否对行为人的意识产生强制性影响，进而区分未遂与中止。犯罪预备与犯罪未遂都是由于犯罪人意志以外的原因，故不属于犯罪人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞的，就应是犯罪中止。意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪行为不可能着手或者既遂、或者

26、使犯罪人认为客观上不可能着手或既遂的原因，因此，对于中止的自动性应理解为，行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，但自愿放弃原来的犯罪意图。首先，行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂。这就表明，行为人面临着两种可能性：或者继续实施犯罪、使犯罪既遂，或者不继续实鰯巳罪、不使犯罪既遂。在存在选择余地的情况下，行为人不继续实施犯罪、不使犯罪既遂，就表明行为人中止犯罪具有自动性。其次，行为人自愿放弃原来的犯罪意图，不再希望危害结果发生，而是希望危害结果不发生。对于具体判断标准，通常可以采用上述弗兰克公式，但对于弗兰克中的“能”与“不能”，应以行为人的认识为标准进行判断，而不是根据客观

27、事实进行判断，也不是同时根据主观认识与客观事实进行判断。即只要行为人认为可能既遂而不愿达到既遂的，即使客观上不可能既遂，也是中止;反之，只要行为人认为不可能既遂而放弃的，即使客观上可能既遂，也是未遂。但是，有些案件根据弗兰克公式难以得出正确结论。例如，甲已经近距离地将枪对准乙的头部，正欲抠动扳机时。警察在100米外喊“住手”，甲便逃走。事实上，甲在当时的情况下，完全可能在警察抓获自己之前将乙打死，他也意识到了这一点，但不想被警察当场抓获而逃走。如果说甲是为了逃避刑罚处罚而放弃，事实上属于能达目的而不欲，则不影响犯罪中止的成立。但恐怕很少有人赞成这一结论。在这种情况下，采取客观说或许更为合适(成

28、立未遂)。再如，A在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫行为，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄B，于是停止了抢劫行为。如果从客观的或者物理的角度考虑，A仍然可以抢劫其胞兄的财产，但却放弃，应属于犯罪中止;倘若从心理的或者伦理的角度考虑，A不能继续抢劫其胞兄的财产，故属于犯罪未遂。如果认定A的行为属于犯罪中止，则适用弗兰克公式即可;但如果认定A的行为属于犯罪未遂，则需要采取客观说。所以，能否在采取主观说的同时考虑客观说，还是需要研究的问题。行为人中止犯罪的原因多种多样，有的出于真诚悔悟，有的因为对被害人产生同情之心，有的由于惧怕刑罚处罚，有的为了争取宽大处理，如此等等。一方面，不能将引起行为人中止犯罪的

29、原因，当作行为人意志以外的原因，从而否认中止的自动性。例如，在强奸案中，行为人见妇女正值月经期，知道可以实施强奸行为但又自愿放弃的，就具有自动性，不能因为妇女来月经是行为人没有预见到的事实，就认定为意志以外的原因。另一方面，也不能因为存在客观障碍就否认中止的自动性。在存在客观障碍的情况下，有时行为人并没有认识到，而是出于其他原因放弃犯罪的，应认定为中止;有时行为人认识到了，但同时认为该客观障碍并不足以阻止其继续犯罪，而是由于其他原因放弃犯罪的，也应认定为中止。中止的客观性中止不只是一种内心状态的转变，还要求客观上有中止行为。中止行为分为两种情况：行为未实行终了、只要不继续实施就不会发生犯罪结果

30、时，中止行为表现为放弃继续实施犯罪行为;行为实行终了、不采取有效措施就会发生犯罪结果的情况下，中止行为表现为采取积极措施有效地防止犯罪结果发生。行为是否实行终了，在理论上存在不同学说，不同学说对相同案件会得出不同结论。例如，手枪中有八发子弹，行为人开了一枪、发射了一发子弹，但仅造成对方极为轻微的伤害，后来没有再开枪。(1)主观说主张以行为人的犯罪计划或者认识内容为标准确定终了时期。在上例中，如果行为人原本只想开一枪，其实行行为就已经终了，因而成立犯罪未遂;如果行为人原本打算发射两发以上于弹，则实行行为还没有终了，因而成立犯罪中止。(2)客观说主张以行为的外部形态或结果发生的客观危险性为标准确定

31、终了时期。在上例中，向被害入开一枪的行为本身就属于足以致人死亡的行为，即具有发生结果的现实危害性，故不管行为人主观上如何考虑，该杀人行为已经实行终了，即成立犯罪未遂。(3)遮断说主张以是否引起了“不遮断因果关系就发生结果”这种状态为标准区分是否终了。行为是否引起了这种状态，与行为人的认识、计划、意志等主观内容无关，仅根据客观事实进行判断。在上例中，如果第一枪就击中，给被害人造成了倘若放任不管就死亡的重伤，便属于“不遮断因果关系就发生结果”的状态，故实行行为终了;如果第一枪没有击中被害人，实行行为就还没有终了;如果第一枪没有击中，接着开第二枪，但也没有打中被害人，实行行为也没有终了;如果第二枪造成了倘若放任不管就死亡的重伤，则实行行为终了。该说显然以是否需要采取积极措施防止结果发生为基准的。(4)折衷说主张根据行为当时的客观情况以及行为人的主观认识综合判断终了时期。在上例中，第一枪仅造成被害人极为轻微的伤害，没有致人死亡的危险，而且还有继续实施行为的可能性，故实行行为还没有终了。本书认为，这里所讨论的行为是否实行终了，应与是否需要采取积极措施防止犯罪结果发生以及