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1、论行政诉讼中的举证责任课案 法学院 2015 2016 学年 二 学期期末考试专业 法律硕士（非法学） 考试科目 行政法 授课教师 孔繁华 年级 一年级 姓 名 刘信超 学 号 2015022192 题号总分得分、论我国行政诉讼中的举证责任姓名：刘信超年级：15级法律硕士（非法学）学号：2015022192目录1 举证责任的相关问题 31.1举证制度的性质 31.2举证制度的产生 41.3行政诉讼举证责任分配的依据： 42 我国行政诉讼中的举证责任的特征 52.1被告对作出的具体行政行为负有举证责任 52.2在行政诉讼中，原告也应该承担一定的举证责任 83 我国行政诉讼举证责任未来的发展趋势及

2、其合理性 93.1我国现行的行政诉讼举证制度的建立背景 93.2 原告应该承担相对更多的相应的举证责任 91 举证责任的相关问题1.1举证制度的性质关于举证责任在性质上究竟是一种权利还是一种义务，或者是一种责任还是一种规则，法学界素有争议，至今尚未定论。举证责任本身并不是一个新的名词，而是一个源于古罗马法的法律概念。罗马法对民事审判中的举证责任确定了两条规则：其一，每一方当事人对其陈述中所主张的事实，有提供证据证明的义务，否认的一方，没有举证责任；其二，双方当事人都提不出证据，负举证责任的一方则败诉。 大陆法系继承了古罗马法中的这一概念，称为举证责任，又叫证明责任、立证责任。德语中“举证责任”

3、一词可作两种解释：其一，是指当事人在具体的诉讼过程中为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性；其二，是指在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。在理论上，大陆法系学者将前者称作形式上的举证责任即提供证据责任，将后者称作实质上的举证责任即证明责任。大陆法系的诉讼法律是以成文法或更确切地说是以法所认可的诉为出发点，以恢复制定法预置的法秩序为目的的解决纠纷制度。是以诉即由当事人依据自己意思选择的实体法上权利为诉讼对象，由于制定法规定的权利是对社会事实的抽象规范化，因而判断某一权利的存在必然以该权利的法律构成要件事实的存在为依

4、据。对于当事人而言，其必须对相当于法律构成要件事实的存在即主要事实的存在承担主张责任和证明责任，并承担由此派生出的提供证据责任。如果主要事实在辩论终结时仍为真伪不明，法官将适用举证责任作出裁判。举证责任的概念由德国传至日本，在我国清政府1910年起草大清民事诉讼法律草案时从日本直接援引过来。但最初引入我国的举证责任指的是提供证据责任，而不包涵证明责任意义上的举证责任。随着新中国诉讼法学理论的发展，许多学者已经自觉地将“举证责任”分别表述为提供证据责任和证明责任两层含义了，也就是说，举证责任主要解决案件事实应由谁来提供证据证明以及对待事实或主张能够证明与不能证明的法律后果的问题。所以，笔者认为举

5、证责任是法律假定的一种后果即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。因此，所谓举证责任是指承担证明责任的当事人提供和运用证据，支持自己的主张，证明自己的主张是成立的，否则将承担败诉的不利后果。说穿了，就是说“法官在不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题。”11.2举证制度的产生诉讼中，当事人都会向法庭提交各种证据，以支持自己的主张，承担举证责任的当事人如果不能证明自己所主张的事实，而对方当事人所主张的事实即使没有达到确信程度，只要能阻碍承担举证责任当事人的证明，使案件事实陷入真伪不明的状态，就能达到证明的目的。所以，举证责任总和败诉

6、风险相联系。 根据诉讼理论，法院在裁判案件争议时，首先确定作为裁判基础的事实关系是否存在，然后才能适用相应的法律做出裁判。但在有的情形中，当事人所主张的事实由于没有证据或证据不足，不能证明该事实存在与否时，即案件事实处于真伪不明的状态，就发生了法院在此时应当如何裁判的情形。法律争议一旦进入诉讼程序，法院必须对当事人之间的争议，作出肯定原告的诉讼请求或者是否定原告的诉讼请求的裁决，而不得因案件存在疑难就拒绝作出裁决。所以，在诉讼中当事人为了获得有利于自己的裁判结果，会尽力向法官提供证据证明自己的请求、反驳对方的主张，法官根据当事人提交的证据对案件进行审查，对于已查清案件事实的，作出实体判决，以明

7、确当事人之间的权利义务。因此，为了使判决成为可能，只能假定该案件事实存在或不存在，以此为基础作出产生或不产生法律效果的判断，于是产生了举证责任问题。法律根据当事人的举证能力，规定了某一事实由哪一方当事人承担举证责任对相关事实加以证明，从而产生了举证责任的分配，即当作为裁判基础的法律事实要件在诉讼中处于真伪不明的状态时，如果负担举证责任的一方当事人不能提供充分证据证明其主张，将承担败诉的风险。所以，在一定程度上，举证责任的分配实质是在当事人之间进行诉讼能否成功之风险分配。由于我国的行政诉讼法起步较晚，很多理论是直接脱胎于民事诉讼法的。但是，在举证责任制度上，则又有别于民事诉讼法，形成了自己独特的

8、体系。不管是将“谁主张，谁举证”理解成举证责任分担规则，还是将其理解成提供证据的规则，重要的一点就是，在行政诉讼中举证责任对诉讼的后果有着直接的关系，最终影响到审判的结果，也就是承担败诉的风险。按照德国学者莱奥.罗森贝克的观点，“在任何诉讼中，法官的任务均是如何将客观的法律适用于具体的案件。”“当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。” 21.3行政诉讼举证责任分配的依据本人认为，行政诉讼的举证责任的负担应当符合以下几个价值要求：1.3.1有利于查明争议的案件事实。在行政诉讼证明活动中真实地

9、再现有争议的案件事实，是公正、及时处理行政案件的前提和基础，因此，举证责任的确定首先应当围绕这一价值要求来进行。例如，让占有、接近或者易于收集证据的一方承担举证责任，比让难以或者无法取得证据的一方承当，显然更有利于案件事实的及时查明。1.3.2符合当事人诉讼地位的平等原则。举证责任是一种不利诉讼后果的风险责任，举证责任负担的多少直接影响到当事人在诉讼中的处境。因此，确定举证责任应当充分考虑当事人诉讼地位平等的价值要求，使当事人双方承受的不利风险基本均衡。1.3.3有利于实现行政诉讼法的立法宗旨即保护公民、法人与其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政职权。1.3.4符合诉讼经济原则。举证

10、责任的确定直接影响到诉讼的节奏，它可以加速或者延缓诉讼的进程。因此，在确定举证责任时必须考虑到诉讼经济的要求，使当事人履行举证义务花费尽可能少的人力、物力和财力，同时又能够提高诉讼效益。法院判断当事人争议的法律关系是否存在时，必须先确定与该法律关系的各种法律事实，这些法律事实要由双方当事人在一定的范围内各自负担举证责任。法律规定某一事实由哪一方当事人负担举证责任，就称为举证责任的分配。3为了实现举证责任分配的公平与效率， 在综合了西方国家关于此方面的诸多学说，本人认为行政诉讼中举证责任分配的依据主要有以下几点：其一，待证事实的利益性。根据宪法上规定的“禁止自证其罪”的价值观的基本要求，当事人仅

11、对主张有利于自己的事实负举证责任，而对主张不利于自己的事实不负举证责任，在任何情况下不得将对当事人不利的事实的举证责任强加到当事人身上。其二，举证能力的强弱。举证能力占优势的一方承担主要的举证责任，举证能力弱的一方承担相对次要的举证责任。认定举证能力强弱主要是根据两个方面的因素：一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制；二是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。其三，行政程序中行政主体和行政相对人所承担的证明责任和举证责任。因为行政诉讼是行政程序的“上诉审”，是第二次审查，行政程序证明责任和举证责任的分配与行政诉讼举证责任的分配具有密切联系，行政程序中所收集和运用的证据，必然会被

12、运用到行政诉讼中来。2 我国行政诉讼中的举证责任的特征 我国现行行政诉讼法所规定的举证责任具有如下特征：2.1被告对作出的具体行政行为负有举证责任本人认为，被告承担举证责任应当具备以下标准：2.1.1具体行政行为所依据的事实必须是特定法律法规所要求具备的事实。所谓“依法行政”，具体行政行为所适用的法律规范所预先设定的事实要件必须得到满足后方可以实施。一是具备行政行为所依据的事实，必须是特定法律法规所要求具备的事实。如果具体行政行为所依据的事实，不是特定法律法规所要求的事实却适用特定法律法规而作出的具体行政行为，则无法可依。二是特定的法律法规规定的几个事实要件，必须满足几个事实要件，缺一不可。例

13、如，工商部门对某商场上出售的过期变质的食品进行处罚，必须存在两个事实要件，其一，商店存在出售过期变质食品的行为。其二，查出来的食品的确是超过了保质期的，两者缺一不可，否则，据此作出的处罚的证据便得不到满足。2.1.2任何事实要件都要有确凿的证据支持行政机关不得以强大的的行政职权采取武断专横的态度作出具体行政行为。它所认定的每一个事实都应当有根据。在行政诉讼中，被告如果坚持认为具体行政行为是合法的。如果没有相应的证据支持，行政机关所认定的事实即为子虚乌有。2.1.3每一证据必须是可定案的依据可定案的证据，同三大诉讼的证据规则一样，其标准是必须具备法律上的真实性、关联行、合法性。其真实性，即证据必

14、须是客观存在的事实，不能带有任何主观的成分。证据本身不能存在假定、推测、想象的成分。作为定案的证据，一定要在当事人所争议的法律关系发生、变更、终止过程中和案件发生时形成的客观事实。其关联行。作为定案的证据必须与案件事实存在着直接的或者简介的联系和因果关系。其合法性，一是证据的收集、调查必须符合法律规定的程序，违反程序取得的证据是非法的证据；二是事实必须具备法律所要求的特定形式，不具备法律要求的特定形式的证据也是非法证据。本人认为，非法证据不能提倡采纳，否则就会很容易造成“无法无天”的悲剧。我国现行法律中关于行政诉讼举证责任分配规则的规定主要在中华人民共和国行政诉讼法、（以下简称行政诉讼法）最高

15、人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称若干解释）、最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（以下简称证据规定）。根据行政诉讼法第32条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。该法第43条规定：人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起10内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料证据规定第6条进一步规定：原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。以及该规定第1条规定：被告对作出的具体行政行为负有举

16、证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供拒以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。具体来说，被告首先要对具体行政行为的合法性承担举证责任，必须举出事实根据和法律根据来证明具体行政行为合法，如果不能证明自己被诉的具体行政行为合法，则无须原告证明其行为违法，被告就承担败诉的法律后果。这一特征和民事诉讼的举证责任规则是有较大的不同的。比如在民事诉讼中，原告起诉被告，要求被告偿还所欠的债务。此时原告必须举出证据，证明双方债务之存在，且被告未予偿还的事实。对于被告来说，如果不能提供证据证明债务之不存在或者已

17、经偿还了债务的事实，则必定要承担败诉的法律后果。对于原告的主张，原告必须承担举证的责任，对被告亦如此。而在行政诉讼中，则主要由被告来承担，主要体现在被告应提供证据证明自己作出具体行政行为之前提事实的存在，且要提供作出具体行政行为的法律依据。如原告甲对被告某公安局对其给予行政拘留的行政处罚不服，向人民法院起诉。则某公安局应对甲存在违法的事实提供证据证明，并且亦应向法院提供处罚的法律依据。如果公安局逾期不提供证据，或者无法提供证据，则法院不应要求甲来证明违法的事实是否存在，直接可以据此裁决公安局败诉。因此，在我国，确立了被告在行政诉讼中承担主要举证责任的举证责任分配基本原则，这种原则从表面看区别于

18、“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证责任原则，行政诉讼的特殊性就体现在这里，从形式上看原告处于主张者的地位，主张某一具体行政行为的违法性，而从事物的本质上分析“违法性”是和 “合法性”相对应的，分别从不同方面反映了具体行政行为的性质。所以，从另一个角度分析，被告行政机关主张具体行政行为的合法性，并且承担证明该具体行政行为合法性的举证责任。因此，在行政诉讼中，被告负主要举证责任可以看成是“谁主张，谁举证”的证据规则的另一种形式的表现。从行政职权的角度来分析，在依职权的行政行为当中，行政机关是对相对人积极地主张权力的成立，比如违法行为的存在和应受相应的制裁，在行政执法程序中就要求行政机关必须积极主动地

19、去收集证据，证明相对人存在法律规定的违法行为，并单方依法对其权益作出不利处分。此时，证明责任就应当归属到行政机关而不是相对人身上，这也是宪法上规定的“禁止自证其罪”价值观的基本要求。更为具体地说，就像法国学者蒲兰苔（AlainPlantey）分析的那样：（在依职权行政行为状态下）双方当事人缺乏平等性，使得我们决不允许强加（给相对人）一种要求其证明（违法）事实不存在的责任，一种通常他（她）根本无法履行的责任。否则，如果我们要求公民去证明他（她）是无辜的，就会变得极不公正。4有人对德国行政程序举证责任分配进行具体分析，发现，行政机关有意干涉人民的权利时，包括裁量处分和依职权撤销授益处分在内，也应就

20、其得干涉的法定要件事实的存在负举证责任。那么一旦进入到诉讼阶段，行政机关就应当对权力成立要件事实承担举证责任，而且这种责任应当是一种说服责任，按照著名学者泰泊（ColinTapper）的说法，这种责任就是要满足这样的要求，即用优势证据或者排除一切合理疑问来证明待证事实。也就是行政机关要举证说服法官，其实施的行政行为是合法的、无可置疑的。但是，在依申请的行政行为中，有关的申请条件、手续、期限一般都是公开的，相对人向行政机关主张权利的成立，比如申领许可证照，就要备齐申请文件与材料以证明自己的确符合法律规定的所有要件。行政机关的角色在很大程度上是对相对人是否符合法定条件，特别是对相对人主张其符合条件

21、所提出的文件和证据的核实。如果行政机关作出不批准或者不颁发许可的决定，那么它就必须有证据证明申请人存在法律规定的权利妨害要件事实或者权利消灭要件事实，这也是行政机关证明责任之所在。如果由此引发的行政纠纷进入到诉讼阶段，原则上应当先由原告对其符合法定条件负举证责任，如果其举出的证据能够说服法官，那么就会发生举证责任的转换（反致）问题，由行政机关对权利妨害事实或者权利消灭事实举证。2.2在行政诉讼中，原告也应该承担一定的举证责任虽然行政诉讼中被告对具体行政行为承担举证责任，但并非意味着原告在任何类型的行政诉讼中不承担任何举证责任。行政诉讼法第2条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关

22、的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。从字面上分析，“认为”本身就有根据或者理由，否则，无缘无故毫无根据，如何诉讼？“认为”一次本身就带有理论或者根据，就是说，就负有举证责任，就有举证权利和举证义务，就有诉讼风险，即败诉的风险。“没有调查，就没有发言权”，没有根据，就不能随意表态或者行为，只要发动行政诉讼，就负有举证责任。故，从本条规定可以推断出：原告也应该承担一定的举证责任。此外，行政诉讼法第41条规定：提起诉讼应该符合下列条件，其中第3项规定：有具体的诉讼请求和事实根据。有具体的诉讼请求和事实根据，也就是举证责任，包括诉讼程序法事实和实体法事实的合法性。最

23、高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第27条规定，原告对证明起诉符合法定条件负有举证责任，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。在起诉被告不作为的案件中，原告对证明起提出请求的事实负有举证责任，在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实，负有举证责任。最高法院的上述规定，表明了行政诉讼中的特定争议内容实行谁主张，谁举证的分担规则。行政诉讼法没有对原告的举证责任进行规定，若干解释第27条规定：原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过法定期限的除外；（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起

24、的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。具体来说，分为一下几种情形：2.2.1基于基础事实发生的争议行政机关和申诉人关于科处负担的基础事实发生争议，两者各负举证责任。但是，申诉人负较低的举证责任，行政机关负加重的或者严格的举证责任。一般来说，行政机关要有优势的或者令人信服的证据，否则不能获胜。行政机关证明力度不够或者双方的证明程度旗鼓相当之时，行政机关败诉。虽然，申诉人也被要求负有举证责任，但是，其要求的举证程度较低时就能获胜，这种争议，行政机关负有加重的严格的举证责任，申诉人负有较低的次要的举证责任。2.2.2 基于行政机关是否滥用职权的

25、争议关于行政机关是否滥用权力，目的是否违法，行政行为动机是否恶意，是否有不相关的考虑的争议，主张者首先负有举证责任，反对者对其反对也负有举证责任，优势方获胜；当两者的证明程度旗鼓相当时，主张者负有败诉责任。2.2.3 基于授予权益请求权的争议关于授予权益请求权的基础事实发生争议，公民、法人或者其他组织申请权益，对其依赖的基础事实负有举证责任，行政机关如果反对，对反对也负有举证责任，一般来说，优势方获胜；旗鼓相当时，申请人败诉。3 我国行政诉讼举证责任未来的发展趋势及其合理性我国是一个暂时来说法制建设相对落后的发展中国家，行政机关违法行政的比例较大，而作为其相对人的公民，其自我保护意识显得十分薄

26、弱。因此，仅单单从我国的国情来说，把举证责任推给原告是不可行的。至少就目前来说，由被告承担大部分的举证责任有其一定的合理性。但是，本人却认为，在不久的将来，随着我国法制建设的逐渐完善，公民自我保护意识的逐渐加强，这种做法必然会由“谁主张，谁举证”的规则所替代。3.1我国现行的行政诉讼举证制度的建立背景我国现行的行政诉讼举证制度是建立在行政诉讼行为还比较少，争议的案件也不多的情况下的。但是，将来随着公民自我保护意识的逐渐增强，我国未来的举证行政诉讼案件必然会越来越多，那时还是由行政主体来承担大量证据保存责任，很明显是不妥当的，主要基于两点原因：首先，原告提起诉讼必须具有相应的根据或者理由，不能无

27、缘无故的起诉，否则会浪费国家的资源，与现代的行政理念相违背。其次，具体行政行为的时效性比较大，行政主体的工作人员变动也日趋频繁，一旦发生大量的流动，因为证据保存之不善，而让行政主体承担败诉，违反了公平的原则。最后，对于诉讼的风险，原告应该有所遇见，即使根据我国目前的行政诉讼案件的统计来看，行政主体败诉的可能性较大，但也不排除原告败诉的可能，有诉讼，就存在风险。因此，原告如果不对行政主体在作出具体行政行为时采取的措施、违法行政的事实以及相关的法律根据等证据予以妥善的保存，就可能遇见到诉讼对自己不利的结果。3.2 原告应该承担相对更多的相应的举证责任就原告来说，本人认为，在未来的行政诉讼实践中，原

28、告也应该承担相应的举证责任。这样做可以有利于原告对自己的合法权益的自我保护意识的增强。在相当一部分的行政案件中，行政相对人对于行政主体对自己作出的具体行政行为毫不关心，一心只想通过诉讼来维护自己的权益，指望可以通过诉讼来获得胜诉，有时候即使是一些争议很小的具体行政行为也是如此，这样一来，可能就会导致行政相对人滥用法律赋予自己的诉讼权利，造成诉讼资源的浪费。所以，赋予原告必要的举证责任，有着一定的积极意义。具体来说，原告认为此具体行政行为适用法律不正确，应当提出具体的法律法规，而不是笼统的说被告的行为违法。比如，某案有多种的法律适用方式，而且被告已经证明了某一种说得过去，如果原告主张另外一种适用方式，那么，原告就必须举证。当然，这一切都是建立在我国法制建设完善，公民自我保护意思强烈的基础上，否则一切都是空谈。责任制度是行政诉讼中一个重要而复杂的问题，直接关系到行政诉讼法目标价值的顺利实现。随着司法实践的不断发展和立法经验的不断积累，举证责任制度将得到进一步的完善、明确，我国的行政诉讼制度必能更好的起到其本应具有的重要意义。