关于对建设工程项目合同管理中存在的问题的研究.docx

1、关于对建设工程项目合同管理中存在的问题的研究目 录第一章 建设工程项目合同管理概述 11.1 建设工程项目的概念、划分与组成 11.1.1 建设工程项目的定义 21.1.2 建设工程项目的分类与组成。 21.2 建设工程项目合同管理的地位与作用。 31.2.1 合同管理的概念及合同管理的重要性。 31.2.2 建设工程项目合同管理的地位。 41.2.3 建设工程项目合同管理的作用。 51.3 加强建设项目工程合同管理的意义。 51.3.1 合同管理与项目管理的关系。 61.3.2建设项目工程合同管理是确保达成建设目标的重要手段。 7第二章 建设工程项目合同管理存在的主要问题 82.1 对合同的

2、严肃性认识不足，合同签订不规范。 82.1.1 对合同的严肃性认识不足，法律意识淡薄，合同签订不规范 82.1.2 合同有失公正，存在着合同双方权利、义务不对等现象 82.1.3 违法签订合同、违法分包、转包情况普遍存在。 92.1.4 利用其它承包商名义超越本企业资质等级签订合同的情况普遍存在 92.1.5 违法分包、转包、挂靠等现象的原因分析 102.2 合同管理制度不健全，缺乏专业的合同管理人才 112.2.1 中小型施工企业没有健全的工程项目合同管理部门 112.2.2 合同管理专业人才缺乏，无相关专业技术知识 112.3 合同索赔工作难以实现 122.3.1 建筑市场的过度竞争，不平

3、等合同条件等问题时有发生 12第三章 加强建设工程项目合同管理的措施 133.1 强化合同法律意识、推行建设工程项目合同示范文本 133.2 强化合同管理制度，加强相关管理人员的培训 133.3 加强建设工程项目合同履约中的索赔和反索赔 143.4 建立和完善建设工程项目合同管理体系，实时控制合同管理工作 143.4.1 合同管理精细化 143.4.2 管理人员专业化 153.4.3 合同索赔研究程序化 153.4.4 项目建设代建科学化 153.4.5 合同签订审核规范化 163.4.6 合同实施交底制度化 16第四章 案例分析 174.1 案例背景资料 174.2 案例过程分析 174.3

4、 总结及经验教训 184.3.1处理索赔原则 184.3.2 经验及教训 19主要参考文献 21第一章 建设工程项目合同管理概述在建立社会主义市场经济体制中，政府已不能利用行政权力来干预日常经济活动。经济活动当事人的权利义务再不是各级政府的行政指令来规定的，而是通过与其他经济活动的当事人签订大量的合同来确定的。据不完全统计，我国每年签订的合同大约有40亿份。因此，合同已成为人们日常生产、生活部可或缺的调控手段。而加强合同管理的立法，也成为我国法制建设的重点。完善国民经济支柱产业之一的建设工程市场体制，是一项十分重要的任务。我国宪法规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法制国家。”中华

5、人民共和国建筑法、中华人民共和国合同法和中华人民共和国招标投标法的颁布和实施，为推动和加快我国建设事业的发展指明了方向，并提出了法律保障。加强建设工程合同管理必将进入一个新时期。 1981年，原经济合同法颁布之前，原国家建委于1979年4月20日发布的关于试行基本建设合同制的通知、建筑安装工程合同试行条例和勘察设计合同试行条例等调整建设工程的法规和规章，初创了我国经济建设新时期的建设工程合同管理事业。1984年，国务院颁布了关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定。伴随着我国经济建设改革与开放事业的蓬勃发展，建设工程合同法制建设与科学管理进入一个新阶段。建设工程合同管理，已经成为依法

6、治理国家建设事业，加强科学管理的重要环节，是保证工程建设质量，提高工程建设社会效益和经济效益的法律保障和重要工具。1.1 建设工程项目的概念、划分与组成“项目”一词已越来越广泛地被人们应用于社会经济和文化生活的各个方面。人们经常用“项目”来表示一类事物。“项目”定义很多，许多管理专家都企图用简单通俗的语言对项目抽象性概括和描述。很多文献中常引用1964年Martino的定义：“项目为一个具有规定开始和结束时间的任务，它需要使用一种或多种资源，具有许多个为完成该任务所必须完成的互相独立、互相联系、互相依赖的活动。”但是，这个定义还不能将项目和人们常见的一些生产过程相区别。所以人们常通过对项目的特

7、征描述予以定义，在ISO10006中，项目定义为：“具有独特的过程，有开始和结束日期，由一系列相互协调和受控的活动组成。过程的实施是为了达到规定的目标，包括满足时间、费用和资源的约束条件。”德国国家标准DIN69901将项目定义为：“总体上符合如下条件的具有唯一性的任务或计划：具有预定的目标；具有时间、财务、人力和其他限制条件；具有专门的组织。”在现代社火生活中，项目已渗入到了社会的经济、文化、军事的各个领域，社会的每一层次和每一角落。1.1.1 建设工程项目的定义辞海（1999年版）中建设工程项目的定义为：在一定条件约束下，以形成固定资产为目标的一次性事业。一个建设项目必须在一个总体设计或初

8、步设计范围内，由一个或若干个互有内在联系的单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理。一般而言，建设项目是指为了特定目标而进行的投资建设活动。建设项目也称为投资建设项目，以下一律简称为工程项目，其内涵如下。1. 工程项目是一种既有投资行为又有建设行为的项目，其目标是形成固定资产。工程项目是将投资转化为固定资产的经济活动过程。2. 一次性事业即一次性任务，表示项目的一次性特征。3. 经济上实行统一核算，行政上实行统一管理，表示项目是在一定的组织机构内进行，项目一般由一个组织或几个组织联合完成。4. 对一个工程项目范围的认定标准，是具有一个总体设计或初步设计。凡属于一个总体设计或初步设

9、计的项目，不论是主体工程还是相应的附属配套工程，不论是由一个还是由几个施工单位施工，不论是同期建设还是分期建设，都视为一个工程项目。工程项目除了具有一般项目的基本特点外，还有自身的特点。工程项目的特点表现在以下几个方面。1. 具有明确的建设任务，如建设一个住宅小区或建设一座发电厂等。2. 具有明确的质量、进度和费用目标。3. 建设成果和建设过程固定在某一地点。4. 建设产品具有唯一性的特点。5. 建设产品具有整体性的特点。6. 工程项目管理的复杂性主要表现在：工程项目涉及的单位多，各单位之间关系协调的难度和工作量大；工程技术的复杂性不断提高，出现了许多新技术、新材料和新工艺；大中型项目的建设规

10、模大；社会、政治和经济环境对工程项目的影响，特别是对一些跨地区、跨行业的大型工程项目的影响，越来越复杂。1.1.2 建设工程项目的分类与组成。1. 建设工程项目的分类(1) 按建设性质划分：可分为新建项目、扩建项目、改建项目、迁建项目和恢复项目。(2) 按投资作用划分：可分为生产性建设工程项目和非生产性建设工程项目。(3) 按项目规模划分：为适应对建设工程项目分级管理的需要，国家规定基本建设项目分为大型、中型、小型三类;更新改造项目分为限额以上和限额以下两类。(4) 按项目的投资效益划分：可分为竞争性项目、基础性项目和公益性项目。(5) 按项目的投资来源划分：建设工程项目可分为政府投资项目和非

11、政府投资项目。按照其盈利性不同，政府投资项目又可分为经营性政府投资项目和非经营性政府投资项目。2. 建设工程项目的组成建设工程项目可分为单项工程、单位(子单位)工程、分部(子分部)工程和分项工程。(1) 单项工程：单项工程是指在一个建设工程项目中，具有独立的设计文件，竣工后可以独立发挥生产能力或效益的一组配套齐全的工程项目。(2) 单位(子单位)工程：是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物。(3) 分部(子分部)工程：是单位工程的组成部分，应按专业性质、建筑部位确定。(4) 分项工程：是分部工程的组成部分，一般按主要工程、材料、施工工艺、设备类别等进行划分。1.2 建设工程项

12、目合同管理的地位与作用。1.2.1 合同管理的概念及合同管理的重要性。合同，又称契约，是当事人之间确立一定权力义务关系的协议。广义的合同，泛指一切能发生某种权利义务关系的协议。国际工程合同是指不同国家的有关法人之间为了实现在某个工程项目中的特定目的而签订的确定相互权利和义务关系的协议。我国于1999年10月1日开始实施的中华人民共和国合同法中，对合同的主体及权利义务的范围都作了限定，既合同是平等主体之间确立民事权利义务的协议。采用了狭义的合同概念。合同文件包括在合同协议书中指明的全部文件，一般包括合同协议书及其附件、合同条件、投标书、中标函、技术规范、图纸、工程量表以及其他列入的文件。合同管理

13、是指参与项目各方均应在合同实施过程中自觉地、认真严格地遵守所签订的合同的各项规定和要求，按照各自的职责；行使各自的权力、履行各自的义务、维护各方的权利，发扬协作精神；处理好“伙伴关系”，做好各项管理工作，使项目目标得到完整的体现。在现代工程项目管理中，合同管理已越来越受到人们的重视。人们将它作为项目管理的一大职能，在一些工程项目管理教育中，都把合同管理作为一个主要的内容。这主要是由于以下几个方面的原因：1在现代工程项目中合同已越来越复杂。具体表现在工程中相关的合同多，一般都有几十份、几百份，甚至几千份合同，它们之间有着复杂的关系。另外合同条款越来越多，生命周期越来越长，实施过程复杂，同时合同过

14、程中争执多，索赔多，所以从客观上就要求专业化的合同管理。2由于合同将工期、成本、质量目标统一起来，划分各方面的责任和权利，所以在项目管理中合同管理居于核心地位，做为一条主线贯穿始末，没有合同管理，项目管理目标不明确，不能形成系统。3严格的合同管理是国际惯例。工程项目管理的国际化是一个大趋势。这方面的国际惯例体现在：严格的符合国际惯例的找标制度、建设工程监理制度、国际通用的FIDIC合同条件等。都与合同管理有关。1.2.2 建设工程项目合同管理的地位。建设工程合同是承包方与发包方之间确立承包方完成约定的工程项目，发包方支付价款与酬金的协议，它包括工程勘察、设计、施工合同。是合同法中记名合同的一种

15、，在计划经济时期，所有建设工程项目都是由国家调控，工程建设中的一切活动均由政府统筹安排，建设行为主体都按政府指令行事，并对政府负责。行为主体之间并无权利义务关系的存在，所以，也无须签订合同，但在市场经济的条件下，政府只对工程建设市场进行宏观调控，建设行为主体均按市场经济规律人人平等参与竞争，各行为主体的权利和义务皆由当事人通过签订合同自主约定，因此，建设工程合同成为明确承包和发包双方的责任、保证工程建设活动得以顺利进行的主要手段之一，其重要性随着市场经济体制的进一步完善而日益明显。建设工程合同除具有一般合同的特征外，还有合同标的的特殊性，合同主体的特殊性及合同形式的特殊性等特点，正是因为建设工

16、程合同具有上述特殊性，所以，国家对建设合同的监督管理十分严格。同时也确定了建设工程项目合同管理的重要地位。具体来讲，合同在建设项目管理过程中的地位和作用主要体现在如下三个方面：1. 合同是建设项目管理的核心任何一个建设项目的实施，都是通过签订一系列的承发包合同来实现的。通过对承包内容、范围、价款、工期和质量标准等合同条款的制订和履行，业主和承包商可以在合同环境下调控建设项目的运行状态。通过对合同管理目标责任的分解，可以规范项目管理机构的内部职能，紧密围绕合同条款开展项目管理工作。因此，无论是对承包商的管理，还是对项目业主本身的内部管理，合同始终是建设项目管理的核心。2. 施工合同是承发包双方履

17、行义务、享有权利的法律基础为保证建设项目的顺利实施，通过明确承发包双方的职责、权利和义务，可以合理分摊承发包双方的责任风险，建设工程合同通常界定了承发包双方基本的权利义务关系。如发包方必须按时支付工程进度款，及时参加隐蔽工程验收和中间验收，及时组织工程竣工验收和办理竣工结算等。承包方则必须按施工图纸和批准的施工组织设计组织施工，向业主提供符合约定质量标准的建筑产品等。合同中明确约定的各项权利和义务是承发包双方的最高行为准则是双方履行义务、享有权利的法律基础。3. 合同是处理建设项目实施过程中各种争执和纠纷的法律证据建设项目由于建设周期长、合同金额大、参建单位众多和项目之间接口复杂等特点。在合同

18、履行过程中，业主与承包商之间、不同承包商之间、承包商与分包商之间以及业主与材料供应商之间不可避兔地产生各种争执和纠纷。而调处这些争执和纠纷的主要尺度和依据应是承发包双方在合同中事先作出的各种约定和承诺，如合同的索赔与反索赔条款、不可抗力条款、合同价款调整变更条款等等。作为合同的一种特定类型，建设工程合同同样具有一经签订即具有法律效力的属性。所以，合同是处理建设项目实施过程中各种争执和纠纷的法律依据。1.2.3 建设工程项目合同管理的作用。建设工程合同管理,是市场经济和工程建设管理中一项十分重要的内容。在工程项目的建筑过程中,其主体的行为必定会形成各个方面的社会关系,诸如政府建筑管理机关、项目法

19、人单位(业主)、设计单位、施工单位、监理单位、材料设备供应商等。其中除了政府管理机关是依据法律、法规对工程建设主体行使行政监督管理外,其他各方面社会关系却是通过“合同”这一契约关系来完成的。工程建设活动的质量、投资和进度都是在合同管理的调整、保护和制约下进行的。建设工程合同管理的特点是涉及面广、综合性强,其重要性和意义表现在:1. 社会主义市场经济的要求。市场经济的一个重要特征是依法办事和鼓励自由竞争,合同管理就是法制(合同法、建筑法等等)管理。2. 现代企业自身发展要求。现代企业产权明晰,权责明确,政企分开,科学管理,建筑工程合同中的施工合同是业主与建筑施工企业进行工程发包和承包的重要法律形

20、式,是工程施工、监理和验收的重要法律依据,是建筑施工企业走向市场的桥梁和纽带,合同的内容也直接关系双方的根本利益。3. 强化合同管理,提高履约率。4. 合同管理对开拓国际市场,尽快与国际接轨,也有十分重要意义。我国已加入世界贸易组织WTO,引用国际通用条款或FIDIC土木工程合同条款,规范合同当事人自觉按合同办事,对开拓和开放工程建设市场,发展建筑业,为国家创汇和节约建设资金,全面提高工程建设和管理水平具有重要和现实的意义。1.3 加强建设项目工程合同管理的意义。首先，加强合同管理是市场经济的要求，随着市场经济机制的发育和完善，要求政府管理部门打破传统观念束缚，转变政府职能，更多地应用法律、法

21、规和经济手段调节和管理市场，而不是用行政命令干预市场。承包商做为建筑市场的主体，进行建筑生产与管理活动，必须按照市场规律的要求，健全和完善内部各项管理制度，其中合同管理制度是其管理制度的关键内容之一。建筑市场机制的健全和完善，施工合同必将成为调节业主和承包商经济活动关系的法律依据。加强建设工程施工合同的管理，是社会主要市场经济规律的必然要求。其次，为了规范建设各方的行为，目前，从建设市场经济活动及交易行为看，工程建设的参与各方缺少市场经济所必须的法制观念和诚信意识，不正当竞争行为时有发生。承包方与发包双方合同自律行为较差，加之市场机制难以发挥应有的功能，从而加剧了建筑市场经济秩序的混乱。因此，

22、政府行政管理部门必须加强建设工程施工合同的管理，规范市场主体的交易行为，促进建筑市场的健康稳定发展。最后，加强建设工程合同管理是我国迎接国际竞争的需要。我国加入WTO后，建设市场将全面开放。国外承包商进入我国建设工程市场，如果业主不以平等市场主机进行交易，仍然盲目压价、压工期和要求垫支工程款，就会被国外承包商援引“非歧视原则”而引起贸易纠纷。同时，如果我们不能及时适应国际市场规则，特别是对FIDIC条款的认识和经验不足，将造成我国建筑业丧失大量参与国际竞争的机会。同时，因为我们的工程发包商认识不到遵守规则的重要性，造成巨大的经济损失。因此，承包和发包双方应尽快树立国际化意识，遵循市场规则和国际

23、惯例，加强建设合同施工合同的规范管理，建立行之有效的合同管理制度。1.3.1 合同管理与项目管理的关系。建设工程合同管理是控制工程质量、进度和造价的重要依据，是对工程建设项目有关的各类合同，从条件的拟定、协商、签署、履行情况的检查和分析等环节进行的科学管理工作，以期通过合同管理实现工程项目“三大控制”的任务要求，维护当事人双方的合法权益，工程建设项目的“三大控制”，强调由工程师依据合同实施管理。1合同管理中的质量控制工程师运用科学管理方法和质量保证措施，严格约束承包人按照图纸和技术规范中写明的试验项目、材料性能、施工要求和允许精度等有关规定进行施工，消除隐患，防止事故发生，严格把好质量关，依据

24、合同条款的有关规定对工程质量进行监督与控制。2合同管理中的进度控制监理工程师接到承包人提交的工程施工进度计划后，将对进度计划进行认真的审核，检查承包人所制定的进度计划是否合理；审查承包人提交的工程施工总进度计划是否符合工程建设项目的合同工期规定。3合同管理中的投资控制监理工程师作为工程费用的监控主体，处于工程计划与支付环节的关键位置，除了加强对合同中所规定的工程量表，工程费用的计量与支付管理外，还将对合同中所规定的其他费用加强监督与管理。此外，还应根据合同条款，制定工程计量与支付程序，使工程费用监督与管理科学化、规范化。工程费用的支付，必须严格按照合同规定的支付时间、支付范围、支付方法、支付程

25、序等进行各种款项的支付。1.3.2建设项目工程合同管理是确保达成建设目标的重要手段。建设工程合同的订立，确立了当事人双方对工程项目管理责任的经济法律关系，也是双方实施工程管理，享有权利和承担义务的法律依据。因此，工程项目建设单位和承建单位，在做好合同管理机构建设和规章建设之后，应当充分重视工程建设项目的招标、投标和合同签订与履行工作。建设工程合同条款内容是工程建设项目当事人实施工程管理的法定依据。合同双方签订建设工程合同时，对工程合同的性质、工程范围和内容、工期、物资供应、付款和结算方式、工程质量标准和验收、安全生产、工程保修、奖罚条款、双方的责任等条款进行认真研究、推敲，力求条款完善、用词严

26、密、内容合法、程序合法、权利和义务明确。合法、有效的合同，有利于当事人认真履行，可以预防纠纷的发生；即使发生纠纷，当事人可以请求仲裁机构或人民法院依据合同保护其合法权益。第二章 建设工程项目合同管理存在的主要问题近年来，随着工程建设的发展，工程合同管理在工程建设中起着越来越重要的作用，但工程合同管理中也存在着诸多问题亟待解决。2.1 对合同的严肃性认识不足，合同签订不规范。2.1.1 对合同的严肃性认识不足，法律意识淡薄，合同签订不规范建设工程耗资巨大、涉及面广、个性差异大和履约时间长。因此，客观上要求合同条款细致严密，尽可能做到面面俱到。在实际工作中，甲、乙双方由于缺乏施工合同管理的经验，订

27、立的合同约束条款不全、内容不明、职责不清等现象经常发生。 有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务，不采用标准的合同文本，而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务，待工程完工后，再补签合同，这样的合同根本起不到任何约束作用。如在建设工程招投标中，有的当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同价款等实质性内容不一致的合同，这就是我们通常所说的“阴阳合同”，待工程实施起来，一旦涉及到经济利益，将容易导致工程纠纷的发生。2.1.2 合同有失公正

28、，存在着合同双方权利、义务不对等现象自觉执行合同条款，全面履行合同义务，是合同当事人一切行为的最高准则。签订合同的甲、乙双方，经济法律地位是平等的，没有主从关系。在实际工作中，承发包双方忽视合同的严肃性，违背合同的等价有偿原则，以各自的经济利益为中心，随意违背合同条款。甲、乙双方的这些违约行为，最终导致工程经济纠纷的发生。合同文件存在合同双方权利、义务不对等现象。从目前实施的建设施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是由发包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对业主的制约条款偏少，特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体，也缺少行之有效的处罚办法。这不利于施工合同的公平、公正履行，成为施工合

29、同执行过程中发生争议较多的一个原因。同时，由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理，大量的施工队伍与建设规模严重失衡，致使业主在建设工程承包中占据主导地位，提出一些苛刻和不平等的条件，将自身的风险转移到承包商身上。由于建筑市场处于买方市场，承包商为了获得工程，只好接受。个别承包商在实施这样的工程合同时，为了使自己的利益不受损失，就会采取偷工减料或非法分包甚至非法转包等手段，给工程建设带来隐患。2.1.3 违法签订合同、违法分包、转包情况普遍存在。建设工程分包是指总承包人将合同约定范围内的部分工作委托给具有相当资质的企业完成的过程。我国的法律允许分包的存在，招投标法第四十八条规定：“中标人按照合同

30、约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成”。建筑法第二十九条规定：“总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。在工程建设领域，分包活动可以分为专业工程分包和劳务作业分包两大类。专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动；劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。我国建设主管部门鼓励发展专业工程承包企业和劳务作业分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。建设工程的分包活动必须

31、依法进行，然而在目前的市场环境下，一些工程分包过程仍存在不规范的操作，如分包活动未经业主同意、分包单位不具备相应资质、总包单位将建筑主体结构分包、分包单位将其承包的工程再分包等。这些现象扰乱了正常的分包市场，严重威胁了建设项目的质量和安全，建筑法合同法建设工程质量管理条例等法律法规将这些不规范的操作统称为“违法分包”，我国法律明令禁止违法分包现象。转包是违法行为，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。此外，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相

32、应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。因此，转包的实质是工程承包人将质量安全、工程管理等责任转移给其他单位或个人承担，对工程不进行实际管理和控制，仅向受转让方收取一定费用。我国建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包”。招投标法第四十八条规定：“中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”。2.1.4 利用其它承包商名义超越本企业资质等级签订合同的情况普遍存在违法承包人利用其它承包商名义签订合同或超越本企业资质等级签订合同的情况普遍存在。有些不法承包商在自己不具备相应建设项目施工资质的情况下为了达到承包工程的目的， 非法借用他人资质参加工程投标.并以不法手段获得承包资格， 签订无效合同。还有违法签订转包、分包合同情况， 一些承包商为了获得建设项目承包