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1、知识产权的垄断性和工具性 德语系0703 荣鑫知识产权权利的垄断性与限制性研究知识产权权利的垄断性与限制性研究【内容摘要】本文以微软垄断案入手，分析在知识经济年代知识产权制度对市场竞争的影响力，这种影响力体现在两方面促进和限制。在这种分析的基础上，文章认为知识产权制度与反垄断法有一致性和冲突性，所以反垄断法规制的只是知识产权的滥用而不是全部。文章最后在分析借鉴其他国家和地区对知识产权滥用的规制的基础上，对我国建立反垄断法提出了一些建议。Shallowly discusses network time our country the enterpriseculture constructionA

2、bstract: The network time (namely new economical time), theenterprise culture took the modern business management the core, thecultivation and the construction outstanding enterprise culture is themodern enterprise enhan still wasat the exploration stage, the time urgent need takes the enterprisecul

3、ture the development and the construction, by the culturalactivation productive forces Keywords : knowledge law refrigerator【关键词】 知识产权 反垄断法 知识产权滥用 目录知识产权权利的垄断性与限制性研究 I引言 1第一章 微软垄断案及其思考 21.1案情简介 21.2微软垄断案提出的知识产权的垄断与反垄断问题 3第二章 知识产权与反垄断法的关系 52.1反垄断法意义上的垄断 52.2知识产权正当行使及其运行机制 62.3知识产权正当行使与反垄断法的一致性 82.4知识

4、产权与反垄断法之间的潜在冲突 10第三章 反垄断法在管理知识产权滥用中的作用 123.1知识产权合法垄断的变异：知识产权的滥用 123.2反垄断法在管理知识产权滥用中的特殊地位 123.3其他国家和地区的在利用反垄断法规制知识产权滥用上的做法 143.3.1美国对知识产权滥用的反垄断规制 143.3.2欧盟对知识产权滥用的反垄断规制 153.2.3日本对知识产权滥用的反垄断规制 163.2.4我国台湾地区对知识产权滥用的反垄断规制 17第四章 我国知识产权领域反垄断法的现状及完善 184.1我国知识产权领域反垄断法的现状 184.2对构建科学的知识产权领域反垄断法的法律体系的建议 20结论 2

5、3参考文献 24引言今天，知识产权在经济和社会发展中的地位和作用越来越重要，知识产权领域中的问题也将会越来越多地受到法律的关注，其中，知识产权领域的反垄断问题就日益受到重视。此案就为我们更加清晰、直接地揭示出了这个问题。我国知识产权保护领域，虽然建立了基本的法律体系，但在规制知识产权滥用的法律制度上却相对不足甚或缺失。基于此，本文从知识产权与反垄断法的关系入手，分析知识产权滥用的现实情况，得出了知识产权正当行使能鼓励创新与促进竞争，与反垄断法具有一致性，因而反垄断法所要规制的并非是知识产权正当行使，而是知识产权滥用行为，反垄断法在规制知识产权滥用时应适用统一的标准和法律原则的结论。文章最后在分

6、析其他国家和地区规制知识产权滥用措施的基础上，对我国的反垄断法立法提出了一些建议：笔者认为，关键的问题在于出台反垄断法，作为规制知识产权滥用的根本大法。其次，要在各行业部门制定实施细则，使得反垄断法得以系统的实施。只有这样，才能为切实维护市场竞争秩序，保障国民经济的安全。第一章 微软垄断案及其思考1.1案情简介1996年，Netscape公司向DOJ投诉微软将其血浏览器与Windows操作系统捆绑销售。随后包括康柏、Gateway2000和Micron Electronics在内的OEM厂商也向美国司法部提供证据控诉微软强迫这些PC生产厂商必须预装其IE浏览器软件，作为预装Windows95的

7、前提条件。另外微软公司还将IE4.0与Windows98操作系统融为了一体，这样一来由于超过85的PC使用的是微软Windows系列操作系统，其IE将随着Windows很快占据浏览器市场。由此美国司法部于1997年10月20日向哥伦比亚特区联邦法院对微软公司提出了诉讼，指控微软违反了与政府在1995年所达成的谅解协议，其IE捆绑操作系统的行为违反了反垄断法，要求微软设法消除用户桌面上的浏览器标志，并且将对微软处以每日100万美元的罚款。对微软提出相同诉讼的还有美国的20个州（后来有一个州退出）。1997年12月，哥伦比亚特区联邦法官杰克逊发布了一项临时命令，禁止微软将Windows95与浏览器

8、捆绑。而1998年6月23日，美国上诉法院否定了哥伦比亚特区地方法院的判决，驳回了禁止Windows95与IE浏览器搭售的强制令。因此，微软的Windows98操作系统得以在6月25日顺利上市，而且没有进行任何的修正，其中IE浏览器与Windows98结合在了一起。1999年11月5日，美国联邦地区法院法官汤姆斯杰克逊就美国司法部指控微软公司触犯反垄断法一案公布了长达207页的事实认定书。应该说，事实认定书的公布仅意味着这场官司又进展了一步。认定书认定：微软在PC操作系统领域占据了垄断地位，并且利用这种垄断力量损害消费者的利益和打击竞争对手。其中列举了微软公司“垄断”市场的3条“罪状”：（l）

9、操作系统独占了巨大的市场份额；（2）其他企业难以进入该市场；（3）没有可替代Windows的商业操作系统。2000年6月7日，美国联邦地区法院法官杰克逊对微软涉嫌垄断一案做出了拆分微软的一审判决。杰克逊法官判决微软公司败诉，下令该公司停止在Windows95的销售中捆绑IE浏览器的行为，不允许把捆绑IE作为Windows95许可协议的一个前提条件。不过法官拒绝了司法部对微软每日100万美元的罚款请求。1.2微软垄断案提出的知识产权的垄断与反垄断问题今天，知识产权在经济和社会发展中的地位和作用越来越重要，知识产权领域中的问题也将会越来越多地受到法律的关注，其中，知识产权领域的反垄断问题就日益受到

10、重视。此案就为我们更加清晰、直接地揭示出了这个问题。在本案中，美国联邦地区法院杰克逊法官基于微软在全球个人电脑操作系统的极高的占有率、高入门障碍和消费者缺乏商业上显著的替代性选择等事实，明确地认为微软构成垄断企业。而微软所获得的这种巨大经济力量的原动力即为知识产权，主要是软件的著作权，即知识产权在微软获得市场支配地位或垄断地位中起着非常重要的作用。这里的关键问题是，微软依法获得的这种垄断地位本身并不违法，构成违法的是它对这种地位的滥用。因此，一般认为，此属于知识产权中著作权的滥用而被认为不当，如因此产生抑制竞争的效果时，即构成对美国反托拉斯法的违反。这里所谓发生限制竞争的效果主要是指：搭售的产

11、品具有充分的经济实力，使得被搭售产品的市场自由竞争显然受到抑制的情形。1但是更值得我们关注的是，如何处理保护知识产权的正当行使与对知识产权滥用的必要控制之间的关系。在微软垄断案中，微软的辩护要点是强调竞争和科技进步，并提出其受到指控的行为是行使法律赋予的知识产权的结果。但杰克逊法官指出：微软在个人电脑操作系统市场稳定占据的份额过大；微软对市场的占有是通过对参与竞争设置过高要求实现的；由于这种参与竞争的障碍，消费者缺少对个人电脑操作系统的可选择性。而阻碍竞争也就阻碍了创造发明。微软通过反竞争行为维持垄断、企图垄断浏览器市场以及将其测览器与操作系统捆绑是违反美国反托拉斯法的，宪法赋予的著作权也不得

12、被滥用。当然，微软垄断案所涉及的知识产权方面的垄断行为不限于上述情况，反垄断法中认定构成非法垄断行为的更不限于微软垄断案中所涉及的情况，但是从这里我们就可以看到知识产权与反垄断法之间的复杂关系。在一些国家或地区，一方面法律明确规定知识产权的合法或者正当行使行为属于反垄断法的例外或者豁免行为，另一方面法律又专门规定某些应予禁止的与知识产权有关的反竞争行为，并纳入反垄断法中加以规制。因此，那种只看到知识产权作为垄断权的性质的一面，断言知识产权的垄断是任何形式的反垄断法都不能干预的，而没有看到这种垄断权也会被滥用、甚至将知识产权领域也存在反垄断问题的说法斥之为无知的观点2，不仅在理论上是站不住脚的，

13、而且也与许多国家的立法和司法实际是不相符合的。事实上，如何认定与知识产权有关的垄断行为，将是新世纪知识经济时代各国反垄断立法、执法与司法中所面临的新课题之一，也是我国制定反垄断法时的一个突出的问题。第二章 知识产权与反垄断法的关系2.1反垄断法意义上的垄断对于垄断其实没有一个统一的定义，各国的侧重点都不相同，甚至有些国家对于垄断的定义存在着对立。但是分析各国反垄断立法，一般认为反垄断法规制的垄断是指特定主体在经济活动中限制或阻碍竞争的状态或行为，它既表现为实质性地限制竞争的状态(即垄断状态)，又更多的表现为各种实质性的限制竞争的行为(即垄断行为)。垄断状态，又称为垄断结构、市场支配地位、市场优

14、势地位等，当一个或少数几个企业在某种商品或服务领域的市场占有率达到或超过一定比例，使该领域的竞争受到实质限制，就被判定为构成垄断。垄断行为是指具有市场支配地位的企业滥用其垄断地位来限制竞争的行为，或者以谋求获得垄断俐益为目的的限制竞争的行为.前者表现为搭售以及附加不合理交易条件、掠夺性定价、强迫交易等;后者表现为订立固定价格、瓜分市场、兼并等。现代反垄断法规制的对象基本都是垄断行为，对垄断状态的规制相对弱化.受到反垄断法限制或禁止的垄断的构成要件有二:一是危害性，某种行为或状态导致某一生产或流通领域受到实质性的损害和限制;二是违法性，某种行为或状态违反了法律的明文规定。可见，反垄断法并不是反对

15、所有的垄断，而只是规制那些实质性限制和损害竞争且具有违法性的垄断状态和垄断行为。2.2知识产权正当行使及其运行机制知识产权的权利主体合法正当地享有和行使自己的权利不会引起知识产权滥用问题，行使知识产权本身并不必然导致垄断或者限制竞争，因此不会有损于竞争机制与社会利益。这从知识产权的作用机制就可看出。知识产权是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而做出的一项重要的制度设计。知识产权的基本作用表现为:第一，保护和鼓励发明创造。知识产权制度赋予知识创造者以某种专有权，让其对该智力成果在一定期限内享有排他性的权利，以补偿发明创造所需要的巨大智力、物力投入及风险，激发其创新动力。第二，促进智力成

16、果传播和应用。知识产权制度通过确定智力成果可有偿使用和转让，鼓励智力成果的创造者转让其成果，使该智力成果得以广泛传播，在更大范围内得到应用。知识产权这两方面的作用都促进了经济的增长。随着经济的发展，许多学者着重强调了知识经济中知识产权的作用。概括来看，其作用主要表现在以下几个方面:第一，知识产权制度具有规范作用，可调节当今世界经济的竞争秩序。第二，知识产权制度具有保障作用，可保证知识产业财富的实现。第三，知识产权制度具有激励作用，可促进知识技术的创新。3其实知识产权的这几方面作用都是由其基本作用派生出来的，只是在知识经济社会这种作用更加突显而己。知识产权法的产生与发展是一个科技创新与制度创新的

17、过程，也是科技、经济与法律协调发展的过程。从这一角度出发阐述知识产权制度的作用机制，能较全面体现知识产权的特点。从中也可看出知识产权在一定程度上抑制竞争但又促进竞争，注意个人利益与社会利益的平衡的特点。知识产权制度的作用机制表现在以下几个方面:第一，产权界定与创新激励机制。知识产权制度是一种对知识产品有效的产权制度安排。知识产权制度通过授予发明创造者以私人产权，为权利人提供了最有效和持久的创新激励动力，保证了科技创新活动不断向前发展，从而促进了创新成果所蕴藏的先进生产力的快速增长。第二，产权交易与资源配置机制。知识产权制度的立法目的还要规制产权交易，促进知识、技术的广泛传播与利用。因为智力创造

18、活动也是一种生产活动，只有经过交换，才能获得最佳组合，达到效用或利益的最大化。产权交易在相关法律上表现为知识产权利用，其主要制度就是授权使用、法定许可使用和合理使用。第三，产权限制与利益，平衡机制。知识产权的限制，是对权利人的专有权利行使限制，其功能在于平衡权利人与社会公众之间的利益，确保社会公众接触和利用知识产品的机会。第四，产权保护与市场规范机制。生产经营者只有获得知识产权才能获得法律上的保护，以对抗一切侵权行为。打击侵权，也是对市场竞争秩序的规范管制。第五，产权管理与政府引导机制。知识产权管理，是国家机关依法对产权的取得、利用等行为进行审查、监督、协调、服务等活动的总称。它体现了国家相关

19、立法的宗旨与目的，形成了政府在私权领域推动科技进步和经济增长的引导机制。4 2.3知识产权正当行使与反垄断法的一致性 从对知识产权正当行使与知识产权运行机制的分析可以看出，保护知识产权与促进经济竞争的要求之间，有相互一致的一面，即知识产权与反垄断法有相互一致的一面。其一致性主要表现在以下几方面:第一，知识产权与反垄断法都起到推动创新和促进竞争的作用。二者通过不同的保护方式和运行机制达到同一目标。知识产权通过授予创新者独占权，报偿其在创新上的投资而刺激智力创造活动。同时，它通过利益平衡机制保障公众有机会接近创新者的知识产品而为后续创新提供充足的信息，从而促进了技术和文化创新。知识产权制度还起着促

20、进竞争的作用。一方面，知识产权制度所确认的独占性是竞争的前提条件，只有确认了相应的财产权，权利主体才能在市场上进行竞争。另一方面，知识产权的运行机制也能达到这一目标。“作为知识产权客体智力成果，”常常是初始权利人为竞争目的的或在竞争过程中的创造。对这种成果的知识产权保护，可以使经营者能够事先根据法律将会赋予的独占程度，比较确定地预期其技术开放和创新投资的经济回报，从而鼓励其通过技术创新增强市场竞争力，更好地释放其竞争潜能。而每个企业的技术水平和竞争力的提高，也必将通过由此激化的竞争，推动整个国民经济素质和国际竞争力的提高。”5而反垄断法的基本目标是维护自由和公平的竞争机制，它通过消除对自由竞争

21、的限制来维护竞争自由和市场竞争的公平。6反垄断法正是通过保护自由公平的竞争来促进创新的，一个有效率的竞争机制，可以以激发创新动力，进而推动技术创新。第二，二者都起到保护正当公平的竞争秩序的作用。知识产权是无形财产权，它不同于有形财产权的一个重要特征，就是其同一权利客体.可以以同时为许多主体所“占有”和利用。法律对知识产权的保护，通过赋予权利人独占性的权利，使文化技术的创新者.可以以依法阻止他人利用这一点从其投资或创造成果中无偿获利，即通过打击侵权来保障市场竞争秩序。7这里，知识产权侧重于对智力成果这类知识产品进行产权界定，赋予知识产权人专有权和相对于知识产权法中其他利益主体的权利和义务，以这种

22、静态的保护方式制止.不正当竞争。从这个意义上说，保护知识产权，也就是保护正当公平的竞争秩序。而反垄断法作为国家干预市场活动的公法无疑也是以维护竞争秩序为己任的。“反垄断法还担负着保护作为一种机制而存在的竞争的重任，这是反垄断法另一法作用的体现，即维护竞争秩序，保证市场健康。”8第三，二者追求的目标相同即社会财富的增多。知识产权通过其作用机制鼓励人们从事创造活动，促进竞争，最终促进社会财富的增多。而反垄断法通过禁止一切不合理的限制竞争行为，尽可能能保证市场处于有效竞争状态，从而使各种资源得到有效配置，促进经济效率的提高，以创造更多的社会财富。第四，二者都起到保护消费者的作用。知识产权制度可以以通

23、过鼓励创新、促进竞争、增加社会财富从总体上维护消费者利益。而反垄断法可以以通过禁止损害消费者的不正当竞争行为维护消费者权益，并进一步通过保障自山公平的竞争机制，使消费者可以购买到低成本高质量的商品，从总体上增进消费者福利。可见，知识产权和反垄断法互为条件，相辅相成，它们有着相同和平等的地位。知识产权的正当行使的结果与反垄断法所追求目标之间存在一致性，并不存在必然的冲突。2.4知识产权与反垄断法之间的潜在冲突但是知识产权于垄断之间的冲突不可避免。作为一种合法的垄断权，知识产权对市场竞争具有双重影响：在智力成果的创造领域，它可以激励竞争；但在智力成果的使用上，其独占性则排除了竞争！法律在赋予知识产

24、权垄断性同时，必然付出牺牲某种程度上的自由竞争为代价。知识产权制度实施结果，可能削弱市场竞争、妨碍技术的进步，最终违背其设立时的初衷。如该垄断性可能会限制产品产出及流通数量，亦或维持较高的市场价格；权利人可能利用知识产权优势来提高某些行业的集中程度等等。即使如此，各国仍把知识产权作为反垄断法适用的例外。“允许这种对竞争的限制是法律权衡利弊的结果，知识产权存在本身不能说明它没有任何消极后果，只是这种消极后果是在可容忍的范围之内”。9布鲁塞尔上诉法院在“迈吉尔”(Magill)一案中指出“尽管作者原则上可以自由地授予或者拒绝授予许可证，但是这种权利能够被滥用并且与属于经济公共秩序的竞争法形成冲突”

25、。这种冲突的主要表现即是在知识产权这种合法垄断权的行使过程中，权利人不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势地位，因违背了自由公平竞争的原则而构成对反垄断法的违反。通过分析，我们认为，尽管知识产权与反垄断法目的一致，但两者在实现目的的手段上却不尽相同。它们之间的不可避免的冲突与矛盾，其实内在地表现于知识产权本身。例如，知识产权的客体知识产品具有某种公共产品的性质，此属性决定了知识产品具有某种程度的公益性。而这种公益性与知识产权权利内容的私益性，不可避免地发生冲突。这即是问题关键所在。第三章 反垄断法在管理知识产权滥用中的作用3.1知识产权合法垄断的变异：知识产权的滥用

26、知识产权滥用指的是权利人在行使知识产权时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，不适当地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位，从而导致权利的不正当利用，损害了他人或社会公共利益的情形。从根本上讲，知识产权的滥用属于经济性垄断。一般认为，判断知识产权滥用成立的标准是行使权利的行为是否违背知识产权所实现的相关公共政策。知识产权滥用原则是美国司法判例中基于公共政策所形成的原则，知识产权滥用所体现的公共政策包括创新政策、竞争政策、表达自由政策等等。10创新政策主要由知识产权来体现，相对而言，竞争政策则主要由反垄断法来体现。3.2反垄断法在管理知识产权滥用中的特殊地位随着信息

27、产业等高新技术产业的迅速发展，“新经济”时代的市场具有了新的特点，技术创新速度加快使市场进入障碍低，市场转移速度加快，市场份额并不稳定。因此，在知识产权市场中的支配地位与联合限制竞争行为只能存在很短的时间，并且很容易被新进入的市场力量所取代，政府介入对其进行管制的效果并不显著。所以当涉及高新技术产业基于知识产权产生垄断时，反垄断法是无法发挥作用或只能发挥很小作用的。在高新技术产业中企业的支配地位确实可能不那么稳固，但在这期间知识产权却可以被用来阻碍新的竞争者进入市场。这种滥用行为阻碍了新的竞争者进入市场，阻碍了技术创新，即使市场优势只能存在很短的时间，企业也能由此取得大量垄断利润，损害了社会整

28、体的经济利益。而且这种行为往往会有巩固或谋取市场支配地位的目的，危害了市场经济的正常运行。某些情况下，在与知识产权有关的信息产业领域往往会出现“连锁效应”或“网络效应”，也可能会形成高壁垒而阻碍其他竞争者进入。而反垄断法是以维护有效竞争为己任的，仅仅因为市场力量存在的时间可能短暂就认为反垄断法将不再发挥作用是毫无根据的，也是不合逻辑的。这也是强调反垄断法的一般原则同样适用于知识产权的一个原因。由于知识产权与新经济中的高新技术产业有着密切关系，我们有必要再来关注一下新经济中反垄断法的适用情况，因为这对知识产权滥用也是适用的。一些人虽然认可了在新经济下仍需要政府对限制竞争的行为进行干预，但对传统反

29、垄断法原则是否仍然适用持怀疑态度。在一定程度上看，对于反垄断法来说，新经济与旧经济并没有什么根本性的不同。在市场经济下任何企业都希望获得市场支配地位和超额利润。在新经济时代，用来限制竞争行为的基本类型与过去相比也并无本质上的区别，只是具备了一些新的特点，仍可适用反垄断法的一般原则。只是发展健全的反垄断法执行方法和正确恰当地适用反垄断法原则很有必要。波斯纳也指出，“近年来不断有观点认为美国反托拉斯法不太适宜用于对新经济的管制。该观点认为，为处理传统制造业中的竞争和垄断问题而发展起来的法律原则在应付二十一世纪动力十足的新经济方面不太适用。我认为将反托拉斯法适用于新经济确实有问题，但那不是法律原则方

30、面的问题。反托拉斯法律原则足够灵活，也切实忠于经济上的合理性，足以应付新经济中出现的竞争性问题。真正的问题在于制度层面：执行机构和法院没有足够的技术手段，而且行动也不够迅速，无法有效应付变化快的异常复杂的经济部门。这是个极难解决的问题。”11因此，我们应该充分考虑新经济所带来的新的事实情况和新的问题，对知识产权滥用问题也应具体分析，谨慎适用反垄断法。3.3其他国家和地区的在利用反垄断法规制知识产权滥用上的做法3.3.1美国对知识产权滥用的反垄断规制美国对知识产权的滥用的认识有一个发展变化的过程。美国联邦法院判例由完全否认到全面承认，再到加以适当限制，发展出“专利权滥用”原则。1988 年美国国

31、会通过了专利权滥用修正法。在 20 世纪 70 年代初，美国联邦司法部列举了九项专利许可中的不合理附加限制。在司法部 1988 年的国际经营活动中的反托拉斯实施指南中也设有“知识产权许可协议”的内容。美国司法部和联邦贸易委员会于 1995 年 4 月 6 日联合发布的知识产权许可的反托拉斯指南反映了美国反托拉斯法对知识产权的最新态度。虽然该指南只是执法部门的政策说明文件，但它较好地总结了美国实践中在这一领域积累的经验，统一了以往认识上的冲突和分歧，为公众判断其行为是否会违反反托拉斯法提供了参考。因而该指南在美国国内和国际上受到普遍关注。它系统地说明了知识产权与反托拉斯法的关系，明确在执法中将采

32、取的一般态度、分析方法和法律适用原则。指南强调了三个一般原则：第一，对涉及知识产权的行为，反托拉斯机构执行反托拉斯法适用相同的法律原则；第二，反托拉斯部门并不仅仅从某厂商拥有知识产权这一事实本身，就推定权利人拥有市场支配力；第三，反托拉斯部门承认知识产权许可行为一般是有利于竞争的。12 3.3.2欧盟对知识产权滥用的反垄断规制欧共体没有统一的知识产权法，为协调欧共体竞争法和知识产权法的冲突，欧共体也一直在进行探索。欧盟法院在判例中确立了几项重要原则：知识产权的所有权中权利存在与权利行使相区别的原则；特定主题与权利耗尽原则；同源原则。13 1996 年欧共体委员会颁布了关于对若干类型的技术转让协议适用条约第 85 条第 3 款的第 240 号规章，一般称为技术转让规章（以下简称规章）。规章将专利、专有技术和其他知识产权的技术许可协议进行统一调整，而且也是对它们进行了全面修订。欧共体竞争法对反竞争协议一般予以禁止，规章是对知识产权许可协议予以集体豁免的法律制度。它表明了欧共体竞争法对各种技术转让协议条款的态度，扩大了原先的白色条款的范围，