宪法经济制度条款的法律适用从德国经济宪法之争谈起.docx

1、宪法经济制度条款的法律适用从德国经济宪法之争谈起宪法经济制度条款的法律适用从德国经济宪法之争谈起作者：黄卉作者单位：北京航天大学法学院出处：中外法学2009年第4期正文：我国宪法第15条第1款规定“国家实行社会主义市场经济”，这一如此重要但又如此抽象的宪法条款是否在“宪法也是法”的标杆下具有法规范效力呢?该如何理解它的内涵?又该如何理顺它与其他关涉经济的宪法条款(经济宪法)的关系呢?这是关注中国经济宪法(学)它与政治宪法、社会宪法以及婚姻家庭宪法一样，属于宪法(学)的重要组成部分的研究者们不可回避的课题。笔者受德国1950年代的“经济宪法之争”的启发，提出上述问题，并以此为出发点尝试分析我国宪

2、法中的经济制度条款的可适用性及其适用限度。 文章由四个部分构成。第一部分对(宪)法学范畴下的、正逐渐为我国学界熟悉和接受的“经济宪法”概念作出界定。第二部分介绍了德国1950年代“经济宪法之争”的来龙去脉，尤其详细描述了联邦宪法法院如何处心积虑地否认德国宪法文本包含有某种特定的经济制度(第二部分)，由此引出了本文最主要的法律思考和结论：联邦宪法法院拒绝承认经济制度条款，是为了避免宪法审查过度依赖经济学理论从而失去宪法审查的主动性(第三部分)。在此基础上，文章第四部分通过提问的方式讨论上述德国经验，是否对我们理解宪法第15条第1款的“社会主义市场经济”条款及其适用限度有所启发。第五部分指出法律比

3、较和个案分析将成为我们最重要的研究方法。一、概念界定 讨论宪法中的经济制度条款，先得从其上位概念即经济宪法概念谈起。经济宪法，德文为“Wirtschaftbveifassungsrecht”(或者“Wirtschaftsverfassung”)，是德国公法上一个十分重要的概念。具体指德国宪法即联邦德国基本法(以下简称“基本法”)所包含的涉及经济生活和经济秩序的(宪法)规范总和。经济宪法与政治宪法、社会宪法和婚姻家庭宪法一样，属于宪法的重要组成部分，从而成为宪法学的重要研究对象。某种程度上，经济宪法学可以看作宪法学属下的子学科，主要探讨如何实施宪法中的经济规范，换个角度说，即探讨如何确保国家和社

4、会现实中的经济权力在宪法框架内运作。1 上述关于经济宪法的理解，其基础是既存的宪法文本，所以被称作形式意义上的经济宪法，也称狭义的经济宪法。与之相应，德国法中还存在着广义的、实质意义上的经济宪法，指所有关涉经济组织和经济进程的法律规范的总称。即除了基本法中的经济规范外，还应该包括比如1957年出台的反竞争限制法(GWB)；1965年出台的股份有限责任公司法(AktG)；1967年出台的促进经济稳定和增长法(Stab G)以及1976年出台的参与共决法(Mitbest G)等对实际经济秩序之形成和发展有着重大影响的法律规则和法律制度。2 为什么要把与“宪法”无关的法律规范称作“经济宪法”呢?这里

5、需要解释一下德语“Verfassung”这个词。“Verfassung”对应的英文是“Constitution”，基础含义是人、物、事的一般的、基本的状态，比如询问某人的健康情况，便可以问某人之Verfassung”如何。“Verfassung”进入法律范畴后尤其加上“Recht”(法)后构成“Verfassung srecht”一词便转换成“关于基本状态的法”，通常情况下就是指代成文宪法。须得注意的是，“Verfassung”在法律范畴内使用其原始意义即“基本状态”的时候也很多，3对应上下文后则不难分辨。 广义的“经济宪法”，取的是“宪法”的本义，所以应该理解成关于“经济基本状态”的“法”。

6、根据德国公法学界通说，经济宪法作为相对独立的、有其特定研究范围的法律领域，应该限制在它的狭义意思层面，即它的研究对象是宪法即基本法规定的经济规范。-1 关于德国经济宪法的概念可参见Peter Badura，Wirtschaftsverwaltungsrecht(经济行政法)，载Eber-hard Schmidt-Assmann主编：Besonderes Verwaltungsrecht(特别行政法)第12版(2003年版)，Walte De Gruyter出版社，页262；氏著： Grundproblemedes Wirtschaftsverfassungsrechts(经济宪法的基本问题)，

7、载：JuS 1976，页205、207； (德)乌茨施利斯基：经济公法第2版(2003年) ，喻文光译，法律出版社2006年版，页4、7。2 关于经济宪法的分类可参见Peter Badura，Wirtschaftsverwaltungsrecht，页262；施利斯基，见前注1，页20。3 比如，德国企业组织法(Betriebsverfassungsgesetz)的德文名称中使用了Verfassung，但根据该法律的内容，译作企业组织法比企业宪法法更为妥当。又如，德国股份有限责任公司法(AktG)第4部分标题为Verfassung der Aktiengesellschaft，应当译成股份责任公

8、司的组织，如果译成股份责任公司的宪法的话，就该算作翻译错误了。-著名宪法学家Badura认为，研究广义的经济宪法，非常容易受到某种制度性的和独断论上的先决影响，故而这种结构性的预设，绝不是法学能独立承担的。4 除了上述广、狭意义上的理解，德国“经济宪法”还有第三种更狭义的界定：仅指宪法文本中的关于经济制度的规范。“经济宪法”指的是某种内容相对确定、制度化的经济形态或模式，比如计划经济、自由市场经济、社会市场经济等。5这里取的也是“Verfas-sung”最初意义上的“基本状态”的含义，笔者以为译作“经济制度”或“经济体制”最为恰当。这一点对于本文特别重要。本文副标题所谓的“经济宪法之争”，主要

9、指德国法学界1950年代展开的关于基本法是否确立了某种“社会市场经济”制度的争论。这就使得区别翻译成为必须，不然就会出现类似“德国经济宪法中是否包含了某种经济宪法”的表述，即绕口又费解。同理，我国宪法第15条第1款规定“国家实行社会主义市场经济”，当是最狭义层面的经济宪法条款，笔者称之为“经济制度条款”或者“经济制度规范”，以示区别。 我国文献中还存在其他的关于“经济宪法”的解释。其中传播最广的理解是，经济宪法是反垄断法的代名词，此观点经由近两年媒体对反垄断法立法事件的报道，接受面已越出法学领域。文献中还有对“经济宪法”第五种理解，实际上是从“法律经济学”视角切入的关于“经济和宪法”的命题。因

10、为这两种使用无关本文旨趣，故从略。6 二、德国50年代的“经济宪法之争” (一)争论背景 1949年，联邦德国颁布了取名为“基本法”的成文宪法。关于经济方面的内容，它并没有像魏玛宪法那样单列一章以集中规定经济生活和经济秩序，7而是将经济规范分散在文本各处。分散的条款主要包括：和经济生活关系密切的经济基本权利条款，如第2条隐含的广泛的行动自由(Hand lungsffeiheit)，第12条的职业自由(Berufsfreiheit)，第14条的财产权保护(Eigentum schutz)，等等；将德国确立为社会的、联邦制的国家(sozialer Bundesstaat)的条款(第20条)；联邦和

11、州之间经济立法权的分配条款(第70条以下)；也包括若干现代法治国家(Re-4 参见Badura，见前注1，Jus 1976，页207。此外，有学者则明确主张摒弃广义的经济宪法概念，因为它混淆了宪法和普通法，一方面会引发把至多能获得一般法律效力的经济政策内容提升到宪法高度的危险，另一方面则会造成一种错误的印象，让人以为实际生活中的“经济”现象都能在宪法层面找到相应的依据；参见施利斯基，见前注1，页7、20。5 施利斯基，见前注1，页7、19和20。6 我国翻译界有逢“VerFassung”或者“constitution”必译“宪法”的倾向，而中文语境中的“宪法”基本指形式上的宪法文本，作出适当区

12、分实为必要。陈端洪教授曾对英文“constitution”(即德文“Verfassung”)的两种含义有仔细分析，参见氏著：宪治与主权，法律出版社2007年，页3以下。7 魏玛宪法，标准名称为德意志帝国宪法(Verfassung des Deutschen Reiches)，颁布于1919年8月11日，其第5章(第151-165条)的标题为“经济生活”(Das Wirtschaftsleben)，内容上虽然承延了自由经济的自由内容，但加入了有社会主义色彩的关于劳动和社会保障的内容。-chtsstaat)之所以被称为法治国所依赖的宪法原则和原理，如法律保留原则、比例原则、自由裁量权审核原则等。虽

13、然经济条款分散各处，但学界很快整理出了基本法之父们关于德国经济秩序的大致轮廓：首先，鉴于基本法包涵了内容极其广泛的行动自由权、职业自由权、财产权保护等条款，可以确定基本法坚决摒弃了刚刚经历的第三帝国以及当时在(前)苏联和(前)东欧社会主义国家所实行的、极端的计划经济；其次，基本法也不赞成亚当斯密开创的、像美国罗斯福“新政”前实施的完全自由经济，因为根据基本法第20条第1款规定，联邦德国是一个民主的、社会的联邦制国家，此处“社会的”(sozial)一词隐含了国家负有为了消除市场经济弊端、追求社会公平和正义而进行经济干预的权力和义务。8换一个角度说，基本法的经济条款包含两个极端元素，其一是以“自由

14、”或“公民基本权利”为核心词汇的市场经济；其二是允许国家干预的“社会”元素，这两个方面必须同时存在，不可偏废。基本法的这种直觉追求很好理解，对此德国宪法学界和司法界是一致的。问题是，“经济自由”和“社会原则”是一双相互对立的因子，前者要求国家不干预，后者要求国家干预。那么，除了不能固执于任何极端外，基本法可能允许的国家干预和不干预的界限到底在哪里呢?对于宪法学者和宪法适用者，这是一个首要的、永远的问题。于当时德国更是如此，因为基本法明确规定它对立法、行政和司法三大权力机关都有直接羁束力(第3条第1款)，即它是权力机关可以并且必须遵守的最高位法律，9所以，仅仅给出“基本法既要保护公民自由和基本权

15、利，但也可对其合理干预”这样的模糊论断是不够的，实践部门需要的是一个比“对立中求统一”的说法更具体、更仔细的宪法理论架构。为此，德国宪法学界在1950年代展开了一场关于基本法是否确立了、或者是否倾向于某种经济制度，其实质指向国家干预经济之界限的大讨论。这就是本文副标题中所谓的“经济宪法之争”。(二)汉斯卡尔尼帕戴vs弗莱堡秩序经济学派德国宪法界关于经济宪法的意见很不统一，其中最为瞩目的学术景观当属著名法学家、德国联邦劳动法院的第一任主席汉斯卡尔尼帕戴(Hans Carl Nipperdey)和联邦宪法法院之间的经济宪法大辩论。101954年3月，尼氏在Karlsruhe的法学研究协会-8 主要

16、参见Werner Frotscher： W irtschaftsverfassungs - und W irtschaftsverwaltungsrecht (经济宪法和经济行政法)，第四版，CH Beck出版社2004年版，页19。9 HarmutMaurer，Staatsrecht I(国家法第1册) ，第4版，CHBeck出版社2005年版，页23。10 学界存在另外两种主要意见，其一是ERHuber综合基本法所有条款后得出的“混合经济制度”结论，其中经济自由和社会国原则取得平衡；其二是与之相反的是Abendroth的观点，他认为基本法没有对经济制度作出任何决定，所以自由经济和社会主义经

17、济制度都是允许的。关于经济宪法争论的各种意见可参见Peter J Tettinger，Neuer Streitum die“W irtschaftsverfassung”(关于“经济宪法”的新一轮争论)，载：BB1977，页1617-1621。-(Juristische Studiengesellschaft)作报告时首次公开他的观点，大意是：“通观”基本法后，11便能从一些相关条款及其语义背后读出基本法将“社会市场经济”(soziale Malk-twirtschaft)确定为德国的基本经济制度的意思。12尼氏不是凭空造出一个“社会市场经济”的理论，而是直接挂靠了当时很有号召力的、以弗莱堡大

18、学欧肯(Walter Eucken)和伯姆(Franz Bohms)等教授为代表的秩序自由主义经济理论(Ordoliberalismus)，也称新自由主义经济理论(Neoliberale Theorie)，以及“弗莱堡学派”(Freibrger Schule)或者“弗莱堡国民经济学派”(Freiburger Schule der Nationaloekonomie) 。欧肯们意识到，如果将国家经济都交给“看不见的手”，会产生严重的社会问题，因为市场中的“私权力”和“国家公权力”一样可以扰乱自由竞争的市场秩序，所以主张政府出手制止经济势力的过度集合即经济垄断。弗莱堡学派仍然在自由主义范畴内，比传

19、统的绝对自由主义只迈出了一小步：充分的市场竞争仍然是经济生活的基础模式，国家之手仅限于维持秩序，而不是通过自己从事或者干预具体的经济活动来实现对经济生活的管理和调控；其核心词汇是“私有化”和“放松管制”(Deregulierung) 。13这正合尼帕戴的心意。(三)联邦宪法法院的意见德国联邦宪法法院显然不同意尼帕戴的意见。在尼氏发表演讲几个月后，联邦宪法法院终于有机会在著名的“投资补助案”(Investitionshilfe - Entscheidung)判决中表达它的反对意见，14并诊断基本法在经济制度问题上采取了“中立原则”(Neutralitaetsp rinzip) 。“投资补助案”涉

20、及德国联邦政府于1952年1月7日出台的工商经济投资补助法(Gesetz ber die Investitionshilfe der gewerblichen Wirtschaft) (下文称投资补助法) 。根-11 “通观”是一种法律适用技术，在宪法适用中具体指：处理宪法问题时，依据的不是某条或某若干条具体的宪法规定，而是根据国家理论以及通过对宪法的整体阅读(Gesam tschau)而得出结论。根据Frotscher介绍(见前注8，页7之脚注6)，当年企业界针对共同决议法提起的宪法诉愿申请及其提交的由Badura，Rittner和Ruethers三位著名教授撰写的所谓“科隆鉴定报告”(Ko

21、elner Gutachten)，又称“共同报告”(Gesam schaftsgutachten)便使用了这种论证方式，即论证没有引用单独的基本权利条款，而是依据“经济宪法的制度性关联”(institutionellen Zusammenhang der Wirtschaftsverfassung)和与德国经济和劳动秩序关系重大的“各种基本权利所构成整体秩序和保护机制”做出了违宪结论。Frotscher教授还认为，“通观技术”更早则可以从1954 年著名的“ Investitionshilfe - Entscheidung”(投资补助案)的判决中看出这种适用技术，关于此案下文有简单介绍。12

22、该报告以“联邦德国宪法中的社会市场经济”(Die soziale Marktwirtschaft in der Verfassung der Bundesrepublick)为题目刊登于卡斯鲁尔法学研究协会论丛(Schriftenreihe der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe)第10卷，1954年；尼氏在1960年又发表了经济宪法和联邦宪法法院(Wirtschaftsverfassung und Bundesverfassungsgericht)，进一步阐述了他的观点；之后为了纠正别人对他的误解，他将该文章于1961年以“社会市场经济和

23、基本法”(Soziale Marktwirtschaft und Grundgesetz)为名出版了第2版，1965年出版了第3版。13 关于秩序自由主义理论参见Eucken，Grundsaetze derWirtschaftspolitik (经济政策原理)，Verlag Rowohlt 1953版；何梦笔主编：德国秩序政策理论与实践，庞健、冯兴元译，上海人民出版社2000年版；冯克利：宪政经济学(布坎南著，冯克利、秋风等译，中国社会科学出版社2004年版)所作译者的话，页6以下。14 联邦宪法法院判决汇编(BVerfG E) 4，7。-据该法，工商经济界将一次性集资1亿马克，以贷款方式资助

24、当时因投资资金严重匮乏而难以为继的煤矿、钢铁和能源生产企业。具体做法是，相关机构设计了一套方案，每个企业依据前两年的赢利和营业额计算出各自承担的集资额，然后向有管辖权的财政部门提交计算报告以及缴纳相应款项。这是一项法定义务，对不履行该义务或者履行不当的企业，财政机构可以基于职权自行为其确定缴纳金额。受益企业申请到投资贷款后，作为对价须得签发相同金额的股票或者公司债券，出资企业可以根据出资收据认领股票；认领到股票前，其出资额可以按4%计算利息，自第18月起按5%计算利息。毋庸置疑，投资补助法规定的集资方式属于强行摊派，因此遭到整个工商界的抗议，各州行政诉讼不断。最终矛盾都集中到联邦宪法法院：上百

25、名工商企业主提起诉愿申请，15主张投资补助法违宪。诉愿申请者提出的违宪理由五花八门好一副“病急乱投医”、“拉到篮里便是菜”的景象主要包括：投资补助法及其实施规则强迫部分企业资助其他企业，因而触犯了基本法第1条规定的“保护人的尊严”的条款；因限制企业自主权而违反了基本法第2条第1款的行动自由权；由于集资的对价补偿不充分而具有“剥夺财产”的性质，因此违反基本法第14条的财产权保护；因为强迫企业购买其他企业的股票或债券，所以违反基本法第9条并第2条的“被动性”社团自由权；通过损害一部分企业利益来资助另一部分企业，因此违反基本法强调的平等原则；违反基本法第74条第1项和第115条规定的立法权限；有人指

26、控投资补助法严重侵害了公民和企业的基本权利，立法者仅遵守法律保留原则不够，还需要明确的宪法授权，所以该法因为欠缺特别授权而违宪；集资摊派的计算方式有溯及既往性质从而违反宪法确立的法治国基本原则，等等。与本文密切相关的是，诉愿理由中有一项指向了市场原则，即主张投资补助法因违背基本法确定的经济秩序(经济宪法)以及采取非市场手段而违宪。宪法法院对所有诉愿理由作了一一反驳(由于无涉本文主题，故从略)。针对违反宪法确定的经济制度以及非市场手段的指责，法院做出了著名的关于“经济政策中立”的论述(判决理由第“D/5”点)：16基本法既不保证政府和立法机构的经济政策中立，也不保证某种只采用市场手段的“社会市场

27、经济”。基本法的“经济政策中立”仅指，宪法制定者没有明确表示支持某种确定的经济制-15 关于德国宪法诉愿申请可参见(德)克劳斯施莱希、斯特凡科里奥特：德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判，刘飞译，法律出版社2007年版，页82以下。16 根据上述判决的措辞和学界相对统一的理解，此处的“经济政策中立”并不代表宪法对该问题持完全无所谓的态度，至少已经排除了极端的计划经济和绝对的自由经济；准确地说，立法者须在不违反联邦和地方立法权限分配、法治国原则以及充分尊重了基本法关于保障公民基本权利规定的前提下，才可以采取任何它认为符合实际需要的经济政策。参见Peter Badura， Wirtschaftsve

28、rwaltungsrecht，见前注1，页262以下；施利斯基，见前注1，页20以下；以及参见前注8所涉正文内容。-度。这意味着立法者可以采用他认为符合实际需要的经济政策，只要尊重了基本法(的具体规定)。目前的经济和社会秩序是基本法所允许的、但绝不是惟一被允许的秩序。该秩序的基础是立法者意志所决定的关于经济和社会政策的决定，该决定可以被另一种决定取代或中断。所以，讨论投资补助法是否和迄今为止的经济和社会秩序保持一致，以及它所采用的经济调控手段是否“符合市场经济”，在宪法层面上是没有意义的。171958年，联邦法院又在“药店案”18(Apotheken-Entscheidung)判决中再次强调了宪法关于经济秩序的中立态度。此案的申请人(A先生)是一位有执业资格的药剂师，在做了十多年雇员之后计划在巴伐利亚州的Traunreut县开一家药铺。于是他在1956年向有关当局申请企业许可证(Betriebserlaubnis)，但遭到拒绝。应该说，A先生完全符合当时的巴伐利亚州药店法(Bayerisches Apothekengesetz)的主观要件，即药店经营者必须(1)获得药剂师资格证书；(2)拥有一段时间的资格药剂师从业经历；(3)拥有德国国籍；(4)人品可靠且合适经营药店。但该法第3条第1款还规定了两项客观要件：(1)新设药店必须符合公共利益；(2)申