论《反不正当竞争法》的规制范畴.docx

1、论反不正当竞争法的规制范畴论反不正当竞争法的规制范畴 作者： 日期： 论反不正当竞争法的规制范畴-法律论反不正当竞争法的规制范畴 吴宏伟* 摘 要：反不正当竞争法是商业领域内道德法制化的规范约束体系，不仅通过规范设计将有悖商业伦理的市场行为纳入其规制范畴，更通过对价值目标的追求增强成文法的文本规范适用之张力和弹性。1993 年出台的反不正当竞争法在打击不正当竞争行为、维护竞争秩序方面发挥了积极作用，但因经济社会的变迁而亟待更新其规制范畴，2016 年送审稿对此作出了相应的回应。通过对送审稿中典型条款的考量，确立合理的不正当竞争规制思维、完善一般条款以及优化法律适用技术，是优化我国反不正当竞争法

2、规制范畴的重要路径。 关键词 ：不正当竞争行为 规制范畴 商业伦理 市场秩序 我国反不正当竞争法自1993 年颁布实施以来在打击不正当竞争行为、维护市场竞争秩序方面发挥了不容忽视的功效和作用，然时至今日在应对市场运行中不断涌现的不正当竞争行为之时却日渐显得力不从心，其文本规范相较于现实的不正当竞争行为规制存有诸多掣肘之处，因而对其予以修订亦愈发显得紧迫而有必要。面对着推陈出新的规制诉求，国家权力机构没有选择沉默而是试图启动修法回应着实践需要。早在2003 年，有关部门就启动了该法修订的相关程序，但略显遗憾的是，10 年间却未能完成修订工作。不过，修法工作一直在持续中，2016 年3 月国务院法

3、制办公室公布了中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）（以下简称“送审稿”）公开向社会征求意见，便是其阶段性成果的体现。但随之而来的便是，有关送审稿纷纷扰扰的争议与辩论，其中又以送审稿的第6 条、第13 条和第14 条动静最大，而此类争论的实质都共同指向反不正当竞争法究竟应该规制哪些行为，抑或哪些行为应当成为反不正当竞争法的规制范畴。实际上，这也是反不正当竞争法在市场经济条件下存在的应然性价值追求之所在，即唯有通过规范设计将其理应规制的行为纳入调整对象，方能实现反不正当竞争法生成与实施的正当性。因此，在讨论反不正当竞争法修订抑或送审稿中的相关问题时，规制范畴是一个绕不过去的话题。 一、规

4、制范畴确立的逻辑前提 随着经济条件的社会化，反不正当竞争法由较具传统私法色彩的制度规范演化为现代国家经济规制工具，通过公权力的介入对危害或可能危害市场竞争秩序的竞争行为予以规制，从而消减其可能产生的各种消极后果或负外部性问题。明确的规制范畴是经济规制的逻辑前提和基础，仅当规制范畴的边界清晰时，规制方能达到预期目的。对于实施逾20 年的反不正当竞争法来说，其规制范畴的边界何在，直接关涉着其能否实现其所承载的价值目标和秩序追求，因而相应地成为修法的关注点，但科学而又合理的规制范畴是由多重因素决定的。 （一）规制范畴与目标追求 反不正当竞争法的重要使命就是要规制不正当竞争行为、维护正常的市场竞争秩序

5、，但哪些竞争行为应为反不正当竞争法所规制，或者说，其规制范畴何在，则是反不正当竞争法规范体系构建的基础。倘若无法厘清规制范畴，那么亦就无法构建合理的规范体系，从而使得相应的不正当竞争行为规制失去了正当性和合理性。众所周知，竞争是市场经济的核心机制，但因其优胜劣汰的残酷后果而时常遭受人为的破坏，即市场竞争的参与者为了避免因竞争而带来的失败，因而千方百计地力求在竞争中获胜，其中的方式方法不免有悖伦理。社会伦理和商业道德作为建立在经济利益共同体基础之上的行为准则，广泛存在于市场竞争之中，并调整着市场竞争行为。也正是因为此，有学者指出，反不正当竞争法律制度本身天然蕴含了商业道德的要素，且已经在我国反不

6、正当竞争法中被法律化。当然，作为总体的良性竞争秩序固然不能脱离道德评价，大部分（并非全部）的类型化不正当竞争行为构成要件也包含一定程度的道德评价，但一项竞争行为之所以不正当，归根结底是因为其客观效果扭曲了市场机制，破坏了市场结构，而不是因为行为人主观动机恶劣。这种客观行为与主观动机之间约束权衡的规范表现，是法的应然追求之实然化体现，其背后蕴含着法的目标追求。也就是说，反不正当竞争法的应然追求，决定着其规制范畴的阈值。 规范设计是为法所应追求的目标价值服务的，因而法追求什么样的价值目标就需要有什么的规范设计与其相匹配。反不正当竞争法也是如此，其制度规范也必然要承载着相应的目标追求，当然这种制度性

7、诉求不是静止的，而是要求制度规范具有一定的动态性和开放性，以能及时有效地规制溢出既有文本规范范畴的不正当竞争行为。因此，反不正当竞争法的目标追求直接影响着其文本规范的具体设计，也决定着对不正当竞争行为的规制取舍。“不正当竞争”一词最早出现于1850 年法国法院依据法国民法典第1382 条确立的原则所作的判决，判决的内容是保护因同行的违法行为而蒙受损失的企业主的利益。不难看出，对不正当竞争行为予以规制的原初目的是为了保护诚实商人不受不正当竞争行为的侵害，反不正当竞争法并没有随着时代变迁而改变其初衷，仍孜孜以求于“维护商业伦理和公平竞争”。这一点与反垄断法不同，后者则是要解决市场竞争有无问题，以维

8、护竞争性市场结构；而反不正当竞争法更多的是将诚实信用和公序良俗法制化而构建起某一特定商业行为正当与否的评价标准和认定依据。因此，市场运行中，反不正当竞争法不仅要预防和制止有悖商业伦理的不正当竞争行为，更要通过行为规制维护公平有序的市场秩序，继而维护其他经营者和消费者的利益。 由此可见，反不正当竞争法实际是商业领域内道德法制化的规范约束体系，不仅通过规范设计将有悖商业伦理的商业行为纳入其规制范畴，更通过对价值目标的追求增强成文化的文本规范适用之张力和弹性，从而达到以文本之“不变”应市场不当竞争之“万变”。国家通过反不正当竞争法所能提供的私人诉讼或公共执法之救济来矫治、恢复或维护可能或业已受损的市

9、场秩序，恰是反不正当竞争法现代化进程中自身价值目标不断实现的体现。这一目标实现进程，有赖于两方面因素：一是源于目标追求而内化为文本规范的法定依据，即反不正当竞争法将市场运行中有悖诚实信用或公认的商业道德的商业行为纳入自身规制范畴，其规范形式不仅体现为可列举的具体行为表现，也包括暂时无法列举而具有应可规制性的行为之抽象表达；另一则是在特定目标追求的指引下对前述文本规范作相应的解释，以便执法者将特定的案件能够有效地涵摄于此，以作出相应的裁判，从而定纷止争、恢复和维护市场秩序。因此，从这个意义上来说，规制范畴与反不正当竞争法的目标追求是一一映射的，有什么样的目标追求，就应有什么样的规范设计，以明确其

10、规制边界。 （二）规制范畴的界定依据 反不正当竞争法的规制边界，受制于其目标追求；但其目标追求能否得以有效实现，也有赖于其文本规范所设定的规制范畴合理与否。规制范畴的确定，通常受两方面因素影响，即一是经济社会发展中有悖商业伦理的不正当竞争行为规制的客观需求，另一则是国家对此类行为予以规制的主观态度和目的诉求。主观客观因素的综合，方可促成合理的规制范畴，当然，此二类因素中有一变化也就相应地要求着对规制范畴作相应调整，以满足其目标追求的需要。我国反不正当竞争法生成于上世纪90 年代市场经济体制目标确立之初，其规制范畴的确立反映着当时的经济建设需求也在一定程度上满足了规制不正当竞争行为的需要，但时至

11、今日其掣肘之处不断显现，从而至少客观上需要对既有文本规制范畴作反思性完善。 一方面，社会经济条件的变迁要求文本范畴作相应的调整。1993 年，我国从计划经济体制向市场经济体制转变，“市场经济”正式入宪，确立了“社会主义市场经济体制”目标。但此时，无论是经济建设能力，还是市场发展水平，尚不发达，生于其中的不正当竞争行为相较于今日经济条件下的行为来说不可相提并论，显得简单而又拙劣。然而，二十年后的经营者之间所发生的不正当竞争行为不仅脱离了当初的稚气，更是在诸如互联网经济、信息化等诸多高科技头衔之下拥有了更多可申辩的理由和主张，使得既有的规范供给难以有效地满足现实经济生活中对不断涌现的不正当竞争行为

12、规制的需求，因而有关修改反不正当竞争法的呼声由来已久并不断壮大。 另一方面，文本自身也存有固有缺陷。经济社会条件的变化要求反不正当竞争法应予修改，同时，其文本在具体适用中也不断暴露自身不足，也促使着修法工作的推进。首先，就反不正当竞争法与其他相关法律之间的协调性来说，由于反不正当竞争法颁布实施时，我国法制建设尚处于待兴之时，与其有密切关联的知识产权法、合同法、反垄断法等尚未出台或形成合理的规范体系，因而发生同一问题或行为有不同规定甚至矛盾之处，也属正常；但随着此类规范体系的完善，要求修改反不正当竞争法、理顺各自的规制范畴，以形成妥洽的规范体系和机制，也属合理。此外，反不正当竞争法因其特定的制定

13、背景而打上了诸多时代烙印，如名为反不正当竞争法实为规制不正当竞争行为和垄断行为的混合性立法、为应对执法人员素质不高而设置的“有限的一般条款”，以及低价倾销、搭售和商业诋毁等行为的责任条款缺失等问题和现象，随着法治建设的推进和经济生活的需要而要求从根本上给予改变。因此，对反不正当竞争法规制范畴予以完善，实际是反不正当竞争法在经济生活中自反性现代化的结果体现。 诚如上文所述，法的生成受制于主客观因素，特定的规范体系设计为了实现特定的目标追求。作为商业伦理法制化的反不正当竞争法因其所处的经济社会条件不断变迁而不断衍生出对其规制范畴予以完善的诉求，不仅是自身规范的制度评估结果，也是经济社会发展的客观诉

14、求。 二、文本规制范畴的制度考量 送审稿的公开，不仅表明反不正当竞争法修订工作有了实质性进展，更为反不正当竞争法规制范畴的研究提供素材。恰如前述，有关反不正当竞争法修订的纷纷扰扰，很大程度上是关于规制范畴的，因此，现就送审稿中争议较大的两个条款即第6 条和第13 条作例分析。 （一）相对优势地位 有关“相对优势地位”的规定，应该说，是第一次导入我国反不正当竞争法修订之中。按送审稿规定理解，相对优势地位是指在特定交易中，一方相较于另一方拥有特定的优势，使得其对自身具有依赖性而难以转向其他替代者的情形（值得注意的是，按照汉语语法和表达习惯，送审稿中这一定义表达存有语病）。显然，此处所说的“相对优势

15、地位”并非是指与反垄断法上的“市场支配地位”同等程度的地位，而是指能够给相对方的交易活动造成一定影响的最小限度的地位。为了合理判断当事人间的相对优越地位，应将当事人所处的市场及交易环境、经营能力上的差距、交易对象之商品的特征、交易相对方选择其他交易处的可能性等因素纳入考虑范围。这一制度设计的初衷在于，以法律的方式保障现实交易中存有竞争力差异的交易双方能够进行公平交易。即，禁止具有相对优势地位或者至少能够给对另一方的交易活动造成一定影响的经营者滥用其地位，以免给另一方造成交易上的不利益。 相对优势地位的规范设置和其滥用规制，是为了维护公平交易。公平交易比公平竞争的概念范畴要广，其不仅包含竞争手段

16、或方法上的公平性，还包括有阻碍竞争之嫌的竞争阻碍性和交易条件之公平性，因而是个高度概括的概念。当然，也有学者指出，可以通过对反垄断法第17 条和第18 条的解释，达到所增设的“市场优势地位”条款之目的，从而无需在反不正当竞争法中设置这一条款。但值得注意的是，从制度层面来考察，反垄断法的解释适用并不能完全解决增设条款所欲达到的目的。一是反垄断法条款的解释适用有一定限制条件，即“依赖性”认定时反垄断法适用对象是“经营者”，“消费者”能否纳入其中，存在制度障碍；另一是增设市场优势地位条款与其说是为了解决特定交易中滥用优势地位问题，不如说是为了解决反垄断执法权配置无法满足地方垄断规制需求的问题。举例来说，县城有线电视公司要求用户预付三年有线电视费或者