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1、知识产权法期末复习资料知识产权法期末复习资料第一编 知识产权总论一、怎么认识知识产权（一)从基本概念认识知识产权是一切来自知识活动领域的权利，依据内容有广义、狭义之分广义的知识产权：包括专利、商标、版权、外观设计、商业秘密、商誉、商业方法、商品化角色、数据库、地理标志、特殊标志、商号、域名、计算机软件、集成电路布图设计、印刷字体、微信传播节目信号、电缆电视、植物新品种、生物多样性、人体基因、转基因动植物、发现权、传统知识、遗传资源、民间文学艺术、非物质文化遗产 狭义的知识产权是指著作权、专利权、商标权1、定义的方式不用背知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利 (郑成思)知识

2、产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称 (刘春田 )人们对其智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利(吴汉东) 知识产权是受规则制约的特许权，这些特许权规范着在人类许多活动领域内对抽象物的拥有和使用。（知识财产法哲学）知识产权法是调整因知识产品而产生的各种社会关系的法律规范的总和。知识产权法是调整智力成果创造、运用、管理的法律规范的总称2、列举的方式1967年成立世界知识产权组织公约第2条第8款关于文学艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的演出、录音和广播的权利；2个，著作权关于在人类一切领域内的发明的权利；专利权关于科学发现的权利；关于工业品外观设计的权

3、利；关于商品商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；关于反不正当竞争的权利；及在工业、科学、文化或艺术领域内其他一切来自智力活动的权利。1994年与贸易有关的知识产权协议更具操作性 本协议所称的知识产权一词系指第二部分第1至第7节所列举所有种类的知识财产著作权及其相关权利（邻接权）商标权地理标记权工业品外观设计权专利权集成电路布图设计权对未披露信息的保护权对协议许可中限制竞争行为的控制反垄断TRIPS协议WTO是1994年与世界贸易组织所有其他协议一并缔结的，它是迄今为止对各国知识产权法律和制度影响最大的国际条约。相比其他知识产权国际条约该协议具有三个突出特点： 第一，它是第一个涵盖了绝大多数知

4、识产权类型的多边条约，既包括实体性规定，也包括程序性规定第二，它是第一个对知识产权执法标准及执法程序作出规范的条约，对侵犯知识产权行为的民事责任、刑事责任以及保护知识产权的边境措施、临时措施等都作了明确规定第三，它引入了世界贸易组织的争端解决机制，用于解决各成员之间产生的知识产权纠纷。过去的知识产权国际条约对参加国在立法或执法上违反条约并无相应的制裁条款，TRIPS协议则将违反协议规定直接与单边及多边经济制裁挂钩（二）从知识产权的性质认识1、知识产权是财产权 法律格言：无实体者则非财产之对象。基于传统的财产观念，智力劳动的成果被视为财产权经历了漫长而纠结的过程。知识产权财产性质的争论开始于英国

5、，对知识产权的性质的认识来自于英国有关对文学财产的的争论该争论主要围绕作者是否拥有永久性的财产权，其标志是1710年颁布的安妮女王法，该法确认作者及出版商对作品拥有规定期限的复制权。该争论持续了半个多世纪，从1763年米勒诉泰勒著作权侵权开始到1776年唐纳森与贝克特著作权纠纷的最终判决，文学财产权的争论告一段落 米勒案中法官耶茨认为：财产的一般对象众所周知，并且很容易想的到。.但是，当把财产适用于思想、或者文学作品和智力创作时，它就是全新的和令人惊奇的了。.迄今为止，它最全面的命名就是一种荒谬的财产。所以作者的作品一经发表，就不再享有财产权 首席法官曼斯菲尔德认为：作者付出才智和劳动而取得金

6、钱利益是正当的，禁止他人未经作者许可使用其姓名也是正当的，因为这项权利是建立在公正的基础上的。 威尔斯法官也认同公正的观点，但同时认为：对于国家而言，鼓励创作、鼓励学者努力从事研究活动都是明智之举。为达此目的，最简单最平等的办法莫过于保障他们对其作品拥有财产权。 阿斯顿法官认为版权的存在是以作者对其脑力劳动成果享有权利这一事实为根据的，对版权的侵犯是违背自然理性的。 三位法官的观点，虽然是针对版权纠纷进行的阐述，但同样适用于知识产权的其他方面，成为知识产权是财产权的基本学说分别被称为： 公正说：认为出于公正的目的，需要为奖励创造者而确立财产权 激励说：财产权是获得对社会有益的活动的杠杆。 自然

7、权利说：以自然法和人类理性的存在为前提。上述案例关于文学财产的争论澄清了三个关键问题：（1）文学财产是如何取得的？即权利的正当性问题（2）如何确定对抽象物的占有？（3）确定文学财产权对经济和文化的影响知识产权作为财产权积极意义，自罗马法以来财产权利不断创新的结果。扩大了财产的范围，从观念上改变了人们对财产的认识。不利影响，知识共享逐渐被知识垄断替代，财产范围扩大的同时，私权不断的扩张。专利联盟2、知识产权是一种特许权早期知识产权表现为一种特权，或垄断权。现代知识产权普遍以登记为取得方式，其实质为特许权。知识产权作为特许权积极意义，使知识产权所涉及的财产范围得以明确，进而使著作权、专利权、商标权

8、等知识产权的保护成为可能不利影响，先占及抢注成为获取权利的手段，权利公平性受到质疑（三）从知识产权的特征认识1、知识产权具有无形性2、知识产权具有专有性3、知识产权具有地域性4、知识产权具有时间性5、知识产权具有易复制性（四）从知识产权的发展过程认识经济的发展、贸易范围的扩大，智力劳动创造财富的重要性日益凸显，知识产权以保护财产权利为名成为竞争手段，甚至成为市场上为竞争对手设置障碍的一种手段经济全球化的过程中，知识产权已演变为经济发展战略的重要内容（欧盟报告）第一编 著作权法一、著作权法中的作品及其形式（一）著作权因作品而产生的著作权人和因传播作品而产生的相关主体 既包括著作权人基于作品享有的

9、权利，也包括传播者基于传播作品而享有的邻接权。 50年著作权是著作权法赋予民事主体对作品及相关客体所享有的权利。该权利是一种排他的权利，又称专有权利。根据著作权所涉及的客体的不同，著作权有狭义广义之分。狭义的著作权是指作者和从作者手中继受权利的人对作品所享有的一系列权利。广义的著作权还包括邻接权是指作者之外的民事主体对作品之外的客体享有的一系列权利。具体是指表演者对其表演、录音录像制作者对其录音录像制品、广播组织对其播出的节目信号以及出版者对其版式设计所享有的权利。出版社、广播电视台等传播者邻接权（二）关于作品（1）根据保护文学艺术作品伯尔尼公约的规定国际范围内，只要是公约国，都要对这一类作品

10、提供保护“文学艺术作品”一词包括科学和文学艺术领域内的一切作品，不论其表现方式或形式如何，诸如书籍、小册子及其他著作；讲课、演讲、讲道及其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品及哑剧作品；配词或未配词的乐曲；电影作品或以与电影摄影术类似的方法创作的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻及版画；摄影作品以及与摄影术类似的方法创作的作品；实用美术作品；插图、地图；与地理、地形、建筑或科学有关的设计图、草图及造型作品。（2）根据我国著作权法的规定：2010年版本 著作权法中的作品本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。包括文学、艺术、自然科学、社会科学

11、、工程技术五大领域文字作品仅是作品形式而不是判断作品的标准是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品；文学、艺术、科学类文字作品 并不意味着所有的文字都是作品。产品说明书、电话号码本不是，创造空间有限，独创性不够。口述作品是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品无文字稿，可通过录音等复制，公开发行需经作者同意音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品音乐作品，是指歌曲、乐曲等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品仅指曲谱。 歌曲、弹奏是对音乐作品的演绎、传播，享有邻接权戏剧作品，是指戏曲、话剧、歌剧、舞剧等供舞台演出的作品；曲艺作品，是指相声小品、快板快书、鼓曲唱曲、评书评话、

12、弹词等以说唱为主要形式表演的作品；舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品；通常不是指舞台上的表演，而是指被表演的舞蹈动作的设计艺术体操、花样滑冰是基于规则的要求，是规定动作的呈现，不具创造性，只是对已有动作的再现，不具有作品的核心要素独创性杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏、滑稽等通过形体动作和技巧表现的作品美术、建筑作品美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；图1，图2，图3，图4，图5实用艺术作品，是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品（实用艺术品）建筑作品，是指以建筑物

13、或者构筑物形式表现的有审美意义的作品；包括作为其施工基础的平面图、设计图、草图和模型；图1，图2，图3在街头具有地标性质的、设计感很强的建筑为建筑作品（国家大剧院、鸟巢、水立方等），体现一定的历史、文化 居民楼一般不是作品摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品；观赏性、传播价值、商业利用价值 通过相片传达思想、情感视听作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品；体育赛事直播画面也算作品。截取比赛画面时有创造性工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品图形作品，是指为施工、生产绘制的工程

14、设计图、产品设计图，以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品模型作品，是指为生产产品、展示地理地形、说明事务原理或者结构而制作的三维作品计算机软件是指以源程序或者目标程序表现的用于电子计算机或者其他信息处理装置运行的指令和数据总和，计算机程序的源程序和目标程序为同一作品申请专利需要时间 作为作品保护更为合适符合作品特征的其他智力成果著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。国家对作品的传播依法进行监督管理（3）依法受保护的其他作品民间文学艺术作品（4）著作权法不适用于法律、法规，国家机关的决议、决定、

15、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；单纯事实消息历法、通用数表、通用表格和公式（三）作品的构成要素（或界定作品的规则）广播体操与足球比赛直播？ 独创性：著作权法所指的作品是指关于文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。构成作品的要素：1、有独创性独立完成并有创造性独立完成，包括从无到有独立进行创作；以及在他人作品基础上再创作。（蒙娜丽莎）（蒙娜丽莎系列）（骑兵连） 独立完成举证：从未看过对方作品创造性：创造性是一种主观判断，同时作品形式的复杂性，使创造性判断存在很多的不确定性。因此各个国家对作品创造性的判断标准无法通过法律统一规定，创造性的

16、判断标准是通过个案审理逐渐形成了一些客观标准。（创造性标准）额头出汗在这个作品的完成过程当中付出了劳动创造性的基本要素，但非充分条件（种庄稼）美学不歧视创作者审美水平不同，最终呈现出来的结果也不同 不能因为艺术水准不同而否认构成作品。最低限度的创造性不同于专利要求的“发明创造”，发明创造要求新颖性，与之前已有的技术相比更为先进 作品要求的创造性不是创造新的思想、新的情感，而是体现在表达上的差异。（思想和表达的二分）创造性是针对作品的表达而言，不涉及作品包含的思想、情感、信息及创作方法。创造性是针对作品的表达而言的。著作权的对象是作品。著作权保护的对象是作品思想和情感的表达，而不是作品本身。表达

17、的差异性是著作权产生的依据 奶奶摄影：镜头的选取，光线的选择；油画：色彩的使用，构图 摄影作品、美术作品作者无法独占思想与情感等抽象物，但对思想情感等抽象物的描述或表达却来自于作者的观察和感悟，带有作者自己的风格，这种表达的差异性，是著作权产生的依据。（表达的多样性）2、著作权保护作品的完整表达作为文字简单的字词组合不构成表达，作品的名称及人物形象不是著作权保护的对象。作品的表达3、可以某种形式固定可再现作品要借助载体加以体现。（四）相似作品的情形及性质判断1、事实、情节、人物、构思、创意等相似，但表达不同，不构成侵权（火柴棍与黑棍小人案）（蒙娜丽莎与达利）2、事实、情节、人物、构思、创意等相

18、似，部分表达相似、雷同或受限，在未曾接触过原作品情形下，不视为侵权。反之则造成侵权。（相似与雷同）（81号案裁判要点81号）3、事实、情节、人物、构思、创意等相似，表达实质相同，且接触过或可能接触过原作品，视为抄袭。（琼瑶诉于正案）接触+实质性相似二、著作权人及著作权归属（一）著作权人因为作品或作品相关客体而享有权利的人1、作者（纹身）创作作品的公民是作者。具有一国国籍 在其他国家是否受到保护取决于是否有其他国家国籍或两国是否有公约2、其他依照本法享有著作权的自然人、法人或者非法人组织公约参加国公民、无国籍人在签署公约国家发表的文章也受到著作权法的保护3、署名人在作品上署名的自然人、法人或者非

19、法人组织为作者，具该作品上存在相应权利，但有相反证朗的除外（二）著作权归属法人作品法人对作品给出了具体明确的规划；职务作品是作者根据本身的思想、情感、专业技能进行创作，参考单位意见。1、由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或非法人组织承担责任的作品，其著作权人为法人或者非法人组织法人作品2、自然人（公民）为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品，其著作权归属有两种情况：职务作品 例： 报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台及的工作人员创作的职务作品 法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享有的职务作品。（1）著作权归作者，法人或非法人组织可优

20、先在业务范围内使用，两年内，享有专有使用权。（2）作者享有署名权，其他权利由法人或非法人组织享有，作者可以得到奖励主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计算机软件等职务作品；3、改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权4、对若干作品或作品片段进行独创性的汇编而形成的作品；或对不构成作品的事实、数据、信息或者其他材料，对其进行独创性的汇编而形成的作品。其著作权人为汇编人。读者5、两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作

21、的人，不能成为合作作者。合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。6、受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人7、使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。（新增）8、视听作

22、品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。背后有很多版权协议电影作品、电视剧作品以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。三、著作权人的权利 #重点（一）基于作品享有的权利1、著作人身权没有保护期限，作者去世之后仍然存在 不可转让，依附于作者身上，没有期限的一项权利发表权，向不特定的人公开作品的权利对外公开，发表权一次用尽 第二次发表，是经济权利的体现。 不管出了

23、多少版，发表权都一次用尽。 向两人以上公开都是发表。 通过书信往来，收信人有保密的义务，不视为发表，是向特定的人的展示。署名权，表明作者身份，在作品上署名的权利没有相反的证据，署名人就是作者修改权，修改或者授权他人修改作品的权利保护作品完整权，制止他人歪曲、篡改作品的权利作品原本要表达的价值观 作者授予他人改编权，改编后的作品可能会超越原作品想要表达价值观。新的作品在情感上会给原作者的人身权利造成侵害。改编权的滥用会侵害作品完整权。2、著作财产权针对不同作品不同的使用方式，保障作者最大权利的实现 财产权可以让渡复制权出版商-作者 著作财产权转让合同 仅复制不能出售，还需发行权才能出售 重要且巨

24、大的权利，只要有复制行为就会形成利益链。即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍以及数字化等方式将作品固定在有形载体上的权利公共场所雕塑、建筑的拍摄，是一种合理使用，虽然是复制行为，但可以形成摄影作品，但不可作为商业使用，否则构成侵权 非公共场所的拍摄另当别论 拍摄龙马雕像设计图是复制品，对于设计图纸而言是翻拍的行为普遍观点认为，复制是运用各种技术手段将作品制作成多份的行为，作品复制后产生的客体依然属于作品的范畴。著作权法规定的复制，仅指从平面到平面的复制，是狭义的复制。根据司法解释及司法实践，从平面到立体、从立体到平面，从立体到立体的复制，也属于复制平面到立体的复制：从QQ图案到企鹅造型

25、加湿器，从奥特曼动漫人物到奥特曼造型钟表达成共识，不可拿已有的图案作为产品的外观从立体到平面：建筑作品，雕塑作品被拍摄、被临摹都属于此类情形从立体到立体：鸟巢及“盛放鸟巢”烟花。法国巴黎圣母院火灾后重建，有建筑艺术家展示了数字结构的巴黎圣母院以下情形不属于复制：根据工程设计图、产品设计图等科学作品，制造及生产的工程和产品不属于复制。不视为侵犯版权的复制 除非能够的的确确证明根据图纸制造，否则仅根据服装与设计图相似，不能胜诉。根据文字描述的人物及动物、自然界的景观，转换为具象的人物、动物及景观形象及景象，不视为复制。是创作作品的形式 根据电影中的人物、动物设计出周边产品，不直接涉及版权的侵权，但

26、涉及作品人物形象商品化的利用发行权复制的门槛降低，复制权与发行权分离 控制出售行为即以出售、赠与或者其他转让所有权的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利出租权发行：永久转移 出租：临时转移 出租业务现在几乎消失即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机程序或者包含作品的录音制品的原件或者复制件的权利，计算机程序不是出租的主要标的的除外；公开传播权a.展览权即公开成列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利美术作品、摄影作品的复制件没有市场价值，一般购买的是原件 原件转让发生后，展览权一并转让。 受让人购买到美术作品、摄影作品的原件后，就获得了展览权。但没有复制权 文字作品作者手稿？未必会享有展

27、览权b.表演权即以演唱、演奏、舞蹈、朗诵等方式公开表演作品，以及通过技术设备向公众传播作品或者作品的表演的权利现场表演； 机械表演：将现场表演进行录制，形成录音录像制品，然后将录音录像制品公开播放。 未经作者许可，不可公开播放。c.放映权即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听等作品的权利；d.广播权即以无线或者有线方式向公众播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利；e.网络传播权强调的是交互行为，公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品 广播权与网络传播权的界定？以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，以及

28、通过技术设备向公众传播以前述方式提供作品的权利。演绎权在利用原作品基础上创作出新作品 要取得原作者许可a.摄制权即将作品摄制成视听作品的权利；电影、电视剧、综艺 由著作权人所有b.改编权适用于所有作品类型 在原作品基础上创作出新作品改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。c.翻译权人工翻译，表达习惯、表达美感，也是创制作品、利用作品的行为。即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利d.汇编权有最低限度的创作性，如读者期刊即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利应当由著作权人享有的其他权利与上述12种权利无法一一对应，但对原告的著作权实实在在造成了损害*追续权？（修改法

29、律当中的提议） 当初的转让是当事人合意的结果，后续作品价格的上涨与收藏家的炒作相关？即美术作品、摄影作品的原件或者作家、作曲家的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对该原件或者手稿的每一次转售享有分享收益的权利，追续权不得转让或者放弃；茅盾手稿的转卖？书法作品。茅盾家人制止了拍卖，但由于茅盾手稿已被正当先占，茅盾家人无法要回手稿。*（计算机软件）修改权财产性权利 软件管理条例即对计算机程序进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；3、著作权的取得我国：自动取得（署名）、登记取得（软件作品，非强制）加注标记取得（美国）4、著作权保护期人类社会基于共享而发展署名权、修改权、保护作品完整权

30、的保护期不受限制发表权一次用尽，保护期受限制自然人的作品，其发表权、著作权中的财产权利的保护期为作者终身及其死亡后五十年；截止与作者死亡后第五十年的12月31日。如果是合作作品，其保护期计算以最后死亡的作者为准。法人或者非法人组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者非法人组织享有的职务作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日;财产权保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。视听作品其若作权中的财产权利的保护期为首次发表后五十年，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。保护期，自作者死亡，相关作品首次发表或者作品创作完成后次年1月1日起算。四、与著作权有关的权利作品创造性低仍是作品，而不属于相关权。与作品的创造性程度无关。著作权是基于作品产生的权利，与著作权有关的权利是指传播作品而享有的权利。具体包括：出版者对其出版的图书或者报刊的版式设计享有的权利表演者对其表演享有的权利录音制作者对其制作的录音制品享有的权利广播电台、电视台对其播放的广