隆安商业法律周讯客观情况重大变化解除中法定协商程序相关问题探讨.docx

1、隆安商业法律周讯客观情况重大变化解除中法定协商程序相关问题探讨隆安商业法律周讯：“客观情况重大变化”解除中法定协商程序相关问题探讨仇少明律师最具价值的法律新闻1.辞退工人用“妙招” 耍小聪明赔大钱2.同程国际旅行社擅自转包“一日游”被罚30万3.自贸区首例申请承认与执行外国仲裁案一槌定音4.风险代理合同无效：234万元代理费秒变29万5.江苏卫视“非诚勿扰”二审败诉 被要求更名6.首张全国性社会组织统一社会信用代码登记证书在京发出最新施行的法律法规1.严重违法失信企业名单管理暂行办法2.非银行支付机构网络支付业务管理办法3.用人单位劳动防护用品管理规范4.关于实施全面两孩政策改革完善计划生育服

2、务管理的决定5.北京市高级人民法院关于民事诉讼管辖若干问题的规定（试行）精心挑选的评论文章文章内容分享 专业“客观情况重大变化”解除中法定协商程序相关问题探讨案 例一：A公司因搬迁到外地，提前一个月向员工下发通知：由于公司搬迁，原劳动合同无法继续履行，给予所有员工两个选择：1.与A公司签订协商变更劳动合同 协议书，双方协商变更工作地点；2.如果员工不同意协商变更工作地点，公司将于一个月后单方解除劳动合同，并按法律规定支付经济补偿金。员工自收到通知起 三天内做出决定，并向公司做出书面回复，逾期未做出答复的，视为不愿意与公司协商变更劳动合同，劳动合同将在一个月后自动解除。员工对公司上述单方解除方

3、式的合法性提出质疑。案 例二：由于受到外部经济形势的影响，B公司进行组织架构调整，撤销了深圳某销售部门，其中大部分员工与公司签订了协商解除劳动合同协议书，但是张某不愿意 协商解除，公司欲以“客观情况发生重大变化”为由单方解除张某的劳动合同，但是深圳没有销售相关岗位空缺，仅有一个司机岗位空缺，而在上海其他部门有销售 岗位空缺。根 据中华人民共和国劳动合同法第四十条的规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的情形下，用人单位可以单方解除 劳动合同。笔者通过劳动争议诉讼案件代理以及相关的项目服务发现，由于受到经济形势的影响，近期越来越多的企业因为某种“客观情况”而需

4、要利用上述法律条 款单方解除员工的劳动合同，例如本文开始的两个案例描述的两种情形。与此同时，越来越多的法律从业者开始关注“客观情况发生重大变化”的法律含义。不可抗 力的情况（如政策的变更）或者用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转（改）制、转产、架构调整、进行重大技术改造等致使劳动合同约定的工作岗位或所在 的部门消失已经被实践中的主流观点认定为“客观情况发生重大变化”。然而，很多用人单位适用此条款解除劳动合同，只关注是否满足“客观情况发生重大变化” 的前提条件，却忽视了法定的协商程序的完全、充分履行，即法条规定的“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，导致在诉讼中输了官

5、 司。也有很多用人单位在适用上述条款时，对于无岗可调、员工拖延答复、调岗不敢调薪等实操难题无计可施。基于以上种种实践问题，本文将重点探讨客观情况发 生重大变化情形下履行协商程序的相关问题，并给出相应的法律建议。一、协商变更劳动合同时可以采取哪些方式？劳 动合同法第四十条第（三）项仅规定了用人单位应当与劳动者协商变更劳动合同，并没有规定如何变更。究其法律本意，是要求用人单位在解除劳动合同之前应当 与员工协商，以尽最大可能地延续原劳动合同。由于导致原劳动合同无法继续履行的情形千差万别，且每个公司有能力提供的变更劳动合同的方式也各有不同，所以 在法律层面无法针对这个问题进行明确的、统一的规定。在司法

6、实践中要从个案的具体情况来考虑，以确定“最合理”的协商变更的方式。所谓的“最合理”，笔者 认为应当以最大限度保护劳动者利益为标准，同时要在用人单位的力所能及的范围。实 践中用人单位采取的协商变更劳动合同的方式通常包括变更工作岗位（相关岗位或不相关岗位）、变更工作地点、提供面试机会。如案例一中为协商变更工作地点， 案例二中可能协商变更工作岗位，也可能协商变更工作地点。从保护劳动者利益的角度出发，笔者认为变更工作岗位或变更工作地点相对于提供面试机会更具有合理 性。面试机会并非一个确定的职位，存在员工同意协商但用人单位反过来以员工不适合工作岗位为由拒绝协商变更的可能性，如此，在司法实践中存在被认定为

7、用人 单位并没有真实的协商变更劳动合同的意思，从而没有完成协商变更的法定程序。当然，如果员工明确表示拒绝面试机会，由于员工的不愿意协商的态度导致协商不 成，用人单位也可能避免违法的风险。因此，建议用人单位慎用提供面试机会的方式，迫不得已要使用时也要确保员工不同意参加任何面试时才考虑单方解除劳动合 同。至于变更工作岗位还是变更工作地点哪个更加合理，笔者认为并没有绝对的答案，因为对于不同的劳动者来说，工作岗位性质和工作地点两者在其心中的价值排 序是不一样的，有的劳动者觉得工作地点很重要，岗位可以变通，有的则相反。在实操中，建议用人单位尽可能地将本地最相关的工作岗位和外地相同岗位的空缺都 提供给员工

8、，由员工自己选择认为更合适的变更方式，如案例二的情形下，B公司可以将深圳的司机岗位和上海的销售岗位提供给员工，以便最大可能地促成协商一 致。此 外，在实践中有的用人单位表示由于公司确实没有任何空缺岗位，无论是本地还是外地，亦无论是相关联岗位还是无关联的岗位，那么可否取而代之以协商解除劳动 合同来替代协商变更劳动合同的程序呢？笔者认为协商解除劳动合同并非法律规定的协商变更劳动合同，存在很大的法律风险。首先，协商变更劳动合同与协商解除 劳动合同本身并非一个概念级别，协商变更劳动合同仅作为“客观情况发生重大变化”单方解除的组成部分，而“客观情况发生重大变化”单方解除与协商解除才是 同一级别的概念；其

9、次，法律将协商变更劳动合同作为单方解除劳动合同的前置程序，本意便是为了劳动合同的延续，如果以协商解除劳动合同取代变更劳动合同， 协商的行为直接导致的劳动合同的消灭，与法律本意相违背。二、协商变更的工作岗位是否必须与原工作岗位内容相关联？如本文第一点论述，如何变更劳动合同没有合法标准，而是以合理性为标准。这个标准除了适用于变更方式的选择，同样适用于变更的工作岗位的选择（如是否与原工作岗位相关联、工资是否降低）、变更的工作地点的选择等。因工作岗位通常决定了劳动者的工作内容，其具有相对的稳定性和可预见性，在劳动合同缔约之前，员工即把工作岗位的名称、内容等作为决定“是否签约”的重要依据，且劳动者在择业

10、时多半会考虑自己的专业和所擅长的领域，从而选择更加适合自己的工作岗位。故从合理性的原则出发，用人单位在调岗时应首先考虑有一定关联性的工作岗位，以方便劳动者能尽快适应新的工作岗位。如将销售经理调整为销售总监当然合理，但是如果将销售经理调整为保安队长就太强人所难，无合理性可言了相对较差。另外，如果现实情况确实没有相关岗位，也应当将相对更接近原岗位工作内容和工作职责的其他岗位供给员工选择，以尊重员工的择业权。三、协商变更劳动合同时应当给予劳动者多久的考虑期限？在用人单位提出协商变更劳动合同内容时，为了防止劳动者无期限地拖延答复的时间，往往会在通知中规定一个固定的考虑和决定的期限，如果超过此期限，则认

11、定劳动者默认不同意。由于用人单位通过此设定将员工的沉默行为等同于否定的意思表示，由于没有明确的法律依据，所以期限的长短应当具有合理性。至于期限的长短，法律层面没有明确的规定，但有些地方性的规定值得参考。北京市劳动合同规定第28条规定，订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内容的，应当将变更要求以书面形式递交另一方，另一方应当在日内答复，逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。江苏省劳动合同条例第29条规定，当事人一方要求变更劳动合同的，应当将变更要求书面送交另一方，另一方在收到之日起十五日内未作出书面答复的，视为不同意变更劳动合同。以上两个地

12、方性法规都规定了15天的答复期，笔者认为以上规定非常值得参考。首先，在用人单位发出协商调岗的意思表示时，对于劳动者来说，其有接受的权利，也有拒绝的权利，如果规定答复时间过短，对劳动者要求过于苛刻，不利于双方的协商；其次，若规定时间答复过长，不利于用人单位进行下一步应对客观情况发生重大变化的决策。故在通知劳动者调岗的时候，首先应当遵守地方法规，如果当地没有规定，建议给予10到15天的答复期为宜。四、协商程序与提前三十天通知能否同时进行？实践中，如上述案例一，在大规模减员的过程中，有些公司会通过全体员工大会或全体公告的方式将劳动合同的处理方法统一告知员工，同时启动协商和提前通知的两个法律程序，以达

13、到所有员工离职日期的一致，亦可以节省处理的时间和成本。但是，上述案例中的做法是否完全符合法律规定呢？劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。根据该条款理解，在客观情况发生重大变化导致原合同无法履行的情况下，必须首先与劳动者协商，协商不成才可以通知解除劳动合同，两者顺序有先后，所以案例一中公司的做法不妥，正确做法应该是在劳动者答复不同意协商后再通知其一个月后解除劳动合同，确实需要

14、立即解除应支付一个月的代通知金。五、协商调岗的时候是否可以降薪？一般来说，企业不同的岗位均有不同的薪资标准和结构，但是调整薪酬又很容易引起员工的不满，因此很多企业在调岗的时候在是否调薪的问题上犯难。在“客观情况发生重大变化”导致需要进行调岗的情况下能否实行薪随岗变呢？首先，能否薪随岗变要看双方是否有约定。无论劳动法还是劳动合同法都强调双方当事人的合意，劳动合同或规章制度中如明确约定因为生产经营需要或其他客观情况需要调整工作岗位时，工资应当按照公司的薪酬制度相应调整，与新岗位保持一致。那么，在协商调整工作岗位之后可以依据此约定加薪或降薪，但是工资的最终具体数额仍要有充分的合理性。为避免争议，不建

15、议选择新岗位薪酬区间内较低的值，至少要达到平均水平，甚至高出平均水平。其次，如果双方没有关于薪随岗变的约定或规定，法律基于企业的自主管理权赋予并承认企业的单方调岗调薪权，但是这种权利的行使以企业能够证明其合理性为界限。相对于有约定的情况来说，企业在此种情况下对于降薪的合理性负有更大的举证责任，需要充分证明给予的工资与员工承担的岗位职责的一致性以及其他任何影响工资的因素，因此很可能因为降薪被认定为不合理调岗。反之，如果工资没有降低，司法实践中通常认为调岗的合理性更强。因此，最妥善的方法是调整工作岗位后的工资水平应与原岗位基本相当。综上，对企业而言，最可行的方法是在签订劳动合同的时候，将客观情况发

16、生重大变化情形下应如何调岗，包括岗位变动、薪资变动、工作地点变动等进行明确的约定，如无书面约定在调岗时应尽量与劳动者协商达成一致，最大限度地避免仲裁或诉讼的发生。如遇确无法协商一致，尽量维持原工资标准或高于原工资标准。 专业文库 | 不符合录用条件条款适用的几点常见错误签订劳动合同的同时约定试用期是用人单位人事管理的常态做法。对于用人单位而言，试用期的好处是多了一项单方解除劳动合同的权利，即适用劳动合同法第三十九 条第一款劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的来解除劳动合同，且不需要支付经济补偿金。但在实践中，用人单位适用此条款被认定为违法解除的案例屡 见不鲜。究其原因，主要有如下几个方面：一

17、、没有专门制定录用条件一是没有制定录用条件，用人单位单纯认为试用期可无条件解除劳动合同，即存在只要主观认为试用期员工不适合岗位要求、工作不积极不主动等则可解除的错误认识。二是将招聘条件、岗位职责或岗位说明当做录用条件适用。此并非说不能将招聘条件、岗位职责或岗位说明当作录用条件，而是强调将如上视同于录用条件可能存在在诉讼中难以具体认定的客观风险。比如在招聘时用人单位常对学历、从业经验、专业能力等方面进行硬性规定，例如英语能力以四六级为标准；学历以本、硕、博为界限；专业能力要求取得相关资质证书，这导致实践中常常发生劳动者符合招聘条件但却不符合用人单位能力要求的情况出现。又比如用人单位对岗位职责进行

18、说明，例如HR招聘模块的岗位要求写明：负责发布空缺职位信息、联络应聘人员、安排笔试、面试、体检、背景调查、劳动合同签订、社会保险及住房公积金办理等工作以及公司安排的其他人事工作，但没有关于程度和水平的考核要求，这也会实际增加不符合录用条件认定时候的困难。三是将试用期考核不合格直接适用。用人单位规定在试用期间将进行考核，考核通过则转正。但单单约定试用期考核不等同于设定了录用条件，而只有在录用条件中明确规定了试用期考核不通过/不合格的属于不符合录用条件才能适用此条款解除。因此劳动合同法明文规定的是录用条件这个提法，用人单位应当制定与法律规定相契合的规章制度内容；与硬性规定相比，软性规定更需要有明确

19、的界定方式，而非主观臆断。二、制定了录用条件没有告知劳动者录用条件不是规章制度，不需要经过民主公示程序，在很大程度上保障了用人单位的用工自主权。但录用条件应当由用人单位提出，经劳动者确认生效，可以理解为具有合同约定效力，劳动者不知晓用人单位设置的录用条件的，该录用条件不能对劳动者产生效力。由上可知，用人单位应当事先将录用条件告知劳动者。从证据效力方面来看，录用条件通过offer列明并要求签字或通过在签订劳动合同的同时向劳动者明示并要求签字等方式进行为最佳。三、制定的录用条件有瑕疵一是存在合法性及合理性障碍。用人单位制定的录用条件本身不合法或者不合理，例如女员工在试用期内怀孕的视为不符合录用条件

20、缺乏合法性；试用期内迟到一次视为不符合录用条件，如上规定在合理性方面均欠缺。二是不具备可操作性。例如录用条件条款下要求员工富有爱岗敬业精神。单单这样规定就算员工出现消极怠工的行为亦难以操作和证明。四、没有在试用期间适用因不符合录用条件解除劳动合同仅仅限于在试用期内使用，一旦超过试用期，用人单位就不能以此为由解除劳动合同了。所以，试用期届满之前，用人单位必须对试用期内员工的去留做出选择，且必须在试用期届满之前作出决定并告知劳动者。五、没有固定有效的证据在排除了上述录用条件制定和适用方面的障碍后，用人单位适用此条解除试用员工的劳动合同需要承担举证责任，因此证据的收集和整理尤为重要。一是录用条件的具

21、体规定及劳动者确认知晓的文件证据。二是员工切实不符合录用条件的实质证据。例如规定试用期考核不合格不符合录用条件，则需要提供试用考核制度的证据，甚至需要对考核组织的设立、考核的内容、程序、方式等进行举证，这要求HR注重日常人事管理工作的各个环节的规范化管理证据。三是试用期内通知劳动者解除劳动合同的书面证据。四是解除劳动合同必须的程序性证据。劳动合同法第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，在一审起诉前没有补正相关程序的将承担违法解除劳动合同的责任，用人单位必须对此程序合法性进行举证。用人单位适用劳动者在试用期间不符合录用条件解除劳动合同需要完善制度建设，并一步步收集证据

22、、履行法定程序，而不是想当然的简单过程。试用期违法解除致使用人单位在劳动争议中败诉的比例是非常高的，因而用人单位人事管理工作中需要时时梳理制度及流程建设的合法合理性和可操作性。企业如何在不同阶段防范刑事法律风险导读：在过去的几年里，中国企业家涉刑案频发，触礁者转眼间身败名裂，丧失财富、自由乃至生命。中国企业家如何做好刑事法律风险防范以避免出现大败局值得注目！一、企业设立、清算和融资环节的刑事法律风险防范（一）企业的设立和清算如同人的出生和死亡，要做到善始善终，企业家应尽量去掉浮躁、消除任何可能存在的隐患。在设立和清算环节，企业容易涉及虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、妨害清算罪、虚假破产罪

23、等罪名。其中，虚报注册资本罪应引起企业家们的重视。事实上，公司法对企业注册资本的数额要求越来越低，企业家应避免弄虚作假、制造泡沫经济而给企业埋下隐患。（二）避免因融资而“倒下”企业要维持正常的生产和经营，资金起到如同“血液”般的作用。但是，无论是证券融资，还是银行贷款，企业都必须严格遵守有关证券、金融法律法规。否则，很可能触犯刑律。民企老板触犯刑律成因较多，在融资问题上犯罪的人不在少数。在融资环节频频犯罪，反映出企业对资金的需求旺盛，导致出现了不惜以犯罪手段进行融资的现象。市场缺乏完善的金融供应体系，民间资本难以健康发展，是企业家因“找钱”而“倒下”的部分外部原因。在现今外部环境之下，企业家将

24、行为规范在法律之内则是自保之所需。1.违反证券融资的相关法律规定可能涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、诱骗投资者买卖证券罪以及操纵证券交易价格罪。违反现行贷款融资相关法律禁止性规定的，可能涉嫌贷款诈骗罪、高利转贷罪以及骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，可能构成高利转贷罪。2.另外，企业在资金短缺急需融资来缓解资金压力，但又无法正常获取银行贷款的时候，企业可能不得不从其他渠道来寻求融资，在这种情况下有的企业家可能采取其他非法手段获取资金。比如，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，可

25、以构成“非法吸收公众存款罪”；如果是以非法占有的目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，则可能构成“集资诈骗罪”。在全国范围内造成极大影响和争议的东阳富姐吴英案在2012年5月21日迎来了终审判决，吴英被以集资诈骗罪判处死刑，缓期两年执行，并处没收个人全部财产。当然，吴英表示自己是借贷而不是诈骗，也有不少社会人士对其表示支持，但是法律在于执行，吴英违背了现行法律规定。以案为鉴，企业家应谨慎避免触雷。二、企业如何在生产、销售环节做好刑事法律风险防范？国家对不同行业的企业都有质量标准、安全生产、卫生以及环保等方面的要求。如果企业未达标生产或者销售，情节严重或者造成严重后果的，企业及其负责人则可能要

26、承担刑事责任。随着苏丹红鸭蛋、三聚氰胺奶粉、地沟油以及瘦肉精等食品问题的爆发，国家立法对企业的生产、销售质量也提出了更高的要求。刑法第140条至150条专门设立生产、销售伪劣商品罪一节，来规范企业的生产、销售产品的行为。对于生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的破坏市场经济秩序的行为规定了“生产、销售伪劣产品罪”；同时特别针对药品、医用器材、食品、农药、兽药、化肥、种子、化妆品以及一些对使用安全性要求比较高的产品设立了专门的刑法规定，对这些产品的质量管理提出了更加严格的要求。生产、销售伪劣产品罪要求行为者主观上是明知，且生产、销售要达到一定的数额方构

27、成既遂；而针对食品类、医药类商品，则多数只需行为者实施了生产、销售特定商品的行为，或者行为构成了一定的危险则既遂成立。三、企业财务管理环节的刑事法律风险防范（一）税务管理中的刑事法律风险企业必须依法纳税，如果违反国家关于税务征收和管理的法律法规，具有偷税、逃税，抗拒缴税、逃避追缴欠税或者骗取出口退税行为，给国家造成严重税款流失的，可能构成逃税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪等。1.逃税罪纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的；扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，均有可能触犯逃税罪。刑法修正案

28、（七）将偷税罪修改为逃税罪，并规定了一些免予追究刑事责任的情况。除了例外情况，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。逃税罪主观方面一般为故意。确因疏忽而没有纳税申报的，属于漏税，依法可以补交，其行为不构成犯罪。2.骗取出口退税罪现实中存在着专门以骗取出口退税而维持企业生计和发展的企业，而将骗取出口退税作为业务之一的企业就更多一些了。做企业，需要冒一定的风险，需要一定的智慧，但是必须要谨守法律的底线。常在河边走，可能会湿鞋。（二）发票管理中的刑事法律风险为防止税款流失，国家对发票的制造、销售、适用和购买等一系列行为制定了严格的法律规定。在票制造

29、和出售发票环节，法律禁止非法制造、出售非法制造的各类发票，禁止非法出售各类发票，否则要承担刑事责任。发票使用环节，法律禁止虚开增值税专用发票和可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票。发票的购买环节，禁止非法购买增值税专用发、禁止购买伪造的增值税专用发票，否则构成相应的犯罪，要接受刑罚的制裁。四、企业如何避免因管理内部人员而带来的刑事法律风险？（一）因贿赂而带来的刑事法律风险1.受贿罪国企老总涉案多因受贿、贪污。刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，

30、以受贿论处。该罪名的迷惑之处在于，行贿人行贿的方法多种多样，也许受贿者并不认为某一行为是违法、是受贿，但该行为确实在法律上是违法的。所以，对于国企中的国家工作人员而言，弄清哪些行为是行贿、受贿，哪些行为是正常的人际往来，是十分关键的。2 .行贿罪为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。现实中，行贿行为不少于受贿行为，但是鉴于法律鼓励披露受贿行为，一般对主动交待行贿行为的行贿者予以减轻处罚或者免除处罚。所以，因行贿而身陷囹圄者远少于因受贿而身败名裂的人。（二

31、）挪用类犯罪1.挪用公款罪国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。现实中存在这样的情况，即挪用公款者行为并非为自己，而是出于人情而帮助他人，最后弄得自己深陷官司之中。这是非常不值的，人情是人情，法律是法律，法常常不容情。2.挪用资金罪挪用资金罪与挪用公款罪在客观行为上面极为类似，区别之一在于主体，挪用资金罪的主体为公司、企业或者其他单位的工作人员。对于原国家工作人员辞职后到企业工作时进行的挪用行为，应按挪用资金罪处理。（三）侵占类犯罪 刑法对国有资产和非国有公司企业的合法财产采

32、取了强有力的保护措施。对公司、企业人员使用窃取、骗取、侵吞等手段实施的侵害国有企业资产以及其他性质企业财产的行为予以严厉打击。1.贪污罪国企老总因贪污而涉案的占很大的比例，且贪污数额一般较大。在贪污数额达到5千元的情况下，行为人的行为是否造成客观的危害结果，是否构成既遂，成为应当努力把握的情节。2.职务侵占罪现实中，有些企业家认为企业的财产就是自己的财产，企业的一切都是自己的，这种想法是错误的。企业大多具有自己独立的财产，企业家的财产应当与企业的财产分离，否则容易引发法律问题。3.私分国有资产罪现实中，一些国企高管私设小金库或者以单位名义将国有资产分给员工，他的行为或许只是为了企业的普通员工能生活得更好，自己并未多分一分钱，但是最后却东窗事发、身陷囹圄。其实，处理好与员工的关系，员工如果知道自己的领导是冒着这样的风险而“分红”的，那么，也许他们宁愿不要那钱。五、本网律师意见1.企业家可以没有法律知识，但是必须有法律意识企业家擅长的是经营，而法律是律师所擅长的。企业家可