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1、中山大学大一法理学笔记法理学第二专题 法律是什么第一讲 关于法理学的学习一、什么是法理学（一）法理学讨论的是有关法律的问题，具体来说它是对与被称为法律的那些社会现象有关的根本性问题所作的哲学思考。1、初步了解一些基本的法律概念和法律术语2、法律是什么？3、法律的来源？4、法官在审理案件的过程中仅仅是消极的适用法律吗？他是否还偶尔的立法？进一步来说，法官有自由裁量权吗？如果法官如何使用它？5、法律是否应该尽量保持中立？2009年8月20日，英国苏格兰司法部长麦卡斯基尔宣布提前释放因制造1988年洛克比空难而在英国服刑的主犯、现年57岁的前利比亚特工迈格拉希，理由是他已患前列腺癌症晚期，所剩时日无

2、多。6、法学是一个独立自主的学科吗？法官在审理案件的时候是否只要阅读法律材料以及执行逻辑操作？布朗诉教育委员会案中的判决书注脚117、如果一个法律十分的糟糕，它是否就不算是法律？孙志刚事件与收容遣送条例8、法律如何被适用？即一个合格的法律人应当掌握那些职业技能？（法律方法论）9、不同法学流派：自然法学派、社会法学派、历史法学派10、当代中国法理学的思想地图：从国家与法的一般理论到法律人的法理学再到立法者的法理学（二）法理学的问题与部门法学的问题的区别。技艺理性（know how）VS.认识理性（know what）.二、法理学学习的意义（一）对于我们法律人来讲，除了懂法条之外，如果想成为一个智

3、慧的法律人，就必须进入法理学领域 。法学（律）方法论及法律哲学若是对一位只想追求当一名目光如豆的法匠、而不想当法学家的法律人而言，必定会被他认为是没有必要加以重视的学问；而他永远不可能知道，这种基础法学的涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等重要性。林立法学方法与德沃金 如果没有一点哲学味，一个人的一生就只是为各种偏见所囚禁，这些偏见来自常识，来自他的年龄和民族的习惯性信仰，来自他大脑中生长起来却没有得到他的思维理性之合作或同意的内心确定。对这样的一个人来讲，他的世界趋向于变得的确定、有限和明显；普通物体不能引起他的发问，而他不熟悉的可能性又被他否认了。尽管哲学不能确定告

4、诉我们什么是正确的答案，却可以提出许多可能性，使我们的思想增长，并摆脱习惯的制约。因此，它尽管削弱了我们关于事物是什么的确定感，却大大增加了我们关于这些事物也许是什么的知识；它会清除那些从未经历过自由怀疑的人们的某些傲慢教条，并且从不熟悉的方面展现了熟悉的事物，从而将我们从天真教条地沉睡中唤醒，使我们冲出凝固的偏见。罗素哲学问题，商务印书馆（二）法理学可以协助部门法学来解决法律实践中的问题。（三）我们在忍受了学习法理学过程中最初的艰难之后，法理学还可以为我们提供智识上挑战与享受的，最终我们将发现法理学不再是枯燥的，折磨人的，它可以为我们带来思维的乐趣。“权利、义务等概念，经过霍菲尔德的思想的洗

5、礼，象蓝宝石一般熠熠生辉。在其中，我找到了法律与哲学、文学、道德和我一直喜欢的经济学的融通之趣。我一直带着这种激动人心的经历，在民法领域中探险，尽情享受着法律文化内蕴的、真与善高度合一的无穷魅力。沈浪 （四）法理学的学习为法律人将要从事一生的职业提供通识教育机会。 1、什么是通识教育（liberal education）人文教育和公民教育风声、雨声、读书声，声声入耳；家事、国事、天下事，事事关心。 2、在法学院谈人文教育和公民教育所面临的问题：其一，众所周知，法律是一种职业教育，liberal education不能提供法律人职业所需要的知识。 其二，法学是一门独立甚至有些封闭的学科，法学的这

6、一学科性质也决定了在法学院谈liberal education的问题似乎是件不太明智的事儿。 其三，法律职业教育和liberal education的培养出来的人也很不一样。法律职业需要的理智、冷静、保守、审慎和务实的品质，法学教育一般都是沿着这个目标来展开的。而一提到人文教育大家可能想到的是浪漫。其四.3、法学院讨论通识教育的意义 （1）通识教育需要阅读大量的经典（big books），这种阅读可以提高你的阅读能力、写作能力乃至口头表达等修辞能力。 文采象征着权威的身份和地位，修辞乃刑名之学的基本功。波斯纳说法律也有靠修辞撑腰的时候，修辞意味着说服手法，它就好比药丸的糖衣，能够让药物更容易吞

7、服，好的律师可以用一流修辞说服陪审团。我们可以在莎士比亚戏剧裘力斯凯撒中看到将文学的修辞运用于法庭辩论演讲的时候所产生的力量。但，民主社会中民众越败坏，修辞就越华美。一个好政治家说实话，他足够尊重他的听众，相信他们能够辨别公共利益，并有足够德性去那样做。谄媚者假设他的听众是卑琐的，并利用他们的邪恶，把他的引诱掩藏在华丽的词藻之下 。（2）通识教育过程中大量阅读是自我学习以及培养自学能力的重要途径。（3）对于法学院的学生来说，通识教育中的人文教育和公民教育是法律职业教育的必要补充。 第一，法律职业教育的目标就是要培养精通法律逻辑、熟悉法条、知晓法理的工匠式法律人。但，除了必要的职业训练之外，司法

8、实践者在某种意义上还需要那种基于对人的关怀而来的个人身心修养的人文教育。在这种通识教育中，他应该获得一种对于人类尊严和生活意义的信念，但同时也要了解人类自身尤其是个体存在的不完满性和缺欠，了解人类经验的阴暗和恶的种种面相，但并不因此就失去对于人的信心。 第二，法律职业教育主题侧重于个人自由，而不是公民责任，侧重于个人权利，而忽略正义。这种教育的结果是培养大量富有个人权利意识但欠缺公民责任感的法律人。 但，对法学院的学生来讲，他将来不仅是法律职业共同体中的一员，他也是我们共和国的一员。因此，大学教育不仅应当培养法律人如何操作法律实务，而且还应当培养法律的职业责任感和社会责任感以及对公共义务的担当

9、。4、法理学在法学学科中也被称为法哲学，这是一门最远离法律职业品质的学科，从这门学科中衍生出来的知识体系也许是我们接近liberal education的机会。第二讲 法学作为一门科学一、法学的概念（一）不同时代不同学者对法学的定义1、“法学是关于神和人的事物的知识，是关于正义和非正义的科学”罗马法学家2、“刑名之学”中国古代法学家3、“研究法律和法律现象的一门科学”当代中国法学教科书4、“按照特定的方法对实在法进行思想的诠释和领悟，即所谓的法律教义学包括比较法、法学方法论、法的一般理论能够为现实的法律生活，为法官、 公务员和立法者的活动做些什么，以及法学不能做什么。”拉伦兹（二）法学定义的多

10、维性1、从价值的层面来讲，法学是一种实现正义的知识（jurisprudentia）2、从理论认识的层面来讲，法学又是一套认识、理解法律和法律现象的科学（science）3、从实践的角度看，法学又是一种如何实现法律的技艺（art）。因此，法学有三个层次：正义之学、思辨之学、技艺之学。二、法学的特征（一）法学是关于正义与非正义的学问正义是法学的价值目标，它正义女神和正义徽章（二）法学是一门具有独立性、自治性和保守性、实用性的技艺之学/实践之学。、法学的独特语言。、法学的独特思维方式第一，运用法律的语言进行观察、思考和判断。 第二，通过程序进行思考，遵循向过去看的习惯。第三，注重缜密的逻辑，谨慎的对

11、待情感因素。3、法学独特的职业技能体现为三段论的演绎推理。 4、 法学作为一门实践的科学，具有保守性、实用性和世俗性 。保守性 法学从来就不是以其新颖、玄妙、想象力而获得人们的青睐，而是以他的熟悉、便利和重复性与人们相伴随。“法律实际上是死者对生者的统治”霍姆斯实用性、世俗性。 法律是非常实用的，功利性很强的。这意味着法学必须有着关注社会的维度，它必须关注现实，回答现实生活中普通人关心的问题。 （三）法学还是一套系统的知识体系。作为科学,法学自身构成了一整套知识理论体系。首先，法学有自己的范畴与概念体系,。其次,法学有自己的理论体系,最后,法学有自己的方法论体系和思维模式三、法学的历史 “法学

12、和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺”,不同的民族有其不同的法学传统.（一）西方法学的历史1、古罗马的法律科学(1)罗马法律科学概况法律科学诞生于罗马共和国.东罗马帝国之后法律科学继续发展,的编纂标志着罗马法学发展到顶峰。（2）罗马法律科学的贡献法律科学是罗马人对西方文明的最重要贡献。法律科学为后世创设了保护个人自由的私法体系。法律科学中公法与私法的划分成为大陆法系法律的基本分类。2、中世纪法学3、近代西方法学（1）近代西方法学传统的渊源。凯利的观点：近代西方法学诞生于12世纪的文艺复兴之中。教会法学；罗马法的残存体；罗马教育（修辞学）的延续伯尔曼的观点（参见伯尔曼

13、：法律与革命，第二章，第三章）罗马法的发现；大学；经院主义马克思主义的观点：近代西方法学诞生于17世纪资本主义经济发展的进程中。（参见泰格、利维：法律与资本主义的兴起）（2）罗马法复兴的两个阶段：前注释法学和后注释法学前注释法学：侧重于对罗马法文献的文字、语言、逻辑的解释，以澄清罗马法的精确意思。后注释法学：致力于以罗马法为蓝本来整合和加工当时欧洲的城市法、封建法、习惯法、教会法，为社会实际生活服务。（3）自然法学：近代西方法学的意识形态罗马法复兴既是主权国家对抗基督教的重要武器，也是构建现代国家的重要工具。在这一过程中，罗马法借助16、17世纪的自然科学，逐步发展出了自然法理论，普适的、充满

14、革命精神的自然法理论是欧洲法律统一以及法典编纂运动的重要理论资源。可以说，自然法是近代西方法学主流意识形态。4、现代西方法学法律实证主义的兴起（参见强世功：法律的现代性剧场，二、法律家阶层与法律实证主义）（1）背景：以国家法为核心的近代理性化法律体系的形成。经过十八世纪大规模的法典化运动，西方民族国家形成了一套完整的现代法律系统（2）法律实证主义的兴起随着近代民族国家的建立和法律体系的形成，国家主权取代了曾经的教会权威，实在法取代了自然法的地位。从此，启蒙时代的那种为万世开太平的立法者不见了，代之以讲授实在法的法学教授、执行法律的法官、律师、监狱官、公务员等等；作为普遍道德之体现的自然法也不见

15、了，代之以主权者颁布的以国家强制力为后盾的国家法从此，法学不再是象自然法理论那样体现在柏拉图、黑格尔、亚里士多德的哲学或者政治学中，而是体现在概念法学、利益法学、法律形式主义和分析法学中，这些形形色色的称呼都汇集在一个新的旗帜之下，即法律实证主义。从此，或者是由政治上的上级对政治的下级所设定的法律。可见，法律实证主义的兴起是服务于探寻、发现既有法律含义这一实践目标的。因此，这种法学主要不是一个学科的研究方法，也不是充满革命浪漫主义气息的激进学说，而是一种如何运用法律的方法。大陆法系的法学方法论和美国的案例教学法都是法律实证主义的范例。（二）中国法学的历史1、中国古代律学简史2、中国古代律学特征

16、(1)律学完全是致用之学。(2)律学并没有参与法律创制，而是紧紧围绕法律条文展开活动。3、律学的这种特征使得在中国古代律学家不可能成为一个独立的法律人群体，更不可能成为塑造法律的力量。四、法学于法律实践的作用法学作为一种职业。（一）理论建构通过对社会中现有的规范性因素进行收集、概括和总结，创造出一套抽象的法律概念和法律原则，从而为法律实践活动或法律职业活动提供一套共享的符号体系。仅仅提供一套概念体系上不足以维持法律职业共同体的同一性（identity），因为一套统一的语词并不会必然导致一种共享的“意义”（meaning），法学还通过解释来为法律职业共同体的成员创造共享的意义。（二）“传道、授业

17、、解惑”除了进行理论建构工作外，法学还负责传授法律知识、法律技术和。（三）法律解释、法律发展和法律统一（四）为立法作准备五、 如何学习法学（一）从微观的层面看，我们要精通法律条文以及熟练运用法律条文，要关注现实，在现实与理论之间保持适度的张力与平衡，这是成为一名合格法律人的基本条件。（二）从宏观的层面看，我们深入理解蕴涵在法律条文背后的法理，并且要广泛吸收其他学科的理论成果，而不仅仅局限于法学，这是成为一名良好法律人的前提条件。（三）要富有社会责任感和公民精神，这是成为一名优秀法律人的前提条件。第三讲 现代西方法理学流派简介 一、什么是现代？我们可以用下面几对概念来说明古代与现代的不同。1、应

18、然vs.实然“我觉得最好论述一下事务在实际上的真实情况，而不是论述事物想像方面。一个人实际上怎样生活同人们应当怎样生活，其距离如此之大，以至一个人要是为了应该怎样办而把实际上是怎么回事置诸脑后，那么他不但不能保存自己，反而会自我毁灭。”马基雅维利2、公民vs.市民 。“罗马人如果愿意蹲在墙角煮萝卜吃，这是他们的事我们共和国的掌门人应该是快乐欢畅的伊壁鸠鲁和臀部丰满的维纳斯，而不是道貌岸然的马拉和沙里叶。”刘小枫（1）古代公民的形象“人是天生的政治动物”亚里士多德（2）现代市民的形象“市民乃是根植于启蒙时代、尽可能的自由且平等、既理性又利己的抽象个人，是兼容市民及商人感受力的经济人。”星野英一3

19、、 义务本位vs.权利本位 。传统国家是建立在一种客观的法则和尺度之上，这种“法则和尺度”是先于人类意志并独立人类意志的、有约束力的秩序；而现代国家则是建立在一系列“权利”之上，这种“权利”是一种始于人类意志的主观诉求。施特劳斯“一种以人的义务来界定的社会秩序的实现，必然是不确定的，甚而是不大可能的；这样的一种秩序也许不过是乌托邦。而以人的权利来界定的社会秩序，其情形则大为不同。因为此类权利表达了、而且旨在表达每个人实际上都欲求着的某些东西：他们将人人所见而且很容易看到的每个人的自我利益神圣化了。对人而言，最好指望他们为了他们的权利而战，而不是履行他们的义务。用柏克的话来说，关于人权的小小教义

20、问题很快就能教人学会；推论全部都在激情之中。”施特劳斯4、政治自由vs.个体自由5、自然法vs.实在法“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。法律是否存在与它是否符合某假定的标准是两个不同的范畴。一个法律，我们可能碰巧不喜欢它，或者它可能不符合我们用以认可的法律的文本，但只要它确实存在，它便是法律。”奥斯丁结论：从高到低，现代人的下降之路“”“”the last man二、并不彻底告别作为转折的古典自然法（一）为何是并不彻底的告别？1、 一方面，古典自然法没有放弃古代自然法所强调自然与约定的区分，换句话说，古典自然法依然坚持法律实际是怎样和法律应该是怎样的区分，从这一点上看，古典自然法沿袭

21、了古代传统。因此，在自然法与实在法关系问题上，古典自然法的态度和古代自然法以及中世纪自然法并无差别。古典自然法中对人的理解和古代世界完全不同。在前者那里，理性的人是作为独立主体的人，是作为自然权利拥有者的人，是从上帝和宗教的束缚中解放出来的人。古典自然法放弃了古代世界对人的高贵与卓越理解，将人理解为顺应自己的自然欲求和自然本能来实现个人的自我保存、自我利益和舒适生活（这不就是中国所谓的“小人”么）。从这个意义上看，古典自然法告别了古代世界的自然法。（二）古典自然法的理论基础: 一种较低的人性论1、霍布斯笔下的惧死的人。2、洛克笔下的理性的人3、耶林笔下的为权利而斗争的人“罗马人如果愿意蹲在墙角

22、煮萝卜吃，这是他们的事我们共和国的掌门人应该是快乐欢畅的伊壁鸠鲁和臀部丰满的维纳斯，而不是道貌岸然的马拉和沙里叶。”（三）古典自然法的理论要点1、自然权利2、社会契约论和消极国家理论3、分权学说4、法治理论5、理性主义 一切推论都在古典自然法对人的理解中。 三、彻底告别古代：法律实证主义的兴起（一）法律实证主义兴起的背景？1、以国家法为核心的近代理性化法律体系的形成2、上帝的隐退，实证主义的兴起（二）法律实证主义的各种形式1、法律实证主义在英美国家（1）奥斯丁的分析法学（2）靃姆斯的法律社会学（3）卢埃林的现实主义法学（4）富勒的程序自然法2、法律实证主义在德国（1）萨维尼的概念法学（2）耶林

23、、黑克的利益法学（3）埃利希的自由法学（4）拉伦兹的评价法学第二专题 法律是什么第一讲 法的语义一、当代中国法理学教科书中对法的词义解释（一）中文的“法”字古体写作“灋”。根据东汉许慎所著说文解字一书的解释：灋，刑也，平之如水，从水；，所以触不直者去之，从去”。之所以偏旁为“水”，是因为法律如水那样公平；而之所以有“廌”，因为“廌”是传说中古代的一种独角兽，生性正直，古代用它进行”神明裁判”，见到不公平的人，会用角去顶，因此也就有了“去”。（二）结论：中国的“法”同西方Jus，lex， droit，Recht，一样，都具有“公平、正义”的含义。这些西方的词汇是与“法”相对应的词。二、苏力的解释

24、：“法的故事”载读书1998、7（一）对许慎解释的质疑。“我可以接受许慎的解说是一种权威解释，但不能接受其为本真的解释。”（二）苏力对“法”字的解释1、法字，水旁，意味着古人强调法是由上向下颁布的。 2、至于“廌”，我可以接受许慎的解释，认定其为一种野兽；当它与其下面的去字之组合，我则可以解释为要“去”除“兽”性，意味着“明分使群”、 “化性起伪”，要启蒙，使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育（“以法为教”“以吏为师”） 三、梁治平与蔡枢衡的解释：“法辨”载法律的文化解释（一）梁治平的立场作为文化要素的法和语言，都体现了文化整体的特点，民族法和民族语言是民族历史文化的产物，具有特定历史文化

25、的鲜明性格。所以，梁治平认为考察法的词义，应置身于词所处的历史文化背景入手。 （二）梁治平与蔡枢衡的解释1、“平之如水”四字”乃后世浅人所妄增”，不足为训。考察这个字的古义，应该从人类学角度入手。水的含义不是象征性的，而是功能性的，它指的是把罪者置之于水上，随流漂去，即今之所谓驱逐。 豸，去奸佞。总之，“法”字没有西方“法”字中政治正义的含义。2、禁止与命令是法的功能，而刑罚是保证这种功能的手段。3、考察法的词义，我们还不能忽略在中国古代与法字含义相同的其他两个字“刑”和“律”字。时间顺序上看，我们今天称之为古代法的，在三代是刑，在春秋战国是法，在秦汉以后就是律了。从三者关系来看，他们并没有权

26、利、正义的意蕴。应该说三者的核心乃是刑。 （三）结论所以，中国的“法”字首先是“罚”，或“刑”，这字的写法奠定了中国“法”的精神以刑法为主的所谓“公法”传统。 四、中文法和西文法无法沟通及其原因分析（一）律条与礼法：法和法背后的生活方式以及文明有着密切的关系总之，在传统的层次上，中、西所谓法，文字不同，含义也不同，实在难以沟通。现代人常用的法字固然已经有了新的含义，但是要完全道出lex，jus一词的真实意蕴，还是很困难的。所以，透过法和jus、lex等词语之间语义上的歧异，我们看到的是不同民族的历史进程和价值取向不同，更确切的说，是中西文化之间的差异。可见，法不仅仅意味着法律规则，还意味着着规

27、则背后的生活方式和文明。带有近代西方文明印记的权利、平等、正义等含义的“法律”是近代从日本传入的，想要在不过百年的时间里想将西方酝酿了千年的法律观念注入中国传统的“法”，谈何容易。参考阅读：丁耘：“罗马法何以可能”（二）中文法和西文法难以沟通的根本原因：文明的不可通约海德格尔晚年在一次与日本学者的对话中提到，如果语言是存在和思想的家，那么东方思想与西方思想就不是栖居在一个家中，这种不可通约性使两者间的有意义的对话变得几乎不可能。文明之间的差异也许是神意。（三）为什么当代中国学者那么容易地接受了许慎的解释呢？思考：如何正确看待西方文明及其制度？第二讲 法的本质一、马克思主义学说关于法的本质的论说

28、“法是统治阶级的意志”二、自然法学派关于法的本质的论述“法的本质在于某种主流的社会道德理想和价值”三、分析实证主义法学派“法的本质在于主权者意志”四、社会法学派“法律生命不在于逻辑而在于经验。”五、综合法学派法的本质在于规范、事实和价值的统一。六、正确认识法的本质第一，现代社会的法律具有开放性和多元性，分析实证主义法学派、社会法学派和自然法学派共同为我们提供了法律是什么的答案。第二，从三者关系上看，我们认为分析实证主义法学派关于法的本质的论述是基本，自然法学派和社会法学派关于法的本质的论述是补充。第三，可见，在现实世界中，法律既可能是规范，也可能是经验，也可能是某种价值观念。但是，法律是什么从

29、根本上取决于主权者的意志，规范、价值和经验都是法律的外在表现形式。第四，马克思法理学对法的本质认识是实证主义的。 第三讲 法的特征 一、法具有规范性。所谓法的规范性，表现为法律规范规定了人们的一般行为模式以及相应的法效果，从而为人们的交互行为提供一种模型、标准或方向。 二、法具有公开性法律具有公开性主要表现为法律由专门的国家机关制定出来以后，必须由专门的国家机关按照一定的程序予以公布，法律公布的日期、生效的日期等 。三、法具有普遍性/一般性（一）法律的普遍性首先意味着法是一种抽象、概括的规定，它适用的对象是一般人或事而不是特定人或事 （二）法的普遍性还意味着法在其生效范围内反复适用，而不是适用一次。 （三）法的普遍性还意味着相同情况相同对待，这就是我们通常说的法律面前人人平等。 四、法具有国家意志性。（一）国家制定和认可是国家创制法律的两种基本方式。