浅谈劳动者对劳动法的理解的重要性修订版.docx

1、浅谈劳动者对劳动法的理解的重要性修订版 IBMT standardization office【IBMT5AB-IBMT08-IBMT2C-ZZT18】浅谈劳动者对劳动法的理解的重要性修订版西 华 师 范 大 学本科毕业(设计)论文 论文（设计）题目：浅谈劳动者对劳动法的理解的重要性 专 业 名 称： 法 律 准 考 证 号： 0000000000 考 生 姓 名： X X 班 级： XXXX级XXXX班 指 导 教 师： X X X 完 成 时 间： 2014年11月6日 摘要 1关键词 1引言 2一、劳动法中基本名词解释 31.1劳动者 31.2劳动关系 31.3劳动合同 4二、劳动法中存

2、在的问题 42.1制度与观念的偏差 42.2理论的不完全性 5三、完善我国的劳动合同 63.1完善我国劳动法上的劳动者制度 63.2完善劳动合同制度 7结束语 9参考文献 10摘 要 在社会体质的转变过程中，也就是由计划体制到市场体制转变，工人的概念逐渐弱化，雇员的概念迅速强化起来，劳动者身份认定以劳动关系和劳务关系两方面存在于制度中，引起了法律制度上的劳动者与社会观念上的劳动者偏差，劳动关系理论的不完全性暴露的出来。从理论发展来看，无论从属性理论，还是半依附性理论，都在于探究劳动者对劳动法的理解，且不断纠正制度与观念之间的偏差，并有放宽劳动法上劳动者之趋向。我国劳动者的理论，应该在一定程度上

3、减少合同理论的干扰，把握劳动者的要点，然后在具体的就业制度、劳动合同制度以及劳动程序制度中让劳动者更好的理解，使理念与理论的偏差降低。 【关键词】 劳动法；劳动者；制度与观念 引 言 在雇佣社会中，劳动者概念已经不是意义上的工厂劳动者，而是多样性发展，劳动者的界限开始变得模糊，劳动立法中的劳动者概念遭遇两个问题：一是与经营者的区分，这是企业组织内的层次界限问题；一是与企业有独立合同关系的个人事业者的区分，这是企业组织内外界限问题。这两个问题是劳动法上的普遍性问题，不仅属于劳动法长期以来的历史问题，而且是很多国家共有的问题。1、劳动法中的基本名词解释1.1.劳动者 劳动法上最重要的概念之一，在于

4、劳动关系、劳动权的从属基本概念，这些词汇都可成为诠释劳动法学的关键词。劳动者在劳动法上的整合作用甚至达到可以为劳动法正名的程度，劳动法应称为劳工法更为体贴，劳动者作为法律术语在劳动法上的严肃性与学术性又显然不够。一方面，劳动者替代的称谓多，“既有个别意义上之称谓，如受雇人、雇员等，也有团体意义或总括范畴之称谓，如劳工、雇工、员工等。”不同的称谓在社会生活中被赋予特定的倾向性含义，另一方面，劳工立法之初，并未有塑造劳动者概念之制度环境，乃至今日作为确定性概念的“劳动者”仍未成熟，如德国法之通说认为，劳工此一观念，不是一个概念、而是一种类型，它的范围无法一次、抽象地加以界定。1.2.劳动关系 确定

5、劳动关系与界定劳动者往往是同一个问题，劳动法上的劳动关系则是劳动法的调整对象之范围。计划体制下，劳动法上的劳动关系有两个特点：一是强调劳动关系的意识形态色彩，认为，在我国，劳动关系的性质和资本主义社会的雇佣劳动关系的性质是根本不同的。它的已变成为不受剥削的劳动者之间同志合作和社会主义互相的关系。二是强调劳动关系的普遍性，认为，我国劳动法在适用范围上不仅应该调整全民所有制单位和城镇集体所有制单位的劳动关系，也应该调整农村人民公社的劳动关系；在城镇，不仅应该调整全民与集体单位的劳动关系，也应该调整个体劳动者及其按照法律规定范围内招用助手或学徒之间的劳动关系；在全民所有制单位和城镇集体所有制单位，不

6、仅应该包括长期工作者，也应该包括短期工作者。由此看来，新中国最初形成的劳动关系概念以排斥雇佣为前提，引入单位观念，催生了后来的个体工商户的单位地位，也影响了后来以单位为标准对劳动关系进行立法的模式。 1.3.劳动合同 劳动法上的劳动合同有认定劳动者之功能，是因为全员劳动合同制为基础的。在实行全员劳动合同制的改革中，管理人员、技术人员、固定工、合同工、混岗工、临时工、农民工等一律被称为企业职工，消除了计划经济体制下的身份差别。从整体上来看，全员劳动合同制消除了固定工和合同工的区别、取消了干部和工人的区别，全员劳动合同制意味着再也不存在固定工和合同工的称谓了。这种改革造成的直接结果是劳动关系认定上

7、的形式主义，一九九四年劳动法规定建立劳动关系应当订立劳动合同， 文义逻辑是，无劳动合同则无劳动关系。在这项制度实践中出现了两种情况：一是认合同，不问事实，传统作为干部的管理人员在改革中成为劳动法上劳动者；二是无合同，难以交代，补充发展了事实劳动关系理论。 二零零七年劳动合同法又规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，在捆绑劳动关系与劳动合同的同时，将确认劳动关系的标准转化为用工。 2、劳动法中存在的问题2.1 制度与观念的偏差 制度上的劳动者与社会生活中的劳动者是有很大出入的，也可以这么说，制度上的雇员与社会生活中的雇员意义是不同的。这种不同让法律

8、在客观上歪曲了生活、造成了生活中劳动者的混乱。例如：认定公司经理或主管为劳动者，这种做法与国际上之一般做法差别很大。有人说，目前，关于事业单位劳动者是否适用劳动法的问题，可能与劳动者概念不明确有关。再例如说：承包人，尤其是内部承包人，其承包机制沿袭为行业惯例，成为认定劳动关系的问题的重要性。 除此之外，农民工群体需要特别的关注，一方面，农民工群体数量庞大；另一方面，体制转变的过程中，民工到农民工称谓变化背后存在严重的制度缺失。在计划体制下，民工就是农民，让社会知道他们曾经工人过，在市场体制下，农民工就是工人，让农民工在制度上受到了很大的歧视，如此的观念不一致，我们有理由将社会上的劳动者与制度观

9、念缺失的农民工联系在一起，而这些是我国劳动法上极为特殊的现象。还有，下岗劳动者与农民工的社会地位相似，在劳动法上的主体身份也比较特殊，既不是没有地位，又与下岗劳动者相似，农民工群体需要更特别的关注。 2.2理论的不完全性 混乱的劳动者制度与观念使我们应该反思我国的劳动关系理论。在理论和实务中，有时候区分劳动关系与劳动法律关系，有时候不作区分。在区分两者的情况下，劳动关系特指劳动法的调整对象，这时候劳动关系是一个事实问题，而非法律问题，但是这时的“劳动关系”具有划界的意义，直接决定劳动法干预社会生活的范围。解释劳动关系的意义往往在于大致划定劳动法所面临的社会问题，却并不能解决谁是劳动者，谁不是劳

10、动者的问题。 从调整对象到法律关系，劳动关系与劳动法律关系则往往不作区分，劳动关系即劳动法律关系，至此方成为劳动理论与实务中的重要概念，并成为一大理论焦点。劳动关系理论的焦点在于区分，而极少类型化，其意义在于劳动法的可适用性判断，也难怪用劳动关系置换了劳动法律关系的概念。从此，有了劳动关系与劳务关系的区分，有了事实劳动关系理论，有了劳动关系的灰色地位。然而，无论理论如何，劳动法实务受到了劳动关系与劳动法律关系的影响，确立了以劳动关系为基础。属于劳动关系，则为劳动法上的问题；不属于劳动关系，则非劳动法上的问题。进一步的说，劳动法上的劳动者问题转化为劳动法上的劳动关系问题，劳务关系中无劳动者，事实

11、劳动关系成为劳动者范围的重要补充。 相较比较来说，计划体制下以工人为核心的劳动制度与政策无法治观念，有一套劳动者理论，虽然劳动关系范围大，但是以编制为基础的用人制度不会发生劳动者身份上的认知混乱。而市场体制下以雇员为核心的制度客观上有严重的书面合同倾向，书面合同之表述对于作为事实的劳动关系认定极为重要，从逻辑上来看，有因果颠倒的疑惑。从计划体制到市场体制，劳动法的制度内容重置，劳动法的主体理论偏差，作为劳动法上劳动者理论之重要语境的从属性还未进入司法。 3、完善我国的劳动合同3.1完善我国劳动法上的劳动者制度 劳动者的法律地位是由他的社会地位决定的，劳动法上劳动者理论的难题根源于社会生活中传统

12、产业工人形象的异化。在我国的情况来看，制度化的工人劳动者观念被简单化了，职工控制和管理企业的观念虽然在改革过程中试图制度化，却很快被忽略。一方面企业的现代产权制度没有很好落实，另一方面传统的企业产权观念被抛弃，换一句话说，劳动者既无主人翁精神，也无效忠基础，劳动者的企业地位低到极限。从经济全球化的角度来看，政治意义上的工人群体在弱化，随之法律意义上的劳动者界限也开始模糊，雇主与雇员的身份模糊，用人和要物的界限模糊，不仅从合同形式难以识别劳动者，而且从两造关系中识别劳动者也始有局限。在这个意义上，完善就业制度，塑造劳动者的社会地位和法律地位成为劳动法上劳动者理论的重要内容。 在具体完善就业制度上

13、，有两类制度需要特别强调：一是职业训练法律制度，一是社会保障法律制度。在职业训练法律制度上，既应当有职业训练机构，也应当有职业技能鉴定制度，通过职业资格制度塑造劳动者身份。职业训练法律制度的意义首先在劳动者职业职能之提升，他的附带品则是会塑造劳动者身份，就是可以把企业内承包人、无集中工作地点劳动者纳入进来，而且可以把具有委任关系的董事、经理剔除出去。在社会保障法律制度上，就产业受雇人而言，则不应当有户籍上之区分，切实有效地实现农民工的身份转化。对农民工而言，社会身份的转化是其法律身份转化的基础。 3.2完善劳动合同制度 劳动者对合同的判断力影响着劳动合同制度的发展，劳动法对于劳动者的关注从集体

14、劳动关系法走向个别劳动关系法，劳动合同法担当了个别劳动关系法的角色，合法有效的书面劳动合同理应成为认定劳动者的状态。然而一味的追求合同，必然会影响劳动法上劳动者身份的判断。在劳动合同的区界上，应当抛弃劳动关系与劳务关系区分观念，重新审视童工、退休返聘者在劳动法上的主体问题，重新审视主体不合格者所签订劳动合同之现实问题。童工问题主要是人权问题，退休返聘者问题主要是就业政策问题，但是这些问题均是从制度内容出发的，不应该关系到劳动者之身份。应该完善劳动合同制度的效力、构建劳动合同制度与其他劳动法律制度的体系和谐发展，把童工和退休返聘者作为劳动法上之特殊主体，他的特殊之处在于其作为劳动法上的劳动者具有

15、特殊性。政府也应当主动提供就业如附补贴公益劳动者，制度和观念上是错位的情况下，应当在完善劳动合同制度中，将补贴特殊主体给以一定的规范化。 结 束 语 塑造劳动法上的劳动者已经刻不容缓。而就劳动法之适用而言，在越来越多的法律法规中，传统术语“雇员”被“劳动者”所替代，在英国，用这种替代来扩张法律所保护的雇佣关系。在日本，则强调劳动基准法、工会法、劳动保险和社会保险上不同的劳动者范围，在我国则更多纠结于“劳动关系”与“劳务关系”的区分。这些看似相差较大的问题，实质上均属于劳动法上的劳动者问题，即以界定劳动法上的劳动者为目的，塑造劳动法上的劳动者理论。下文着眼于劳动者身份，统摄劳动关系和劳动合同的研

16、究视角，并秉持为特有的路径选择和观念取向，以塑造我国劳动法上的劳动者理论和制度。 参 考 文 献1黄程贯.劳动法J.空中大学，1997(52) .2郑尚元,李海明,扈春海.劳动和社会保障法学M.中国政法大学出版社.2008，50. 3林更盛.劳动法裁判选辑(3)M.元照出版公司（台湾）1999，4. 4龚建礼.法学研究J.1984(1 ).5陈文渊.北京政法学院学报J.1980(2). 6中国劳动立法（资料汇编）.工人出版社.1980. 7李海明，郑尚元.社会法评论M.中国人民大学出版社. 2009，5 . 8张照东，叶勇.劳动关系与劳务关系的区分J.中国律师论坛实务卷，2003(5).9林晓云.美国劳动雇佣法M.法律出版社.2007，21.10林嘉.社会法评论M.中国人民大学出版社.2007， 169. 11李传海.人民司法J.2010(8).