我国人体器官移植的法律规制.docx

1、我国人体器官移植的法律规制我国人体器官移植的法律规制内容摘要现代医学的高度发展诞生了人体器官移植这门新兴医学技术，同时给法律带来了新的挑战。如何理解人体器官移植涉及的法律问题，如何用法律规制人体器官移植手术，如何在立法上建立适合中国国情的人体器官移植法律制度体系，是本文研究的目的。关键词器官移植，脑死亡，立法一，人体器官移植的历史和现状世界器官移植史起源于18世纪，开始有学者做组织或器官移植的动物实验。1902年，出现用套接血管法施行自体、同种和异种的肾移植。19021912年，有学者首次用血管缝合法施行整个器官移植的动物实验，创立了真正的现代血管吻合法。1936年，俄国科学家首次为尿毒症患者

2、移植肾。但是由于对免疫排斥反应一无所知而未使用任何免疫抑制措施，因此存活期短。1954年，移植医学史上首次获得长期有功能存活的病例-同卵双生兄弟间的肾移植成功。1959年，美国和法国科学家各自第一次在异卵双生同胞间施行了肾移植，两例受者均接受全身照射作为免疫抑制，肾移植获得了长期有功能存活。1962年，美国科学家施行同种肾移植，改用免疫抑制药物，首次获得长期存活。这几例手术的成功，标志着现代器官移植时期的开始，人类长期向往的器官移植疗法终于得以实现。器官移植技术随着外科手术、免疫抑制药物、器官和细胞分离保存技术及移植免疫学基础的迅速发展，已成为脏器功能衰竭终末期的有效、常规性治疗手段。特别在发

3、达国家现已成为医学领域的一门新兴学科，取得了丰硕的成果和巨大进展。到1998年止，全世界已施行同种肾移植447182例次；215个肝移植中心开展了62502例肝移植，在大器官移植中仅次于肾移植，且手术后一年存活率达90%，五年存活率70%，最长存活者已达28年。胰肾联合移植已近万例，美国每年实施胰肾联合移植千例以上，一年存活率80%.全球心脏移植已达48511例，单肺移植5347例，双肺移植3571例，心肺移植2510例。展望21世纪，器官移植将作为外科领域的发展重点，得到进一步提高，成为独立的学科，并将为人类的健康做出巨大的贡献。我国的器官移植事业从20世纪60年代进入临床开始，已得到了快速

4、的发展。现已开展的手术不仅有肾脏、肝脏、心脏，而且包括肺、脾脏、小肠、肾上腺、睾丸、卵巢、骨髓、同种异体手移植等等，均取得了可喜的成就。虽然器官移植技术已经得到了长足的发展，然而在医疗实践中，实行器官移植遭遇到很大的阻力，其中最突出的阻力是等待进行器官移植手术的病人很多，而器官供体来源严重不足，供求之间的矛盾相当突出。据统计，全球有超过15万登记在册的病人在急切等待着器官移植，需求量以每年12%的速度递增，平均每天有17人在等待移植中死亡。（金永红、林秀珍：器官移植尚需法律保障，载健康报，2002-11-01.）器官移植手术在西方发达国家已经开展了若干个年头，在走过了一段艰苦和曲折的道路后，现

5、在西方发达国家器官移植手术的整体形势已经比较乐观。以西方主要国家1998年每百万人口尸体供体肾移植， 心脏移植， 肝移植数为例，参见表1的数据：表1：1998年每百万人口尸体供体肾移植、心脏移植、肝移植数国家（人百万）肾脏心脏/心肺肝移植奥地利（8.02）40.611.816.6比利时（10.54）36.110.113.9捷克（10.32）34.95.36.4丹麦（5.23）20.35.16.3芬兰（5.1）35.13.77.6法国（58.29）30.86.711.8德国（83.53）25.06.88.7希腊（10.49）8.71.31.8匈牙利（10）22.60.51.8意大利（57.38）

6、20.95.89.5荷兰（15.56）25.32.76.7挪威（4.38）28.38.25.7波兰（38.6）13.83.20.7葡萄牙（9.86）30.60.713.5西班牙（39.12）49.88.922.6瑞典（8.9）26.74.110.8瑞士（7.20）28.76.311.0英国（58.49）24.35.311.0美国（265.55）35.19.417.5由于我国器官移植尚处于起步阶段，在开展这项技术时不可避免地遭遇到了来自法律、伦理和文化（中国自古有死后保留全尸的传统，礼记中有“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”之说。）等方面的困难，器官供体来源严重不足，使这项医疗技术的推广

7、举步维艰。对比美国，以肾移植为例，前年美国一万一千四百四十八例肾移植中，来自于“脑死亡”等尸体肾移植的数量为五千九百八十五例，而活体肾移植为五千四百六十三例，后者的数量甚至超过了中国全年肾移植的总和。去年美国活体捐献肾移植的数量首次超过死体肾移植。同是东方文化的中国台湾和香港地区，活体器官移植的比例约为五分之一。据有关专家估计，中国大陆的活体器官移植只有百分之一。 有关统计资料表明，目前全国有大约150万尿毒症患者，等待换肾的患者约30万人，每年却仅能做3000例左右肾脏移植手术；有400万白血病患者在等待骨髓移植，而全国骨髓库的资料才3万份。在这样紧张的供求关系的压力下，在现实中，出售人体器

8、官却似乎正在成为摆脱贫困和债务的一种手段，在互联网站“网易”的拍卖网页上，赫然发布着“活体肾，200万！”、“5万元卖骨髓！”这样的人体器官买卖信息。大量的患者在等待器官移植手术中绝望地死去。同样是受所谓“身体发肤受之父母”东方儒家文化影响很深的近邻日本，在器官移植，特别是心脏移植也走过了一段不平常的道路。31年前日本进行了第一例心脏移植手术，术后接受心脏移植的病人仅仅活了几个月。从此，这一在医学上具有里程碑作用的手术被打上了耻辱的标记，而且这个标记直至今天仍未消除。探究起来原因不外乎心脏移植在某些方面和日本的伦理纲常相悖。要珍惜躯体这一来自父母的礼物；而且，从一个在医学上被判断为脑死亡的人身

9、上取出心脏从而移植到另一个人身上是不人道的。但是日本人的观念也在慢慢转变。1997年10月日本通过了新的器官移植法律。日本也因此从法律上接受了脑死亡即人死亡的概念。从这个意义上说，日本第一例合法的心脏移植手术是今年初进行的。到目前为止，日本今年已经进行了三次成功的心脏移植手术。医生们乐观地预计，越来越多的成功自然会带来亲切感。到那时，心脏移植手术也会被越来越多的人理解。借鉴世界各国发展器官移植的经验，加快我国器官移植的步伐，研究在器官移植过程中涉及的法律问题并建立一整套适合我国国情的关于器官移植的法律制度体系，保障这一有益于人类的“绝对利他”型善举能够得到合法有序的进行。在这一方面，我们已经迈

10、出了实践性的步伐。2003年8月22日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过深圳经济特区人体器官捐献移植条例，该条例已经于2003年10月1日起施行。可以说，深圳经济特区人体器官捐献移植条例是国内第一部关于器官捐献移植的法规，该法规的颁布和施行给深圳乃至全国带来的深远影响是不言而喻的。在日前举行的“中国器官捐献与移植合作项目第一届学术研讨会”上，卫生部科教司有关负责人透露，中国脑死亡诊断标准草案已三易其稿，目前正在广泛征求各方意见。此外，器官捐献与移植的相关法规文件也正在制订中。二、人体器官移植的法理基础（一）人体器官移植的前提-人格权与器官移植的关系辞海对器官（本文所指人体“器

11、官”指一般意义上之人体器官和组织，前者如心、肺等；后者如骨髓、血液等。）的解释：生命体中能够行使一定功能的单位。所谓器官移植，是指摘除一个个体的器官并把它置于同一个体（自体移植），或同种另一个体（同种异体移植），或不同种个体（导体移置）的相同部位（常位）或不同部位（异位）。自然人支配其身体器官的行为属于现代民法中的身体权，表现为对身体完全性和完整性的维护权，简称为人体器官权。既然自然人对自己的器官具备人体器官权，那么是否能够任意支配和处理自身器官呢？尤其是自然人能否像出售物一样出售自己的器官呢？人体器官能否被当作所有权的“物”而存在呢？研究这一问题就必须研究自然人的人格权与器官移植的关系，因为

12、人格权是人身权的前提。所谓人格，从社会学角度看，人格是指“个人的尊严、价值和道德品质的总和，是人在一定社会中的地位和作用的统一”。从哲学的角度看，人格指“具有自我意识和自信能力，即具有感觉、情感、意志等机能的全体，它是唯一真实的存在，是一切其他存在的基础”。（夏征农主编：辞海，上海辞书出版社1989年版，第334页。）从伦理学角度看，人格被称为“道德人格，是一个社会中地位、尊严和作用的统一体，是做人的资格和为人的品格的总称，或者说是做人的资格和起码应有的权利”，（曲炜著：人格之迷，中国人民大学出版社1991年版，第17页。）是人的最本质的权利，是与人最密不可分的权利，正如斯宾诺莎在神学政治论中

13、指出：“没有人会愿意和被迫把他的天赋的自由思考和判断转让于人”。法律上的人格，是指作为一个法律上的人的法律资格，即维持和行使法律权利，服从法律义务和责任的能力的集合；（参见牛津法律大辞典，光明日报出版社1988年版，第688、151页。）是指为法律所承认的能成为法律上主体的资格，它体现法律对人的普遍关注和尊重，并赋予一个人在法律上的权利能力，即可能享有权利和承担义务的资格。严格意义上人格的法律概念是近代社会的产物，广泛意义上的人格概念在不同时代具有不同的内涵。作为生物意义上的自然人被法律赋予人格并非自古有之，如古罗马的奴隶没有法律上的人格，不是权利主体，以至被作为买卖关系的客体。我国古代社会就

14、已经对人格有所认识，据载，古代医学名著皇帝内经就曾写道：“天复地载，万物悉备，莫贵于人”。千金要方也曾写：“人命至贵，有贵千金”。法律对自然人人格普遍承认，是人类社会进步的表现，是文明时代与野蛮时代的分水岭，是近代人文复兴运动以来人本精神在法律上的反映。现代意义上的法律人格具有以下三重涵义：一是指具有独立法律地位的民事主体；二是指作为民事主体的必备条件的民事权利能力，即成为民事主体所必须具备的资格；三是指人格权的客体，即民事主体在人格关系上所体现的与其自身不可分离，受法律保护的利益，包括人格独立、人格自由、人格尊严、人身安全以及体现在具体人格权中的人格利益。（杨立新著：人身权法论，人民法院出版

15、社2001年版，第81页。）作为人格载体的人体是以有体物的形式存在，在理解人体是否为法律上的物的问题上尚有争议，但至少活人的身体仍不得为法律上的物。（史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第250页。）日本通说一般认为，生存中的人的身体作为统一体来理解时，不构成物权法上涉及所有权的“物”，而是与之所归属的人格权相统一的存在，应视为人格权的一个对象。（日岩志和一郎：器官移植的比较法研究-民事法的观点（1），载比较法研究46号。）人格权是民事主体的固有权利，只能由每个民事主体单独享有，不得转让、抛弃、继承，也不受他人非法限制，不可于民事主体的人身相分离。（杨立新著：人身权法论，人民法

16、院出版社2001年版，第81、85、417、418页。）传统理论不承认人格权中包含自然人对自己肢体、器官和其他组织的支配权，只承认身体完整性不得破坏，不得将身体的组成部分予以转让。但是随着科学技术的发展和现代法律伦理的进化，现代民法逐渐允许自然人将属于自己身体组成部分的血液、皮肤、各种脏器转让给他人，（魏振瀛主编：民法，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第648页。）其理论基础是自然人对自己人格利益享如生命、身体、健康利益的自己决定权。所谓人的自己决定权（简称自决权），是基于人性尊严的要求，对所有有关个人的事物，应由个人自主且自由地加以决定，以获得自我实现的机会。（黄俊杰、吴秀玲：医

17、疗正义之研究，载台湾中原财经法学2001年第5期。）对于是否分离自己的人身器官，国外学说一般认为，这属于与个人有关的事务，自然人本人享有自决权。如日本通说认为，对生存中的人身不涉及他人的支配，本人有完全的自决权，仅可以排除加诸自己身体的违法侵害，而且还可更积极地自由决定对自己身体的一定处置，如接受手术的承诺等。（日岩志和一郎：器官移植的比较法研究-民事法的观点（1），载比较法研究46号。）这样的自己决定和处置有学者也把它解释为“个人的自律性或自己的决定权”，即认为人的身体是个人法益，任何人均是其身体及各部分的所有者，应能自由地以自己意思处分，并认为这也是符合现代法思想的。（日齐藤诚二著：刑法中

18、生命的保护，日本多贺出版1989年版，第213页。）但由于人的社会性，人的自己决定权不仅与私事有关，也与社会有各种联系。因此，自己决定权虽然受到高度保障，但也并非绝对权利。原则上，为追求不可或缺的公共利益时，可对自己决定权加以限制；在其处分器官的自决权行使影响到生命的存亡时，为保护具有无上价值的生命也应对自己的决定权加以必要的限制。这决定了法律并不认为“自杀”是“合法”的，并且明确禁止本人承诺下的他人协力，同时规定本人权利的行使不得违背公序良俗。所以，自然人对自身器官的决定权不是任意的，必须受到公共利益的节制。在法律上表现法律允许甚至有条件地鼓励器官提供者的捐献行为，但是法律绝对禁止自然人出售

19、自身器官。（二）尸体的法律性质及权利归属关于尸体属于何种性质，在法学理论上有很大争议。概括起来，主要有以下几种观点：第一种观点认为公民的尸体和身体一样，是公民的身体权的客体，公民对自己的身体和尸体享有所有权。公民死后，身体变为尸体，由其继承人来继承，所以应该由其继承人享有其尸体的所有权，但其所有权限于埋葬及祭祀之权能，他人不得非法利用或侵害其尸体；（史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第288页。）第二种观点认为尸体是物，是一种对于死者亲属以至于社会具有重要意义的物。尸体的所有权最初由死者生前享有，有些人生前公开声明或以遗嘱、契约的形式将自己的尸体或者器官捐献于科研、医疗、教学

20、单位，即是行使所有权的表现。在人死亡后，其尸体的所有权即何为最亲的亲属取得。亲属对尸体具有所有权，但必须履行对尸体妥为保管和安葬的义务，不得遗弃和作有伤风化、有违法律的处理；（张良：浅谈对尸体的法律保护，载中外法学1994年第3期。）第三种观点认为死者的尸体虽然是物，具备物的属性，但将其作为遗产由继承人继承的观点，难以接受。尸体不是财产所有权的标的，而是火化、埋葬、祭祀的标的。死者的近亲属对尸体的权利，实际是管理权，负责进行火化、埋葬，并保持其人格尊严不受侵犯；（刘春茂主编：中国民法学？财产继承，中国人民公安大学出版社1990年版，第107、108页。）第四种观点认为公民的死亡，其躯体不成其为

21、身体而只是尸体，不再是身体权的客体，因而对公民尸体的处分不属于对身体权的侵害；（王利明主编：人格权法新论，吉林大学出版社1994年版，第306页。）第五种观点认为公民尸体是公民生前人格权的残存，因为保护公民尸体就是保护公民的人格权；第六种观点认为虽然不可否定尸体具有某些物的属性，但这些属性并非尸体的本质属性。其本质属性在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续利益，正如人在出生以前享有的先期利益一样。先期身体利益、延续身体利益与身体权客体的本身身体利益在时间上先后相序，相互衔接，构成完整的身体利益。对尸体的保护适用于人身权延伸保护的理论。公民在出生前和死亡后，存在着与身体权客体即身体利益相

22、区别的先期身体利益和延续身体利益，这种利益因受法律保护而成为法益。尸体正是身体法益的客体，而非身体权的客体。（杨立新著：人身权法论，中国检察出版社1996年版，第356359页。）第一种观点认为公民的身体权的客体，公民对自己的身体和尸体享有所有权。但是公民的身体和尸体是同一物体的两种不同存在形态，不可能同时存在。人死之后，已经丧失了作为民事主体的资格，不可能再拥有对其尸体的民事权利。把身体和尸体都视为一般物，看到了身体和尸体具有的物的基本特征，但是其最大的缺陷在于没发现身体和尸体区别于一般物，抹杀了人与动物，人与一般物之间的本质区别，其后果是人沦为动物，沦为“会说话的工具”，成为交易的对象。第

23、二种观点认为尸体符合民法物的显著特征：其一，客观物质性。其二，可支配性。其三，实用效益性。尸体应当是一种特殊的“物”，这种观点仍然没摆脱第一种观点的缺陷。第三种观点从死者近亲属的角度对死者近亲属拥有的对死者尸体的权利进行了分析，比较符合现实情况，但回避了对尸体性质的判断。第四种观点阐释了尸体的支配权不是身体权的范围，但仍未在根本上回答尸体性质的问题。第五种观点认为尸体是死者本人人格权的残存。此说源于日耳曼思想的德国通说，认为尸体是“存在过的人”，是死者本人人格权的残存。以此观点，人虽因死丧失了权利能力，但个人的价值仍应被保护，（日齐藤诚二著：刑法中生命的保护，日本多贺出版社1989年版，第25

24、0页。）人死后也存在残留的死者本人的人格权。第六种观点从人身权的延伸保护的角度对尸体的性质进行了分析。人身权延伸保护，是指法律在依法民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或消灭后所依法享有的人生法益，所给予的延伸至诞生前或消灭后的法律保护。人身权延伸保护的客体是人身法益，而非权利本身。人身法益，实际上是指法律所保护的人格利益和身份利益。当民事主体享有民事权利时，这种人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护、支配；当民事主体还未诞生以及消灭以后，作为权利主体是不存在的，但由于已具备若干生命的条件，或者刚刚失去主体的资格，围绕人身权而存在的先期利益和延续利益是客观存在于世的。（王利明主编：中国民法案

25、例与学理研究，法律出版社1998年版，第100页。）但是这只是从保护尸体的法律原因方面回答了问题，却仍然没有说明尸体是否是物，究竟是何种物的法律问题。目前多数国家认为尸体是“存在的死体”，是物。其中，对尸体究竟是何种物，又存在不同的看法：第一种认为尸体除了博物馆展览目的外，没有所有者、也不构成所有权对象的物；第二种认为尸体原则上是没有所有者、不能为先占之物，但是解剖时能先占；第三种认为尸体是无所有者，但是可以为先占之物；第四种认为尸体是由于继承而归继承人所有的物。（日齐藤诚二著：刑法中生命的保护，日本多贺出版社1989年版，第250页。）日本通说认为尸体是所有权上的物。而英美法则认为尸体是占有

26、权（埋葬权）上的物，如美国普通法长期以来固守教会法院关于尸体不存在所有权的原则，不承认尸体是所有权的客体，直到十九世纪中叶以后才在不承认其所有权的前提下，认可基于埋葬目的而占有尸体的权利。（日丸山英二：器官移植的比较法研究（问题的背景-器官移植和器官移植法的历史），载比较法研究46号，第17页。）我国台湾学者史尚宽认为，因为尸体的特殊性，除了为供学术研究及合法目的之使用外，不得为财产权之标的，故原则上尸体应属于不融通物。（史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第251页。）人身的组成部分，自然地由身体分离之时，如经分离后的毛发、血液等，则该部分已非人身，而成为外界之物，当然得为法

27、律上的物，得为权利的标的，可依照权利人的意思进行大处分。（史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第250页。）日本通说也认为，与生存的人身不同，已经分离出来的人身组成部分构成物权法上的“物”，其所有权归属第一次分离前所属的人，故对该身体部分的让渡以及其他处分是可能的。（日岩志和一郎：器官移植的比较法研究-民事法的视点（1），载比较法研究46号。）目前主流观点认为某些器官离开人之后，可视为物。用于移植的器官的特殊性质，即使它离开活体，也应把它视为人的身体的完整性的一部分予以保护，而不能把它简单地定位为物。“从自然人身上摘除的器官属于该自然人所有”的认识是不正确的，它不仅否认从自然人

28、身上摘除的器官在一定条件下具有人格利益，还把器官当作物或个人财产对待。尸体作为丧失生命的人体物质形态，其本质在民法上表现为身体权客体在权利主体死亡后的延续利益。对于死亡人人身利益进行民法保护的依据，是人身权延伸保护理论。（杨立新著：人身权法论，人民法院出版社2001年版，第81、85、417、418页。）法律规定了对许多于尸体相关的保护内容，如对其名誉、肖像、姓名、隐私等给予一定时期的法律保护。尸体是限制流通物。首先，是因为尸体不但承载了死者近亲属的感情，还集中体现了与死者有亲密联系的相关人的共同精神；其次，几千年的社会伦理使人们对死者的身体有一种崇敬的感情。正是因为尸体与一定的社会关系联系紧

29、密，所以尸体不能同普通物一样流转。对尸体的权利归属的问题，当今各国有如下规定：第一，归属本人。绝大多数国家认为本人生前有权对身后尸体进行处分。目前世界上大多数国家，如美国、德国、智利、比利时、法国、波兰的器官移植立法都对本人基于自己决定权而在生前做出的处分尸体的意思表示予以最大的尊重；第二，归属与本人有紧密关系的其他人，主要指本人的近亲属；第三，归属社会或国家。该观点认为，个人作为社会的一员，应承担一种公共性、社会性的义务，所以其尸体是社会资源，对尸体的处分权应归属于社会。这种观点流行于前苏联及东欧地区国家。（三）人体器官移植的法律性质在研究人体器官移植的法律性质之前，有必要厘清医疗行为的概念

30、。医疗行为又称治疗行为，或称医疗侵袭。从法律意义上讲，医疗行为是医方（医疗机构及其雇用的医生）为了医疗的目的依约定或医疗治疗之必要而为患者提供医疗技术服务的行为。原则上医疗行为必须具备如下条件：其一，基于医疗目的，即预防、诊断、治疗、减轻痛苦的目的；其二，有患者的充分知情同意，即患者享有接受或拒绝治疗的自己决定权；其三，具有医学上的必要性及适当性。即从现有的医学知识而言，医疗行为对患者的生命健康是有益的、必要的和恰当的，而且是在医疗上确定的行为；其四，依据医疗上的技术基准，即有技术服务上的质量保证。（日齐藤诚二著：刑法中生命的保护，多贺出版社1989年版，第167页。）依据上述原则很容易得知医

31、方的行为是为了患者恢复健康，所以医方植入行为是医疗行为。值得注意的是医方摘取行为不是医疗行为。医方从活体摘取器官，毫无疑问这对活体是有或多或少的伤害，当然于活体无益。即便是从死体上摘取器官，由于死体人格权的灭失，也无所谓医疗目的。按照德国学者的观点，把摘取器官行为定义为医疗援助行为已经成为主流观点，当无疑异。需要注意的是，对摘取的器官有必要进行分为两类：一类是不可再生器官，通常这类器官对于人体正常机能具有重要的作用，摘取这类器官通常会危及人的生命，如肾脏、心、肺等等；一类是可以再生器官，通常摘取这类器官只会危及活体的健康，如骨髓。由于这两类器官对人体的重要性不同，所以制定的相关法律必然有不同的

32、要求。就供体捐献器官的行为，有观点认为该行为是一种赠与行为。因为捐献器官行为满足民法中有关赠与的形式要件。但是值得注意的是，民法所指的赠与行为与捐赠器官行为在本质上存在不同。民法所指的赠与行为是基于财产而产生的，器官捐赠是基于身体权而产生的，二者虽然形式要件相同，但实质要件是不同的，不能混为一谈。基于对于器官提供者的保护，应当允许活体器官提供者在摘取器官前的任何时间撤销许诺，至于从死体上提供的器官，是否可以撤销承诺，应当由何人行使这一权利，则情况比较复杂，这涉及到死者本人和其近亲属之间的关系，情况不同则行使这一权利的主体就不同，本文后面部分将对这一问题阐述。（四）医方摘取器官行为具有阻却违法性医方能够摘取活体或死体器官的行为的法理依据是该