以污水处理厂项目为例分析PPP模式的法律框架和交易结构.docx

1、以污水处理厂项目为例分析PPP模式的法律框架和交易结构以“污水处理厂项目”为例分析PPP模式的法律框架和交易结构 PPP模式的法律框架(一)现有PPP模式的相关法律规定 国家立法层面，以中央部委颁布的办法、意见及通知等文件为主,主要有：建设部于2004年颁布的市政公共事业特许经营管理办法，鼓励社会资本进入市政公共领域进行建设、管理投资等;国务院于2005年2月发布的关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见，指出按照“公平准入、公平待遇”原则,积极推进投资主体多元化。于2013年11月颁布中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定中指出：允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设

2、施投资和运营；财政部于2014年出台关于推广运用政府和社会合作模式的有关问题的通知，这是财政部推广PPP模式以来所颁布的第一份正式文件。该文件从项目识别和论证到项目采购、融资安排、运营绩效监管的全流程，政府和社会资本都不得缺位。近期，财政部又相继出台政府和社会资本合作模式操作指南(试行）,明确了PPP模式的操作指南. 地方立法层面，以政府职能部门出具的规范性文件为主。以笔者参与服务的污水处理厂所在地江苏省为例，主要有：江苏省建设厅2007年10月18日颁布的苏建城2007第325号文件，对该省内市政公用事业特许经营权授予、监管、评估、退出等进行了规范;江苏省财政厅2014年12月12日颁布的关

3、于推进政府与社会资本合作(PPP）模式有关问题的通知,配套中央财政部的上述PPP文件对省内相关项目进行PPP模式开发建设进一步推广和规范.（二)目前我国PPP模式的法律缺失1、从上述中央和地方的相关立法情况来看，我国运用PPP模式的法律框架依然不健全，仅有散落在各个部委的部门规章、地方政府条例、规章和文件中的一些规定，且我国多采用部委发“通知”，制定“政策”的方式来规范，或地方政府出台“条例”和其他规范性文件，法律效力十分低.2、通过上述中央和地方相继发布的规章、规范性文件，虽然在以往运用PPP模式的过程中发挥了积极作用，但由于是不同于地方和部门制定，客观上造成了相互间的不协调、不配套甚至冲突

4、。各地方实施特许经营的范围不一致,哪些项目可以实施特许经营也缺乏统一标准。项目从决策、实施到监管的程序、审核权限界定，更是差异很大，这在很大程度上影响了社会资本与政府的投资合作。（三）构建PPP模式的法律框架 清晰、完整和一致性的立法,是PPP模式项目有效运作并发挥优势的必要保证。因此，有必要抓紧对PPP项目的立法,对现行法律法规进行统一与完善，借鉴国内外好的经验，使之与实际接轨，创造有利于促进政府部门的规范、社会资本积极参与基础设施建设的制度环境，使今后必然大量运用的PPP模式在我国有法可依，界定清晰，以减少投资者谈判成本，明确各自责任归属。笔者认为，可重点从以下几个方面考虑：1、完善及统一

5、目前的法律法规 上述国务院各部门、地方政府发布的规章、法规，虽然对以往运用PPP模式发挥了积极作用,但是规章、法规相互之间的不统一、不配套，也是比较突出的。并且，上述规章、法规的法律阶次也不高。因此，亟待全国人大或其常委会采用统一立法予以规范。 目前政府正在加紧PPP模式的顶层设计。比如基础设施和公用事业公私合作法的立法制定与其法律配套的条例等.推动 PPP模式管理机构的职能设计和筹建，做好项目规划和项目储备库建立，参照类似国际上绩效审计(Value for Money)的分析方法筛选判定哪些项目适合PPP，并把所有这些信息都公开透明地发布给企业界和社会公众。2、明确项目评估机制 我国开展PP

6、P模式项目的时间比较短，因此，在大量推行PPP模式时，必须考虑如何建立有效的评估机制，以筛选出合适使用PPP模式的项目,包括推行适用重点项目和其优先顺序。3、合理的风险分配风 险分配的合理性，是政府部门及社会资本达成一致,项目成功的关键点.一般而言，风险应当由最有控制力的一方承担，既能减少风险发生的概率和风险发生时的损失，又能保证用于控制风险所花费的成本最小,因此,政治风险、政策变更风险需要由更有控制力的政府部门来承担,因为政府部门处在比社会资本更有利的位置来识别、评价和控制这些风险。而PPP模式下，还存在一些双方都不具有控制力的风险。如不可抗力。对于该风险双方在分配时应综合考虑发生的可能性、

7、政府减少风险发生后所导致的损失和社会资本承担风险的意愿。此外，还应考虑到某些风险可能会出现双方意料之外的变化或风险带来的损害远远超过双方预计的情况，不能让某一方单独承担这些接近于无限大的风险,否则必将影响这些大风险的承担者管理项目的积极性。4、慎重的选择社会资本 对社会资本的选择影响着PPP模式中的价格形成，尤其是建设成本的形成，政府部门应当明确对社会资本的评估和审批过程.一是应当根据PPP项目的评估，明确对社会资本的选择标准，如相关经验、技术能力、财务能力等；二是应当明确选择的方式和流程；三是根据选择方式和流程，规范谈判。5、建立完善的示范合同 示范合同文本的拟定，为政府部门与社会资本间订立

8、合同起到参考作用.示范合同经过长期实践提炼出来，并经过法定程序制定的,具有规范性、可靠性、完备性、适用性的特点。它考虑了先前一些地方政府与社会资本订立合同时可能考虑不到的问题，避免了合同内容与国家法律、行政法规相抵触，避免合同条款的遗漏,杜绝欺诈合同和无效合同的签订，保护合同当事人双方的权益。同时也统一了各个部门的管理。三、PPP模式的交易结构（一)常见交易结构 PPP模式没有固定的交易结构，其交易结构可结合PPP模式的典型原则或特征，如政府和企业之间真正的风险分担、明确政府对设施的详细要求及支付给企业的费用必须与按合同规定的特定和定量准则所进行的绩效评估结果关联等,根据项目实际情况进行合理规

9、划和设计.下面以笔者参与的污水处理厂项目为例,对通常PPP模式的交易结构进行简单的介绍。 项目开发三大阶段(流程)：招投标选定社会资本投资人阶段项目公司组建及开发建设阶段项目运营及移交阶段（二)规划和设计交易结构时的注意事项及风险防范 PPP模式项目开发建设及运营主体来说，主要涉及政府及社会资本两方，即“公、私”两方.政府作为参与PPP项目的主体之一，在项目公司中的占有股份的形式比较多样,可指定相关机构依法参股项目公司,也可自行投资设立一家公司参股项目公司（如上图示例A公司）。社会资本由政府通过招投标阶段选定(如图示例B公司)。现以上述交易结构示图为例,通过PPP项目主要通过项目开发三大阶段中

10、的“公、私”两方主要参与主体，对规划和设计交易结构时的注意事项及风险防范进行分析。1、招投标选定社会资本投资人阶段 根据市政公用事业特许经营管理办法等相关法律法规的规定，政府选定特许经营权项目的投资者或者经营者，应遵守公开、公平、公正和公共利益优先的原则，采用向社会公开发布招标条件，受理投标的方式。因此,在这一阶段，招投标程序的合法化及如何合理评估选定最佳PPP项目中标者，是政府方面应重点考虑的问题。 对招投标程序的合法化，除遵守上述市政公用事业特许经营管理办法等PPP项目内所特有的相关法律法规外，还应遵守招标投标法等招标投标领域特有的相关法律法规。其中,对于选择项目施工的承包商,可视项目需要

11、决定是否在选定社会资本投资人时一并完成招标选定，因为根据招标投标法实施条例，对于已经通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或提供的，可以不进行招标，以避免在建设阶段的二次招标,节省了时间和资金成本。 对于如何合理评估选定最佳PPP项目中标者，即选定代表社会资本的投资主体，除根据市政公用事业特许经营管理办法等已有法律法规设定投标条件外，还需要重点考虑如何能通过招投标有效的对竞标人的社会资本的融资能力和特许经营权项目运营能力进行合理的评估和了解。一个有着良好融资能力和项目运营能力的社会资本投资人，方可保证项目有足够的建设、运营资金及后期建成后的良好、稳定运营,具体可通过对竞标人

12、公司财务状况、管理人员团队及项目融资方案等多方面进行考察与评估。 社会资本投资人想成功中标，唯提高自身的综合实力。除具备财力外，还需要具备运营等各项能力。在项目招标条件允许的情况下，社会资本投资人可通过组建联合体等方式实现上述目标。同样，具备融资能力的社会资本投资人，也可中标后通过项目公司与具备所投资项目相关经验的企业签订顾问协议的方式，让其他企业以顾问形式，参与到该项目的运营中,协助社会资本进行运营管理。2、项目公司组建及开发建设阶段 在通过招投标选定社会资本投资人后,即进入了组建公私合营的项目公司环节.由政府部门与选定的社会资本投资人依草签协议、按现代企业制度的要求与政府授权的单位签署合资

13、协议、公司章程，组建设立项目公司，由项目公司负责按照合同约定开展项目后续一系列的开发建设具体工作，包括设计、投融资、建设、运营等。 在该阶段，组建项目公司时，政府部门与社会资本投资人之间的功能定位与责权明确是关键问题。双方的目标、优势等不同，将导致其功能定位与责权明确的不同.以笔者参与的污水处理厂项目为例,在该案例中，政府部门侧重于对涉及重大公共利益和公共安全事项的监管、股权转让的限定及政府出资的监管等。因此,谈判，签署双方合资协议、项目公司章程时，政府设立的公司（通常为国企股东)设定并持有“金边股”，对涉及上述相关的重大事项可实现“一票否决”，但不得干预项目公司的正常经营.而对于社会资本投资

14、人来说,则更侧重于项目公司企业本身独立正常经营的保证及相关责权的明确。除此之外，土地交易结构的设计，即在招拍挂的前提下，如何确保土地出让给特定人，如国企股东等,也是需要重点考虑的问题。 在项目公司实施具体开发建设时，一次招标还是二次招标确定承包商，承包商与项目公司之间的关系;项目建设工期与特许经营期的合理衔接及风险分担等;政府部门的合理适度的过程监管等，均是需要通过相关合同予以明确的.3、项目运营及移交阶段 PPP模式项目因其本身涉及公用事业,因此为保障公共利益的实现，在项目运营过程中，作为承担监管职责的政府部门,必然需要考虑对经营全过程进行监管，包括对价格监管和质量监管等,以及设定相应的执行

15、制度。以笔者参与服务的污水处理厂为例，政府方面:政府参与运营管理时，建议设定了分阶段对项目公司运营情况进行定期测评，评估项目公司对污水处理厂的整个运营状况评估的制度，评估的内容包括：公用设施的建设与改造是否依据规定的基本建设程序和规划要求执行、应急预案的制定及执行情况、成本及价格的控制和执行情况、污水处理数量、水质质量、水费、重要设备及设施的完好情况等。其中，对于水费定价及监管,是公、私双方投资者最关心的核心环节。水费价格的高低既决定到社会资本投资人的收益,又直接影响到公众的切身利益。因此，PPP模式下污水处理项目的合理定价机制及政府监管，是项目能否长期良好运营的关键。对于该类项目,由于特许经

16、营期限较长，项目公司一般面临通胀、汇率、需求、材料价格/质量、利息等风险，因此除了应关注起始收费高低外，还应设计动态调价机制，以降低风险. 对于特许经营期满后的移交，同样因涉及公用事业及公共利益，因此在政府部门收回项目时,除查验项目本身是否满足移交标准外,同时需要做好移交期间的合理过渡，避免因移交问题而影响公共服务的稳定提供。(三)合同管理 PPP模式最终均需要各方投资主体，如代表政府的国企股东及代表社会资本的私人企业股东，通过签订不同阶段的有效合同文件予以执行，即合同化管理和执行项目，以保证项目顺利执行。这包括合同管理的相关细则，对合同期间可能出现的不利情况，包括服务内容的变更、法律变更和通

17、货膨胀等都进行了规定，并提出了相应的风险处理方法，这样的规定避免了紧急情况出现时处理不当导致的PPP项目的失败。 在合同管理过程中，一个内在合同管理的标准即以合同是否符合项目追求的“共赢目标以及能否更好的规避各方的风险。以本污水处理厂项目为例，PPP模式在不同阶段制定的合同文件，结合上述所讲的注意事项及风险防范进行合同管理,如在招投标选定社会资本投资人阶段，主要涉及招投标文件，对投标人的评估及其融资能力和运营能力予以规制管理。在项目公司组建阶段,主要涉及代表政府的国企股东及代表社会资本的私人企业股东签订的合作协议、章程,强调项目建设工期与特许经营期的合理衔接及风险分担、政府方的金边股等。项目公司组建完成后政府与项目公司签订特许权经营协议和污水处理与再生水处理服务协议,对价格调整机制予以明确。在建设阶段主要涉及项目公司与各建设阶段的服务主体签订如建设工程施工合同、建设工程设计合同及保险合同等，对该建设阶段的各方的风险点予以审查。四、结语 以上是以本所代理的“污水处理厂项目为例”针对PPP模式在我国的实践，对我国PPP模式法律框架和交易模式的探讨。不同的项目需要结合具体的实际情况及法律规定进行交易模式的调整.一个良好的法律框架和交易模式,能够为公共服务和产品的提供铺设一条高效、高质的产出道路，从而能为社会公众提供价低质优的公共产品和服务，保障公共利益的最大化实现。