毒树之果焉能食之论违法取得的证据能否使用定罪.docx

1、毒树之果焉能食之论违法取得的证据能否使用定罪司法人员以非法搜查、讯问获取证据后，再以这些证据为线索，通过合法程序获得证据。前一种证据因违法取得被称之为“毒树”，后一种证据则称之为“毒树之果”(fruitsofthepoisonoustree)。 世界各国法院对“毒树之果”的态度基本是拒绝采信。持否定态度最坚决的是美国。美国运用“毒树之果”原则审理的最著名案件是20世纪90年代球星辛普森杀妻案。取证时，警察在没有搜查证的情况下越墙入室搜查证据。虽然，最后取得的所有证据都证明辛普森有罪，但是法官仍以所获证据不具有合法性为由，宣布辛普森无罪。随着美国诉讼制度的发展和犯罪的日益猖獗，此项原则遭到了很多

2、人的非议。 英国的做法与美国略有区别，保留一定程度的灵活性，赋予法官一定的自由裁量权。如果取证中违法程度比较轻微，只是由于忽略了必要程序，如，未告知沉默权，搜查缺乏必要手续等，而查到另一种重大证据时，法官可以酌情裁定对后一种证据能否采用。但是，对违法取得的证据，即“毒树”本身，是绝对不能采用的。如果不是由于轻微违反程序取证，而是采取刑讯逼供手段逼取口供，同时又供出了其他证据线索，在这种情况下取得的“毒树之果”，任何时候都不能采用，因为刑讯逼供被视为严重违法。 欧洲大陆法系国家最初对一切非法证据和“毒树之果”都采用一概排除原则。但随着犯罪规模的扩大，有些国家为加大打击犯罪力度，开始采取相对排除原

3、则，前提是不得因此而侵犯被告的权利，而对于刑讯逼供所取得的“毒树之果”则一概予以排除。比利时对非法证据范围作了具体的解释，主要包括三种类型：以违法手段取得的证据，如，警察非法截获邮件并拆看而取得证据；因违反程序而取得的证据，如，比利时只允许在9时至19时之内进行搜查，超出这个时间即为非法，其他手续不全的侦查活动也属非法；违反基本司法原则而取得的证据，如，刑讯逼供以及其它违反人权公约的行为。如果非法证据是定案的基础，整个案件即被撤销。 “毒树”必结“毒果”，不管“果实”的外表是多么的色彩绚丽、味道是多么的甘甜诱人，都应该拒绝其致命的诱惑。最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门联合发布了关于办

4、理死刑案件审查判断证据若干问题的规定和关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定。明确指出，刑讯逼供等非法手段取得的证据，不能作为定案根据。“毒树之果”不能再被食用了，“毒树之果规则”终于在中国司法界落地，是喜是扰？“毒树之果”一词中的“毒树”，指的是违法收集的证据；而“毒树之果”指的是凭这一违法收集的证据再进一步获得的证据。在西方司法界，只要证明前一个证据是违法收集的，那么，不管证据如何的有力，不管根据这个证据再获得怎样的证明犯罪的证据，那么，证据都没有法律效力。当年，汤普森之所以逃脱法律惩罚，就是因为美国警察在收集证据时，放置了一个他们认为更有证据力的小物件，正是这样一个小物件，被法官认定

5、为违法收集的证据，导致整个证据链条崩断，汤普森也因此被无罪开释。“毒树之果规则”早就频频敲击中国司法的大门，但是，一个根深蒂固的理念却阻止了它的落地。即使到了今天，某些司法界人士依然赞同这样的思维：只要达到打击犯罪的目的，那么，为了提升打击的效率，动用一切手段获取证据都是必需的，尽管刑讯逼供造成诸多伤害，尽管法律明确规定刑讯逼供为非法，但是，在打击犯罪的名义下，它却始终难以禁绝，由此造成了多少人间悲剧。现在，新规定断然宣布刑讯逼供与证据力的关系，一种改变也将嵌入中国司法界，南方网的评论用合法证据来确保案件经得起检验指出，现行刑事诉讼法第43条中，确实明文规定“严禁刑讯逼供”，但在这一条文之外，

6、法律却对因刑讯得来的证据是否具有证明力，没有任何说明。而在实践中，只要这类证据能证明犯罪的存在，犯罪分子依旧要获刑，也因此，刑讯逼供就具备了正当性焉能绝迹？现在，明确禁止这种证据的证明力，让刑讯逼供风险大增，而收益皆无，那么，谁再刑讯逼供岂不成傻子？刑事诉讼程序在某些关键环节的“失灵”，失去正义性，往往带来的是实体正义的丧失。比如，赵作海在警察刑讯逼供下的被迫有罪交代和蒙冤入狱，再次向世人昭示了刑讯逼供、有罪推定的恶劣影响，对公民权利的恶毒伤害。在如此催人泪下的背景映衬下，“毒树之果规则”落地中国司法界，尽管有姗姗来迟的遗憾，但是，它仍然让我们欣喜万分。新浪网的评论排除非法证据程序正义回归的起

7、点就表达了这种心情：制度的变革无论借助何种契机实现，只要它有利于刑事法治的实现，有利于基本人权的保障，都值得高度肯定。六、对刑法修改草案第十七条“刑讯逼供”、“非法证据和毒树之果排除”的补充草案第十七条应当增加更为详尽的列举方式：“凡采用刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗、体罚、限制休息和饮食等其他心理、生理上的强制以及其他非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述应当予以排除，不能作为定案的根据；凡据此供述而查获的物证、书证、鉴定结论也应当予以排除，不能作为定案的根据。”补充的理由：此前此类问题的有关立法、司法解释都是采取例举方式加以规定（虽然例举的形式不够完整），这些方式是司法实践中常见的方式。通过

8、此次修法，只有通过用更加明确、详细、具体的例举方式来表述刑讯逼供的具体形式，才有可能在一定限度内抑制刑讯逼供的发生，现行刑诉法对于刑讯逼供取得的口供有无证明效力，对通过该口供而查获的其它相关证据是否具有法定效力，并没有作出明确的排除性规定。而在实践中，侦查人员为了破案，常常采用刑讯逼供的手段逼取犯罪嫌疑人供认有罪或者罪重的事实、情节。这表明现行刑诉法没有对上述两者作出明确的排除性规定是导致刑讯逼供的原因之一。因此，有必要增加和补充相应的规定，以消除可能导致刑讯逼供的程序立法漏洞，世界刑法学协会第十五届代表大会发布的关于刑事诉讼中的人权问题决议第10条规定：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包

9、括由此派生出来的间接证据，均属无效。”笔者认为这个规定的原则精神可以适当借鉴。当然，这样对非法证据和毒树之果加以排除，给侦查机关和侦查人员提出了更高的要求，同时也会在客观上造成有放纵罪犯的嫌疑。但这也是本律师无奈的一种选择。因为，一是只有如此才能根治刑讯逼供；二是当程序公正与实体公正相冲突时，唯有牺牲实体、保留程序，这样才能实现真正的司法公正；三是唯有如此，才能使侦查机关和侦查人员真正走上“科技强警”之路，自觉运用先进的科技手段来提高取证能力，使司法证明的手段逐步走向发达。但是令人不解的是，此次修法对于刑讯逼供现象的例举反而减少了，因此建议增加规定。千呼万唤的刑事诉讼法修改，终于在8月24日开

10、幕的第十一届全国人大常委会第二十二次会议上正式进入立法议程。此时，距离上一次1996年的修法，相隔了15年。十余年间，杜培武案、佘祥林案、聂树斌案、呼格吉勒图案、赵作海案等一系列冤假错案相继曝光，不断拷问着中国刑事司法的痼疾。刑事诉讼法存在的问题一再被审视。自2002年开始，十届全国人大即着手准备刑诉法的第二次修订，并在2003年列入立法规划，准备在该届人大任期内完成。然而，由于刑诉法修改涉及公检法等权力的再分配，各方利益难以达成共识，拖至十一届人大。2009年，刑诉法修订再度被列入立法规划。直至2011年6月，中共中央政法委全体会议之后，刑诉法的修改日程才得以“拍板钉钉”。若进展顺利，有望于

11、在明年3月十一届全国人大第五次会议上通过。此番刑事诉讼法（修正案）草案（下称草案）共99条，拟将刑诉法从原来的225条增加到285条，涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定和特别程序等七大方面。总体而言，此次修订有相当进步，但不少问题仍在博弈之中。而未来法律实施效果，更难预料。“不得自证其罪”与“如实回答”是否规定沉默权是一个重大争议。北京京都律师事务所主任、全国律协刑辩专业委员会主任田文昌律师认为，如果确立了沉默权制度，将从根本上改变侦查机关的侦查方向，即从突破口供为主，转向以搜集实物证据为主。这是对刑讯逼供等问题釜底抽薪的举措。但田文昌说，“争议比较大，确实有一些困

12、难”。或许因为此，草案中出现了“不得自证其罪”条款。“不得自证其罪”是现代法治国家刑事法律的一项重要原则。此次草案没有规定沉默权，但规定严禁刑讯逼供和以其他非法的办法收集证据，不得强迫任何人自证其罪。不过草案仍然保留了刑事诉讼法中第93条的规定，即犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时，应当如实回答。中国政法大学终身教授陈光中认为，“如实回答”的义务和“不得强迫自证其罪”完全是矛盾的。学界普遍认为应当删除前述规定，但遭到了实务部门反对。他们认为只要不动用强迫手段，在正常讯问下，犯罪嫌疑人需如实回答。在北京大学法学院教授陈瑞华看来，第93条的规定贯彻了坦白从宽、抗拒从严的刑事政策，意味着犯罪嫌疑人没有保

13、持沉默的权利；不仅有回答的义务，而且还有如实回答的义务，否则就会被认为认罪态度不好、无理狡辩，从而影响量刑。陈瑞华认为，犯罪嫌疑人作为诉讼主体，享有宪法赋予的辩护权。自愿、理智、不受压迫，是辩护权内在之义。这也意味着他既可以做认罪的回答，也可以保持沉默以及作无罪辩解。目前没有规定沉默权，又逼着犯罪嫌疑人如实供述，是对辩护权的践踏。即使加入了“不得强迫自证其罪”条款，也容易落空。律师执业权利尴尬 在刑事诉讼中，律师的职责在于维护犯罪嫌疑人和被告人的权利。1996年刑事诉讼法修改后，律师得以在侦查阶段介入案件；2007年律师法修改后规定，无须侦查机关批准，凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者

14、法律援助公函（即律师“三证”），律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人；律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不得被监听。但是，刑辩律师的处境并没有随着这些法律的修改而有所改善。在许多刑辩律师看来，律师提前介入的权利在实践中遭到侦查部门强力抵制，实际上形同虚设，加之缺乏相应的救济渠道，刑辩律师的执业环境处于“日趋恶化”状态。按照此次草案规定，律师在侦查阶段就能够以辩护人的身份介入案件，改变了原来在侦查阶段只能提供“法律咨询”的情况。在同律师法的衔接上，草案规定律师可以凭“三证”要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。但是草案仍然规定了一些例外情况。如在危害国家安全犯罪案件

15、、恐怖活动犯罪案件以及重大贿赂犯罪的共同犯罪案件中，辩护律师要会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。很多律师担心，这些“例外”可能被滥用。对于刑辩律师而言，保护当事人之外，自我保护亦是难题。现行刑事诉讼法第38条和刑法第306条，是悬在中国律师头上一把利剑。前者规定，辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为；后者规定，在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上、

16、七年以下有期徒刑。在刑诉过程中，辩护人相比于侦查和公诉机关本就处于弱势地位。在无法界定律师正常职务行为和“威胁、引诱”的界限时，刑辩律师往往处于危险境地。多年来，因遭公安和检察机关“职业报复”，律师陷落于伪证罪的案例层出不穷。陈光中曾在评论北海四律师案时提出，刑事诉讼法第38条的内容比刑法第306条更加危险。其规定辩护律师不得“威胁、引诱”证人改变证言，而不管其中是不是违背事实，是不是出于故意。这样，只要辩护人改变了证人证言，就可能被追究法律责任。陈光中对刑事诉讼法第38条提出了三点修改意见。首先，干扰司法活动的犯罪主体不限于辩护人，还应包括侦查人员及公诉人员，侦查人员、公诉人员也可能威胁和引

17、诱证人作伪证，且其后果更加严重；其次，必须最后认定确实违背客观事实；再者，在主观上必须是故意犯罪。据财新新世纪了解，全国律协、司法部对于刑事诉讼法38条的修改都有诉求，要求不仅仅规范律师，还应当加入侦查机关和公诉机关。但是，此次草案只是简单地将“辩护律师和其他辩护人”改为“辩护人或者其他任何人”，没有明确提出司法机关人员的责任。这充分体现了在重大争议问题上的“折中”思路。秘密侦查手段隐忧 除了限制权力，此次刑诉法修改还在一定范围内放权。最典型的是在侦查部分增加一节内容，用五个条文来赋予公安机关和检察院一定的“技术侦查措施”。草案规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重

18、大毒品犯罪以及其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，公安机关可以采取技术侦查措施。对于重大贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，检察院经过严格批准手续，可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。陈光中表示，实践当中，公安、安全部门早在就在使用这些技术性和策略性的特殊侦查手段。现行的警察法和国家安全法虽有相关规定，但授权并不明确。而按照现行法律，检察机关在侦查职务犯罪案件的时候，是没有这些权限的。这导致检察机关办理腐败案件中，往往依赖于纪委的“双规”手段

19、来侦查案件。在此次修法讨论中，对于这些技术侦查手段的执行权的分配有过争议。检察机关认为应该由他们自己执行。但按立法部门的意见，最后还是由检察机关做出决定，委托公安机关来执行。陈瑞华对前述“技术侦查”的规定表示担忧。他提出，技术侦查又可以称之为“秘密侦查”，这些秘密手段会严重侵害当事人的人身自由、隐私等宪法权利。所以，必须加以严格限制。除了对适用案件的范围进行限制，还要将其纳入司法审查的范围。目前草案的规定缺乏对权力的制约。公安机关和检察机关自己授权，自己实施，忽视了公民自由和权利保障，掩盖了法律风险。按照草案规定，确定采取技术侦查措施的决定自签发之日起三个月内有效，对于复杂、疑难案件，期限届满

20、仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。陈瑞华担心，特殊侦查手段的适用时间过长、延长次数没有限制，公民有可能处于被长期监听、监控的状态。根治刑讯逼供难题 在一个缺陷重重的刑事诉讼制度下，任何人都不能免于遭受刑讯逼供的威胁，即使是警察，亦难幸免（参见本刊2011年第27期“警察喊冤录”）。相比于含冤而死的聂树斌和呼格吉勒图，杜培武、佘祥林、赵作海等人能“逃脱一死”，毕竟是幸运。这些冤假错案背后，均存在严重的刑讯逼供问题。此番刑事诉讼法修订，多项内容涉及根治刑讯逼供问题，但能有多大时效，仍待未来检验。首先是非法证据排除规则。2010年，“两高三部”联合发布了关

21、于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定和关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，初步确立了中国的非法证据排除规则。此次草案在证据制度上增加了七个条文，基本上将上述两个文件的内容予以吸收。例如，采用刑讯、体罚、虐待等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，以及采用暴力、威胁等非法方法收集证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集无证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。草案还规定了检察院的监督权力。检察院在接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。可以提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。法庭在审理过程中，如果认为有可能存在非

22、法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。在调查过程中，检察院应当对证据收集的合法性加以证明。并且，法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。草案还对侦查人员的讯问做了限制规定。比如在犯罪嫌疑人被送往看守所羁押之后，讯问必须在看守所内进行。在讯问过程中，一般的案件可以进行录音、录像；可能判处无期徒刑或者死刑的案件，必须进行录音录像。同时要求，录音或者录像应当全程进行，保持完整性和连续性。田文昌说，以前在庭审中，律师一般没有机会提出刑讯逼供、非法证据排除等问题。上述两个证据规定明确了相关程序和规则，但从实施一年多的情况来看，情况并不乐观，因此排除了非法证据的案例极为少见。

23、陈瑞华也提出，在举证责任的范围不够明确等情况下，非法证据排除程序变成了公诉机关证明自己没有进行刑讯逼供的舞台。此番将两个证据规定内容纳入刑诉法，一样面临着实践难题。类似问题还包括证人出庭。过去，不仅没有法律规定强制或者保障证人出庭，实践中证人出庭还经常受到威胁和打压。公诉机关往往在法庭上以宣读证人证言来代替证人出庭作证。田文昌说，中国法庭上的举证质证，常常不是面对证人，而是面对纸张，这是很荒唐的。此次刑诉法修改，纳入了保障证人出庭的相关制度。比如规定证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，证人都应当出庭。警察就其执行职务时目击的犯罪情况，要作为证人出

24、庭。对鉴定意见产生异议的，鉴定人也应当出庭作证。案卷材料移送争议 1996年刑诉法修改时，对庭审方式做了重大改革，改变了过去检察院向法院提起公诉时，要移送全部案卷的做法。只要起诉书中有明确的指控犯罪事实，并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片即可。这一审判方式改革，目的是引入对抗式庭审方式，避免法官因提前阅读全部案卷，形成先入为主、先定后审、主观臆断的情况。但另一个问题随之出现：律师阅卷难成为普遍现象。由于诉讼过程检察官和辩护人处于“对抗状态”，辩护律师想到检察机关阅卷，几近“与虎谋皮”，常常遭遇各种障碍。此次修改的草案，规定检察院向法院提起公诉，要将案卷材料、证据移送法院。这一修改意见主要来自于法院系统，按其说法，理由一是便于法官审理案件，二是便于律师阅卷。陈瑞华认为，从便于法官审理案件角度做出这项修改，是一种倒退，又回到了1996年以前的老路上。在对抗式的庭审中，法官不提前了解案情，才能在法庭上认真听取控辩双方的质证、辩论，从而有效地保护被告人的辩护权。他提出，以方便律师查阅案卷来推翻1996年后建立起来的庭审模式，没有道理。要做的是让检察院遵守法律，排除律师阅卷的障碍。比如，可以通过公诉