广告法的范畴调整对象与基本原则.docx

1、广告法的范畴调整对象与基本原则第二章 广告法律规范概述按照中华人民共和国广告法的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。广告是一种特殊的社会活动，在信息传播过程中会产生各种各样的社会关系。要使广告活动的社会关系正常、有序，朝着良性、健康的方向发展，从而有效地维护社会经济秩序，就必须通过相应的法律规范加以调整。一、广告管理法规沿革中国最早的与广告相关的法规可以追溯到宋代。宋代广告被认为是整个中国古代社会商品经济和广告发展的一个高峰，但就是在商品经济和广告健康发展的同时，虚假广告也出现在商业运作中。鉴于在当时已经

2、引起了老百姓极大不满的虚假广告，宋代统治者曾下令各地严查从商者用不实广告骗取钱财的行为。到了清朝，清朝政府曾专门出台了一个法规圆明园内拟定铺面房装修拍子以及招幌子则例，这是我国古代社会较早的一个与广告相关的法规。报纸作为广告媒体在我国是近代的事。这个时期，清朝政府并没有专门的广告管理法规，但我们可以从大清报律中可以看到一些与广告相关的规定，例如：报纸不得登载“诋毁宫廷之语”、“淆乱政体之语”、“扰害公安之语”、“败坏风俗之语”，发行人或编辑人“不得受人贿赂，颠倒是非”，发行人或编辑人“不得挟嫌诬陷，损人名誉”。“五四”运动以后，我国广告公司及报纸广告量迅速增加，也出现了广播广告的新形式。国家开

3、始以立法的形式对广告活动进行管理。20世纪20年代制定的民律法案中对广告的效果、解释、撤销、悬赏等作了16条具体规定。国民党政府社会部是管理广告的机关，1936年10月，该部颁布了修正取缔树立广告的办法以及户外广告物张贴法等管理法规，对取缔违法广告以及户外广告胡张贴办法做了详细规定。国民党政府交通部1937年4月颁布施行的播音节目内容审查标准、民营广播电台违背之处分简则，限制非法广告内容，禁止播放“违禁物品或违禁出版品之广告”和“危害身心之药物或场所之广告”。新中国成立后，国内各大中城市，如上海、天津、广州、重庆等，立即着手对广告业进行整顿，取缔了国民党政府颁布的广告管理法规，并先后制定颁布了

4、一些新的广告管理办法和规定。建国初期的广告法制建设以地方性规定和措施为主，国家法律、法规中基本未涉及广告管理方面的内容，不同城市所做的相关规定及其内容也不尽一致，各地的规定中对广告管理强调更多的是政策上的相对独立性，但是此时所制定的所有广告管理法规的主要内容都明显突出广告为政治服务、为社会主义服务的特点。1959年5月，商业部发出关于加强广告宣传和商品陈列工作的通知，通知强调“各种形式的商业广告都应该为政治，为生产，为消费者，为美化城市服务”。“文化大革命”前的10年，随着国民经济的快速增长和国家法制建设步伐的加快，广告管理的法制化进一步得到增强，并且有了共同特征，比如像各大中城市的广告管理法

5、规、规章相继根据国家有关部门的指示做了趋于一致的修改、补充和完善，只是在仍然强调广告的第一要务是为政治服务的前提下，对于广告应发挥其商品宣传特性方面做出了规定。“文化大革命”10年间，国家所有的法律法规都遭到了严重破坏，广告的商品宣传作用被彻底否定，已经制定并实行多年的广告管理规定也全被废除，整个新中国成立后所取得的广告法制建设成就全部被批判、打倒、推翻。改革开放以来，我国广告法制建设取得了突出成绩，有了很大进展，形成了以中华人民共和国广告法为核心的比较完善的广告法律体系。二、广告法的范畴和内容广告法有狭义和广义两种理解。狭义的广告法专指中华人民共和国广告法，它是我国历史上第一部比较全面地规范

6、广告内容及广告活动的法律，是体现国家对广告的社会管理职能的部门行政法。广义的广告法，是指除了中华人民共和国广告法外，还包括其他相关的管理广告活动的行政法规、地方性法规、行政规章等在内的具有规范性的法律文件。同时，相关的法律，如中华人民共和国民法通则、中华人民共和国著作权法、中华人民共和国消费者权益保护法、中华人民共和国反不正当竞争法、中华人民共和国商标法等涉及广告活动及广告管理的内容，也属广义的广告法范畴。我国的广告管理法规主要由法律、行政法规和行政规章组成。法律，是指由全国人民代表大会及其常务委员会依照法定程序制定的规范性文件，具有普遍的约束力和强制力。比如，中华人民共和国民法通则、中华人民

7、共和国广告法、中华人民共和国消费者权益保护法、中华人民共和国反不正当竞争法、中华人民共和国药品管理法、中华人民共和国食品卫生法、中华人民共和国产品质量法、中华人民共和国商标法等。在广告法规体系中，中华人民共和国广告法具有最高的法律效力。它不仅是一切广告活动应遵守的共同规则，也是广告行政法规、地方性法规、行政规章等的立法依据。行政法规，是指国务院依据宪法、法律制定的规范性文件的总称。比如，国务院1982年制定并颁布施行的广告管理暂行条例，是我国第一个全国性的统一广告法规，1987年国务院颁布了广告管理条例，取代广告管理暂行条例。行政规章，是指国务院各部门依据宪法、法律、行政法规制定的有关行政管理

8、、行业管理等方面的各种规范性文件的总称。如，国家工商行政管理局为贯彻执行广告管理条例制定的广告管理条例施行细则，国家工商行政管理局与国家食品药品监督管理局联合颁布的药品广告审查办法、药品广告审查发布标准，国家工商行政管理局与卫生部联合颁布的医疗广告管理办法、食品广告管理办法，国家工商行政管理局与原国家医药管理局联合颁布的医疗器械广告管理办法、医疗器械广告审查办法，国家工商行政管理局与农业部联合颁布的农药广告审查办法、兽药广告审查办法，国家计划委员会、国家工商行政管理局联合颁布的广告服务收费管理暂行办法，国家工商行政管理局与商务部联合颁布的外商投资广告企业管理规定，国家食品药品监督管理局颁布的药

9、品医疗保健食品广告复审制度（暂行），国家广电总局颁布的广播电视广告播放管理暂行办法，国家工商行政管理局颁布的化妆品广告管理办法、兽药广告审查标准、医疗器械广告审查标准、临时性广告经营管理办法、广告经营者、广告发布者资质标准及广告经营范围核定用语规范、酒类广告管理办法、烟草广告管理暂行办法、户外广告登记管理规定、广告显示屏管理办法、欺诈消费者行为处罚办法、食品广告发布暂行规定、房地产广告发布暂行规定、广告审查员管理办法、广告语言文字管理暂行规定、广告经营资格审查办法、店堂广告管理暂行办法、印刷品广告管理办法等等，这是国务院有关部门和直属机构为贯彻执行广告法制定的广告管理单行法规，作为广告法的配套

10、法规建设。另外，由于法规相对稳定，因此，对于行业不断发展所引发的新问题就要求工商行政管理部门及时制定一些规范性文件，落实各项行政管理规章，如国家工商局关于严格控制评比类广告的通知、关于禁止利用医生和患者名义刊播广告的通知、国家工商局关于在查处违法案件中如何确认广告费金额的通知、国家工商行政管理局关于严禁刊播性生活产品广告的通知、关于加强电视直销广告管理的通知、国家工商行政管理局关于认真处理虚假广告问题的批复、国家工商行政管理局关于在部分城市进行广告代理制和广告发布前审查试点工作的意见、关于严厉打击违法虚假广告的通知，国家工商局与信息产业部联合发布的关于禁止发布含有不良内容声讯、短信息等电信信息

11、服务广告的通知等等。目前，已经涉及广告规范的我国法律、行政法规有十几种，行政规章有近百个。这些法律法规和行政规章同广告法一起，形成了我国广告监督管理的法律体系，是广告法的重要补充。广告法出台以后，这些法律、法规和行政规章，将在更大范围内依照广告法的基本精神，继续发挥其积极作用。同时，有些法律、规章也将根据广告法的具体规定，进一步健全、完善。三、广告法的性质与特点广告管理法规是我国政治、法律制度的一个重要组成部分，属于行政法的范畴。在我国，广告管理法规主要用来调整广告主、广告经营者、广告发布者和消费者在广告活动中的经济关系。广告管理法规既是我国广告管理机关进行广告管理的主要依据，又是广告主、广告

12、经营者、广告发布者从事广告活动应该遵循的基本准则。广告管理法规具有以下一些特点：目的性。广告管理法规是为了调整广告主、广告经营者、广告发布者和消费者在广告活动中的经济关系而制定的法律规范，其目的是为了维护广告市场秩序，促进企业间的公平竞争，保护消费者的正当权益。它是针对广告市场而制定的行为规范，具有明确的目的性。广告法第一条明确规定：为了规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用，制定本法。规范性。与其他法律一样，广告管理法规也具有规范性的特点。广告管理法规对广告主、广告经营者、广告发布者、广告内容和广告责任都作出了明确的

13、规定，告诉人们哪些合法、哪些非法，哪些可以做、哪些不能做，要求人们自觉遵守并依法行事，否则就要承担相应的法律责任。广告法规对广告行为的规定，是人们从事广告活动所应遵循的行为准则和基本规范。概括性。广告管理法规不是针对某个具体的人、特定的广告经营单位和具体的事情，而是针对某种类型的人、广告经营单位和事情而制定的广告行为规范，因而它是一般的、抽象的，具有高度的概括性，可以反复适用。强制性。任何法律都具有强制性的特点，广告管理法规也不例外。为了保证广告管理法规的各种规定和各项条款能够顺利实施，维护广告管理法规的权威性，国家往往采取强制手段，对违反广告管理法规的人和事进行处罚，表现出强制性的特点。稳定

14、性。任何法律都具有稳定性。广告管理法规一旦制定出来，并开始实施，就要在一定阶段或一定时期内发挥作用，具有相对的稳定性。即使社会发展，广告行业内的客观情况发生变化，旧的广告管理法规已经不适应这种发展变化而需要废止，或广告管理法规中的一些规定需要修改、补充和完善，也必须经过国家立法机关或相关部门立案、讨论和表决的严格的法律程序才能实现，而不能随意更改。因此，广告管理法规具有稳定性的特点。比如，我国的第一部广告管理法规广告管理暂行条例1982年制定并实施，到1987年废止。1987年制定并实施的广告管理条例，其中除部分与广告法相抵触无效外，其他部分到今天仍然适用。四、广告法的调整对象不同的法律规范具

15、有不同的调整对象，广告法的调整对象是广告法律规范所调整的各种社会关系。广告法第二条第一款规定，广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。这是广告法所作出的地域上的调整对象。同时，第二条第二款又指出该法所调整的广告仅限于商业广告。对于其他的广告形式，比如公益广告等活动规范，需要其他相关法规作出调整。就广告法所调整的行为主体对象而言，主要包括以下几个方面的关系：第一，广告活动主体，包括广告主、广告经营者、广告发布者，在委托设计、制作、代理、发布广告活动中发生的民事关系。第二，广告监督管理机关及其工作人员，在依法监督、管理、检查广告的各种活动中发生的广告管理关系。

16、第三，广告审查机关及其工作人员，在依法审查广告的各种活动中发生的广告审查关系。第四，广告中向消费者推荐产品或服务的各类市场中介机构、社会团体及其他组织，在参与广告活动中发生的关系。第五，广告监督管理机关、广告审查机关、司法机关，在进行广告违法行为的处罚和解决广告活动过程中发生的关系。不难看出，广告法的调整对象涉及广告活动的方方面面，同时各种关系既是各自独立的，又是相互联系、不可分割的。五、广告法的基本原则法律原则是某一法律若干基本观念的概括体现，也是某一特定社会关系的集中概括。广告法的基本原则，是指贯穿于广告法之中，指导广告法的制定、执行和遵守，规范广告行为实施和广告争议解决的基本准则，是广告

17、立法、执法活动过程中所始终坚持和体现的指导思想。广告法的基本原则体现着广告法的精神实质，是广告法的具体原则和规则存在的基础，反映着广告法的价值目标，反映着广告法的本质和目的。广告法第一条明确指出了广告立法活动的出发点和最终目标：规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用。在这一基本前提下，广告法在第一章就提出其基本原则：第一，真实、合法的原则。广告法第三条规定：“广告应当真实，合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”第二，保护消费者合法权益的原则。广告法第四条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”第三，守

18、法、公平、诚实信用的原则。广告法第五条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用的原则。”广告法的基本原则是制定其他广告法规的前提和基础，广告法的其他规定是广告法基本原则的体现和深化。广告法的基本原则不仅对广告法制建设具有普遍的指导作用，而且也是从事广告活动、进行广告管理的基本行为准则。六、广告管理体系广告活动涉及面广，无论是再生产的各个环节，还是国民经济的各个部门，都有广告业务。如果简单地行使某一部门的权限管理广告，必将割裂广告活动的整体性和内在联系。广告监督管理是各个部门、行业组织、消费者监督等相互配合，对广告活动的全过程进行监督管理。我

19、国广告业基本形成了一套由政府管理、行业自律、消费者监督相结合的广告管理体制。所谓政府管理，是指国家授权有关管理机关，根据各种广告管理法规及有关规定进行广告监督管理，起到保护合法经营、取缔非法经营、查处违法行为的作用。在我国，政府对广告的监督管理派生出两个监督管理体系。一个是法律监督管理，是广告行为适用的法律法规和司法机关及其司法行为的统一体，该系统的功能由国家强制力保证实现，国家制定的法律法规是广告管理的基本依据。一个是行政监督管理，是指国家及地方各级行政机关依法对广告活动实施具体监督管理的职能。广告行政监督系统的主体是工商行政管理机关，其他如物价、城建、财政、税务、审计等有关部门，依广告管理

20、法规规定的权限及有关规定配合工商行政管理机关，加强广告管理工作。广告法第六条规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”这是对工商行政管理机关广告监督管理法律地位的高度概括，即工商行政管理部门是国家授权的广告管理机关，担负着统管广告的责任。因此，在广告监督管理体系中必须强化广告主管部门的监督管理，各个部门在广告监督管理方面都必须支持工商行政管理部门制定实施广告管理法规，并从本部门的角度针对广告活动的某些问题，向工商行政管理机关提出意见或建议。在广告管理中，工商行政管理部门与卫生行政管理部门、食品药品监督管理部门配合管理医疗器械广告、药品广告、食品广告；与中国人民银行、财政部门

21、配合管理金融广告；与文化行政管理部门和教育行政管理部门配合管理文化、教育广告；与农业行政主管部门配合管理农药广告、兽药广告；与城建、环保、公安等部门共同管理户外广告等。作为广告监督管理机关，工商行政管理部门是作为政府机构从行政角度对广告进行监督管理，履行的是一种社会管理职能，依照广告法的立法宗旨和目的，积极主动地在国家法律许可的范围内开展工作，对我国的广告实施有效的行政管理。根据广告法和国家有关行政法规的授权，政府工商行政管理部门主要行使以下广告监督管理职能：立法和法规解释。国家工商行政管理局是负责全国广告监督管理工作的决策、指导机关，受国家立法机关和国务院委托起草广告法律、法规，单独或会同有

22、关部门制定广告管理行政规章，制定各类广告发布标准，根据授权负责解释广告行政法规和广告管理行政规章。地方工商行政管理局可以依照立法程序和权限的有关规定，受地方立法机关和地方政府委托起草地方性广告管理法规。广告经营登记。工商行政管理部门依法履行对广告经营资格的审查和批准职能。这项职能是工商行政管理部门对各类经济组织的登记注册程序中对其从业资格的审查批准，及广告经营范围的核定；对其他经济组织或个人从事广告活动资格的审查批准，及广告经营范围的核定，并核发广告经营许可证；对各类临时性或特殊形式的广告活动的资格审查，及广告经营范围的核定，并核发广告经营许可证。工商行政管理部门负责广告公司的登记主要包括：设

23、立登记、变更登记、注销登记、分公司登记和年度检验。根据广告法第二十六条规定：“从事广告经营的，应当具备必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动。广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。”监督检查。这项职能是指对各类广告经营者、广告发布者是否具备广告从业资格，各类广告活动是否符合国家法律、法规的要求，定期进行的经常性监督检查工作。根据工商行政管理部门内部事权划分等有关规定，各级工商行政管理部门对所管理的广告经营单位定期开展专项检查，对经检查不合格的广告经营单位，依法停止其广告业务。接受违法广告投

24、诉，查处和复议广告违法案件。各级工商行政管理部门都有受理广大用户和消费者对违法广告投诉的权利和义务，并按照内部事权的有关规定，分级予以解决。在认为有关广告有可能对国家、社会公众造成危害的情况下，可以先行做出停止发布的行政决定。对广告违法案件，各级工商行政管理部门按照内部事权划分的有关规定，行使立案检查和行政处罚权。对情节严重、构成犯罪的，移送司法机关依法处理。作出行政处罚决定的上一级工商行政管理部门依法承担对广告违法案件的行政复议职能，根据案件事实及法律法规适用规定，做出维持、变更或撤销原处罚决定的复议决定。指导广告业健康发展。根据国务院有关规定，工商行政管理部门还担负着研究制订广告业方针、政

25、策和发展规划，并组织实施的职能。此外，根据国务院的有关规定，工商行政管理部门负责指导广告行业组织的工作。广告法定义：我国的广告法，是指以中华人民共和国广告法为主体，以一系列涉及广告法内容的其它法律为辅助的法律体系包括了国务院及有关主管部门制定和颁布的广告管理的行政法规和规章，以及地方性法规、规章等。广告法的性质：广告法是我国政治、法律制度的一个组成部分，它是由国家制定或者认可，体现国家意志，以国家强制力手段来保证实施的行为规范，广告法规既是我国广告管理机关进行广告管理的主要依据，又是广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动应当遵循的基本原则。特征：目的性、规范性、概括性、强制性、稳定性广告法

26、的局限1广告法作为部门行政法，缺少国家对广告业发展基本方针的表述；缺少对广告活动主体基本权利的表述；缺少国家支持、促进广告业发展的基本政策措施的表述。2广告法中的内容所调整的对象侧重于商业、服务性广告，实际上是一部商业广告法，缺少了对社会性、公共类广告予以规范的法律条款3广告法并未对广告活动主体违反广告法，从事违法广告活动时所应当承担的刑事责任做出具体规定4广告法对于违法、虚假广告的处罚条款过轻，尤其对于名人代言虚假广告未能规定具体的处罚条款，这使得这部广告大法的法律效应降低了不少5广告法中未能对网络广告、移动电视广告、手机广告等新媒体广告活动做出具体的法律规定，这使得国家执法机关对上述媒体中

27、的违法传播行为在处罚时无法可依，无形中加大了执法难度，同时也使一些不法分子有了可乘之机广告行政监管的特点：权威性、法制化、综合性、强制性广告监督管理机关及其职能：监督职能、检查职能、控制职能、协调职能、服务职能、规划职能国民经济恢复时期的广告法规管理1.废除伪法制，建立新的管理法规和机构。地方性的监管法规颁布，恢复广告业发展；2.整顿私营广告业。政府及行政管理机关直接管理和利用同业工会进行行业管理；3.媒体管理，接管敌伪媒体，开办广告业务；4.组织领导广告行业配合党的中心工作开展宣传。政治性公益广告。特点：1广告业发展处于相当低的水平，广告在经济发展中的作用不明显，对广告的法规管理刚刚起步；2

28、以地方性行政规定和措施为主，国家法律、法规中基本为涉及广告管理方面的内容；3各地的规定中对广告管理强调更多的是政策上的相对独立性，主要内容均明显突出广告为政治服务、为社会主义服务的特点。立法目的：为了规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义市场经济中的积极作用。广告的基本原则1.广告必须真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。（广告法第3条）2.广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者（广告法第4条）目前我国广告活动中虚假、欺骗、误导消费者的广告大致有以下两种：广告所介绍的商品和服务信息本身就是虚假、带有欺骗性的广告对企业的自我介绍

29、中有虚假不实内容第七条:广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。广告不得有下列情形：第一款:使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌；第二款:使用国家机关和国家机关工作人员的名义；第三款:使用国家级、最高级、最佳等用语；第四款:妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益；第五款:妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚；第六款:含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶的内容；第七款:含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；第八款:妨碍环境和自然资源保护；第九款:法律、行政法规规定禁止的其他情形。第九条:广告中对商品的性能

30、、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允许或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，就当标明赠送的品种和数量。第十二条:广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。第十三条:广告应当具有可识别性，能够使消费者辩明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。药品烟酒类广告规定及处罚：第十四条:药品、医疗器械广告不得有下列内容：(1)含有不科学的表示功效的断的断言或者保证的；(2)说明治愈率或者有效率的；(3)与其他药品、医疗器械的功

31、效和安全性比较的；(4)利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的；(5)法律、行政法规规定禁止的其他内容。第十五条:药品广告的内容必须以国务院卫生行政部门或者省、自治区、直辖市卫生行政部门批准的说明书为准。国家规定的应当在医生指导下使用的治疗药品广告中，必须注明“按医生处方购买和使用”。(不得发布广告的药品如精神药品，治疗肿瘤、艾滋病的药品，计划生育用药等)第十六条:麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品等特殊药品，不得作广告。第十七条:农药广告不得有下列内容：(1)使用无毒、无害等表明安全性的绝对化断言的；(2)含有不科学的表示功效的断言或者保证的；(3)含有违反农药安全使用规程的文字、语言或者画面的；(4)法律、行政法规规定禁止的其他内容。第十八条:禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。禁止在各类等侯室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”。烟草广告管理暂行办法规定烟草生产、经销者利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布下列广告，不认作为烟草广告：1.社会公益广告；2.迁址、换房、更名等启事广告；3.招工、招聘、寻求合作、寻求服务等企