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1、第二章商事组织法第二章 商事组织法第一节商事组织法概述一、商事组织的定义： 商事组织，亦称“商事企业”，是指能够以自己名义从事营利性活动，并具有一定规模的经济组织。 二、商事组织须符合法定条件： 在具体条件上，各国规定不完全一致，各国共同的主要规定有： 有自己的名称（或商号）； 有固定的场所（或住所）； 拥有一定的自主支配的资本； 以营利为目的； 具有一定的组织形式；设立的手续须符合法律规定，等等。 三、商事组织的基本法律形式 根据多数国家的商法的规定，商事组织主要有三种基本的法律形式：公司、合伙和个人企业。 个人企业，即独资经营企业，是由一名出资者单独出资并从事经营管理的企业。 法律性质不是

2、法人，不具有独立的法律人格。 责任形式出资人就是企业的所有人，以其个人的全部财产对企业的债务负责。（无限责任）经营控制权出资人对企业的经营管理拥有控制权和指挥权。 个人企业的数量虽然最多，但其大多属于中小型企业，对国民经济不起主要作用。 案例：深海商行是一家个人独资企业，出资人陈某拥有私人住宅3套。由于经营不善，陈某决定解散商行，清算商行现有资产后陈获现金20万元。陈某随即通知商行债权人林某（拥有35万债权，且无担保债权），将20万元偿还给林某后，表示债务人是深海商行，其全部资产已用来清偿债务，现商行已解散，其对外欠债也自行消灭，拒绝偿付林某余下的15万元债务。林某无奈之下于6月10日向法院提

3、起诉讼，主张剩余的15万元债务，并要求变卖陈某的住宅，并将变卖所得清偿其债权。问题：1.陈某主张深海商行已以其全部资产对外承担责任，现深海商行已解散，其对外债务自行消灭，该主张是否成立？2. 林某的诉讼请求是否成立？合伙合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同投资、共享利润而组成的企业。 性质多数国家规定，合伙企业原则上不具有独立的法律人格，不是法人。 大陆法系的一些国家（法国、荷兰等）的法律规定：合伙企业是法人。责任形式合伙人对合伙的债务负无限连带责任。 合伙企业是 “人的组合”。合伙人与合伙企业联系紧密,合伙人的死亡、退出或破产都将导致合伙的解散。 合伙企业也是数量较多的一种企业形

4、式，但由于其规模、组织以及资金来源等方面的限制，多属中小企业，特别是家庭企业，对社会经济生活的影响不是很大。 公司公司是依法定程序设立的，经营利为目的法人组织。 性质公司具有独立的法人资格，有权以自己的名义拥有财产，享受权利和承担义务。责任形式有限责任。 经营管理公司是“资本的组合”，股东与公司分离，公司的经营主要由专门的经营管理人员负责。 现代生活中，以股份有限公司为代表的公司企业已成为国民经济的主要支柱。公司是社会中最重要商事组织，公司法亦成为商事组织法乃至整个商法中最核心的法律。 第二节合伙企业一合伙的概念与特征： 概念： 合伙是两个或两个以上的合伙人为经营共同事业、共同出资、共享利润而

5、组成的企业。 在大陆法国家，合伙分为“民事合伙”与“商事合伙”。 根据合伙人的责任形式，可分为“普通合伙”与“有限合伙”。 特征：（与其他商事组织相比） 合伙的成员至少有两个。自然人和法人皆可作为合伙人。（我国规定合伙人为自然人） 合伙组织设立的基础是合伙协议。 合伙是“人的组合”，合伙人的死亡、破产、退出等都影响到合伙企业的存续。合伙人对合伙企业的债务负连带无限责任。 合伙人原则上均享有平等参于管理工作合伙事务的权利。除非合伙协议另有规定。 合伙企业一般不是法人。 大陆法系某些国家（如：法、荷兰、比利时等国）法律规定合伙企业是法人；英美国家虽不承认合伙企业的法人资格，但在某些特定场合把合伙企

6、业视为法人。如，美国法规定：合伙企业可以以合伙的名义起诉、应诉。 一个组织只要具备上述特征，在实践中即被视作合伙组织，即使它的名称中无“合伙”二字。相反，有些协议尽管有“合伙”字样，但未建成如上述特征的组织也不能视为合伙。案例纽本诉玛斯本登案 原告纽本曾与一个叫克瑞金的人签订一份书面合同，议定购买“约克车行”建造的布法莱号汽车，原告付清全部价款后，克瑞金未交货即不见踪影。原告认为克瑞金和玛斯本登（被告）是合伙人，理由是：被告曾向“约克车行”无息投入万美元，并用为布法莱号汽车购买元件和其他设备的方式参与了经营，原告到“约克车行”如逢克瑞金不在便总是与被告打交道，被告还从汽车销售中取得利润。 被告

7、辨称：投入的万美元属“贷款”，取得汽车销售款是“贷款”的偿还和购买部件等劳务的报酬。 法院的判决：被告败诉。理由；既为“贷款”，则还款量或还款时间就应该是固定的，不应等到汽车销售时；既为劳务，也应定时定量支付。被告的资金投入或取得不具备“贷款”和“劳务报酬”的特征，故被告应被视为克瑞金的合伙人。 合伙企业的利弊 有利之处： （）设立手续较简单，费用较少； （）通过合伙可集中起比个人企业较多的资金； （）每个合伙人均有参与管理的权利，对企业的经营管理、企业的发展等有较多的控制权和发言权； （）合伙企业一般不是法人，因而也不是独立的纳税单位，合伙企业本身毋须交纳企业所得税。（公司的股东取红利须交纳

8、个人所得税，公司还须交纳企业所得税） （）各国政府对合伙企业的监督和管理比较松，一般不公开企业帐目和年度报告，企业的经营有较大的自由和灵活性。 不利之处： （）合伙企业人数有限，很难募集大量资本。 （）合伙人对合伙企业的债负承担连带无限责任。 （）每个合伙人都有权参与管理，不利于企业管理的集中和统一，不利于实行科学化的管理。 （）合伙企业存续时间不稳定，不利于合伙企业的稳定发展。二、合伙企业的设立 设立基础基于合伙人之间的合伙协议而成立。 合伙合同是规定合伙人之间权利义务的法律文件。合伙合同的主要条款有： （）合伙的名称及合伙人的姓名。 合伙企业的名称一般以合伙人的姓氏命名，姓氏后可加上“商行

9、”的字样。 （）合伙企业所经营事业的性质和经营范围。 （）合伙的期限。 （）每一合伙人出资的种类及金额。 （）合伙人之间利润的分配和损失的分担办法。（）合伙企业的经营管理方式。 （）合伙人死亡或退出时，对合伙企业及合伙人利益的处理方法。 设立登记 合伙企业设立的手续一般较简单，但各国的法律要求不同。 英美法系的国家： 对普通合伙一般不要求有政府的批准登记，但必须要有合法的目的。 英国：对合伙组织的商号名称有严格要求。以合伙人的姓氏命名，在姓氏后可加上“商号”或“公司”字样，但不得加上“有限”的字样，否样，即予罚款。未包含合伙人的真实姓氏或真实教名的开头字母，则该合伙组织必须向主管部门进行注册登

10、记。 美国： 对某些行业须有执照方能开业，如：律师业、医师业。 对有限合伙，各州一般要求其领取营业执照，其名称也要求含有有限合伙人的姓名，并加注“有限合伙”的字样。 大陆法系的国家 设立合伙组织须履行申请登记手续 三、合伙的内部关系 合伙的内部关系是指合伙成员之间的权利与义务关系。合伙人可以自由地确定他们之间的关系。(一)合伙人的权利： 合伙人是合伙组织财产的共有人； 分享利润的权利； 参与经营管理的权利； 监督和检查帐目的权利； 获得补偿的权利； (二)合伙人的义务 缴纳出资的义务； 对合伙组织之外的第三人负连带无限责任（有限合伙人例外）；忠实的义务 合伙人对合伙企业及其他合伙人负有忠实的义

11、务，合伙人必须为合伙企业的最大利益服务。 如：（）不得擅自利用合伙企业的财产为自己牟取私利。 （）不得经营与合伙企业相竞争的事业。 （）不得私自以合伙组织的名义与自己订立合同。 （）应及时向其他合伙人报告有关企业的各种情况和信息。 合伙人违反忠实义务所获得的利益，必须全部转交给合伙企业。谨慎和注意义务 参与经营管理的合伙人执行合伙业务时，必须尽到谨慎和注意的义务。如因失职给合伙企业造成损失，其他合伙人有权请求赔偿。 不随意转让出资的义务 未经其他合伙人同意，不得将其他在合伙中的出资及各项权利转让给第三人，也不得介绍第三人入伙。案例奥茨沃德诉莱凯案 原、被告均拥有会计师资格，双方于1966年初成

12、立一会计合伙组织，之后两人仍然各自为原先各人服务的客户开帐单。由于关系无法协调，1968年6月，合伙组织解散。原告控告被告在其合伙期间不恰当地对几笔帐目给“回扣”，即实收帐款小于书面应付帐款。法院查明：这是被告的一贯无害习惯。 结果：法院判原告胜诉。理由：被告在合伙期间独自如此所为构成对”合伙诚信“原则的违反，被告应向该合伙组织偿付书面金额与实收金额之间的差额。 四、合伙的外部关系合伙组织与第三人的关系各国一般规定，普通合伙人之间对第三人适用相互代理原则。根据这一原则，合伙企业与第三人的关系具有以下特点： 、每个合伙人在执行合伙企业的通常业务中所作出的行为，对合伙企业和其他合伙人都具有拘束力。

13、 除非该合伙人无权处理该项事务，且与之进行交易的第三人知情。 各国的立法与司法实践表明，合伙组织中的每个普通合伙人在处理下列事务时，除非有明确的反证外都会被认为有合伙组织的默示授权： 出售合伙企业的商品或财产； 以企业的名义购买、抵押其业务所需的商品或财产；收受或支付合伙企业的债款或欠款，并出立字 据； 为企业雇佣职工； 以企业名义承兑和开立流通票据； 以企业的名义开立帐户、借款； 委托律师进行诉讼等。 、合伙人之间如约定对某个合伙人的权力有所限制，不得用以对抗不知情的第三人。 、合伙人在从事正常的合伙业务的过程中所作的侵权行为，应由合伙企业承担责任。 、新合伙人对入伙前企业所负的债务不承担任

14、何责任。 （我国规定与此不同）合伙人退出合伙企业之后，对于其作为合伙人期间企业所负的债务仍须负责。对于企业日后所发生的债务是否仍须负责，须视不同情况而定 、日后发生的债务是在其退伙之前的交易结果，则其仍需对债权人负责。 、该债务与其退伙前的交易无关，第三人也不知道他是合伙人，则其退伙后可不负担责任。 案例： 合伙企业A，合伙协议约定，余得利为合伙企业的负责人，对外代表合伙企业，签约的责任权限是10万元以下的合同。余得利由与B电子有限责任公司签定了一份合同，从B电子有限责任公司购进一批计算机配件，价值15万元。2004年10月，B电子有限责任公司按合同规定时间提供货物。但此时A企业无法支付货款。

15、B电子有限责任公司要求A企业的合伙人承担连带责任，支付货款。 问题：1.余得利与B公司签订的合同是否有效？2.合伙企业是否应该承担连带责任？五、合伙企业的解散 世界各国的合伙企业的解散大体有三种情形：协议解散、依法解散、强制解散。 （一）协议解散 又称自愿解散合伙企业依合伙人之间的协议而解散，分为两种情况：一是按合伙章程约定解散；一是事后达成协议解散。 （二）依法解散 指合伙企业依法律规定而解散。主要有： 合伙协议中订有期限，期满时合伙人未能达成续期协议。 除合伙协议另有规定及有限合伙人外，合伙人之一死亡或破产或退出合伙，合伙企业即告解散。 如因发生某种情况，致使合伙企业所从事的业务成为非法。

16、 如因发生某种情况，致使合伙人之一成为敌国公民的。（三）强制解散 指法院根据有关申请强令合伙企业解散。主要有： .某合伙人精神失常，长期不能履行其职责； .某合伙人行为失当（如渎职），使企业遭受重大损失； .企业经营失败，难以维持； .存在其它强制解散的情况。 第三节 公司法一、公司法概述 （一）公司的概念和特征： .公司的定义：依法定程序设立的，以营利为目的的法人组织。 .公司的主要特征： （1）公司是法人，具有独立的法律人格。 这是公司最重要、最基本的法律特征。 （）公司拥有自己的财产法人财产权。 公司以自己的名义拥有财产。公司财产与股东个人财产在法律上是分离的（）公司以自己的名义享受权利

17、、承担义务。公司具有独立的法律人格。 （）公司以自己的名义起诉、应诉。 （）公司有日常经营管理权。 公司的经营管理一般由专门的管理人员（董事、经理等）负责，股东大多不直接参与公司的日常经营管理。 （）公司的存续一般不受股东变化的影响。 在英美法中，公司被认为具有“永续性”。 .“撩开公司面纱”的制度 公司具有独立法人资格，股东与公司相互分离，一般采取有限责任制，大大减少了投资者的风险，有利于社会资本的集中和经营管理的科学化。但也因此，一些不法分子常利用公司进行投机和欺诈活动， 逃避法律义务，损害社会及公众利益。有鉴于此，英美公司法逐渐形成了所谓“撩开公司面纱”的制度。 根据这一制度，法院若认为

18、成立公司的目的在于利用公司作为手段从事妨碍社会利益、进行欺诈或犯罪活动的，法院将不考虑公司所具有的法人资格，而直接追究股东或其他行为人的民事或刑事责任。 （二）公司的类型 .主要类型： 依据各国法律规定，商业公司主要可分成股份有限公司、有限责任公司两类。股份有限公司是指公司资本分成相等的股份，股东对公司的债务仅以其出资额为限的公司。 股份有限公司是最重要的公司类型。它的主要特点是： 公司的资本分成等额股份，股东根据所持股份的比例对公司享有权利。 公司向社会公开发行股票。任何人通过购买股票成为公司股东。 公司股票一般可以随意转让。 公司的经营管理主要由董事会、总经理等专门管理人员负责，股东一般不

19、直接参与管理。 公司必须将财务帐目及年度报告向政府、股东及公众公开。有限责任公司仅在特定当事人之间筹集资本，且各股东的责任只以其出资额为限的商事组织。有限责任公司主要特征如下： 股东人数一般有限制。 不公开发行股票、债券向社会公开募集资本。 股份一般不得随意转让。 有限公司股东未经其他股东同意不得将其股份或出资转让给第三人。对于所要转让的股份，其他股东享有优先购买权。 股东对公司债务只负有限责任。 公司的财产情况及帐目一般不需公开。 .其他类型的公司形式： （）无限责任公司股东对公司债务负无限责任的公司。这种公司与合伙类似，但具有独立的法人地位。无限责任公司在宣告破产或解散前，其债权人只能对公

20、司起诉而不能向股东个人起诉。 无限责任公司的设立和解散的手续简单。 （）两合公司由承担有限责任的股东与承担无限责任的东所组成的公司。 其中，负无限责任的股东对公司债务负连带的无限清偿责任，但他们享有代表和管理公司的权力。 两合公司是大陆法国家所特有的，其法律特点与英美法中的”有限合伙“相似，所不同的是两合公司具有法人资格。二、公司的设立 各国对各类公司设立的具体要求不尽相同，但关于公司设立的主要程序大体不同，即都要求设立各类公司时，须履行以下手续： 聚齐法定人数的创办人； 拟订公司的章程和内部细则； 组织认购股份； 选举或任命公司的管理人员； 申请注册登记； 主管当局核准登记，领取营业执照。

21、（一）公司的发起人发起人（创办人）是指负责筹建公司的人员。各国公司法对发起人的人数及资格都有具体规定。 .对发起人数量的要求： 多数国家对发起人有最低数量要求 法国、日本：人；德国：人；意大利：人 英国年公司法：所有公司的发起人，人。 美国多数州法对发起人数不作限制性规定人或数人皆可。 各国一般规定自然人和法人都可以充当公司的发起人。 .关于发起人的国籍 发达的资本主义国家一般不作限制性要求，个别国家规定发起人中至少有一半人数在本国居住一定年限以上。发起人（创办人）是指负责筹建公司的人员。各国公司法对发起人的人数及资格都有具体规定。 .发起人的任务采取一切必要的步骤，以达到设立公司的目的。 .

22、发起人的义务对所创建的公司及其股东的义务 （）各国的规定基本上概括为：忠诚、无欺诈、办事公正。 （）关于“设立前合同”的效力： 各国要求发起人在公司尚未注册正式成立前尽量避免以公司名义与第三人订立契约，否则一旦该公司未成立，有关的创办人就须连带地承担个人责任；即使该公司合法成立，除非事后追认，该公司也有充分的权利拒绝接受该契约约束。 英美法：发起人在公司成立前以公司名义所订合同是无效的。由于此时公司尚未取得法人资格，根据代理法的原则， 公司在成立后也不得追认。为避免承担个人责任，发起人可在合同中订入附加条件或免责条款。案例：库帕诉费克斯案 1981年，被告费克斯代表正在筹建中的费克斯帕特勒公司

23、（下称”公司“）聘请库帕（注册会计师）为公司提供服务，原告库帕也知道该公司尚未正式成立。同年12月4日，公司正式成立，月底，原告也完成了服务。但该公司拒绝支付报酬，原告就控告费克斯违约。初审法院以被告在合同中并未同意支付报酬而判决原告败诉。但上诉法院却推翻了初审判决。 理由：被告不能作为一个未曾成立的“本人”的代表签约，“本人”未委托签约，自然该契约对“本人”无约束力；被告在合同中也 没有订立合同不执行时不得追究其个人责任的免责条款；原告完成了被告规定的工作，其费用要求亦属合理，因此，被告须负责支付该项费用。 联邦德国股份公司法规定：在公司登记之前以公司名义所订合同，由行为人个人负责。 （二）

24、公司的章程 .公司的章程：是规定公司的宗旨、资本、组织结构、名称等对内外事务的法律文件，是规范公司活动的根本大法。大陆法国家，公司章程由单一的文件构成。其内容根据重要的程度分成三类： 一是绝对记载事项，包括公司的名称、法定地址、营业范围、资本总额等。缺少此条款，公司章程无效，公司不得成立。 二是相对记载事项，如股份的种类、实物出资的折价等。 缺少此条款，不影响公司章程效力，只是不发生该项条款规定的效力。 三是任意记载事项。指其他法律不禁止的事项。 英美法系国家，公司章程有两个文件组成（）组织大纲。是规定公司对外关系的法律文件，其目的是使公司的投资者及与公司进行交易的第三人知晓公司的基本情况。如

25、公司的名称、资本、经营范围等。 组织大纲一般只能经股东大会决议才能修改或废除。 （）内部细则。是在组织大纲的基础上订立的，处理公司内部各部门的设置及其关系、各自的权限及责任，以及业务的执行等内部事务的法律文件。 内部细则的内容不得与组织大纲相冲突，且一般只能在公司内部有效，不能对抗善意第三人。 内部细则一般由董事会制订、修改或废除。 .公司章程的内容 各国规定，公司章程一般应包括以下基本事项：（）公司的名称 各国关于公司名称方面的限制性规定主要有以下几类： 公司名称须反映其性质。除无限公司、两合公司外，公司名称中须包括”有限责任“或”股份有限“或其缩写的字样。（简写：英：美：或法文、西班牙文：

26、德文：） 公司名称不得与已注册的公司名称相同或类似。 不得违反公司法和其他法律所禁忌的名字。 （）公司的目的与经营范围 作用：第一，保护投资人的利益，使之知悉其投资流向； 第二，保护第三人利益，便于了解公司的权限。（）公司的注册所在地 作用：一是为确定公司法人的国籍； 二是为便于公司与第三人之间的交往及公司收受诉讼或行政文书等。 （）公司的资本总额及各类股份的权限 各国对公司资本总额只有下限而无上限规定。 西欧国家，对设立公司的下限起点规定一般较高。 美国等少数国家，对公司的资本要求较低，而着重于公司的经营能力和创造性。 （）公司的具体形式 注明是股份有限公司还是有限责任公司，或是无限责任公司

27、或两合公司。 （）公司的组织结构及权限 （）公司章程的修改规则 （三）认购股份 公司设立方式：两种 ）一次认股设立，亦称发起设立，由发起人认足全部股份。 ）招股设立，亦称渐次设立，在社会上公开募股设立。 认股、招股的程序 为保护第三人和股东的利益，防止发起人在认股和招股时营私舞弊，各国公司法对认股和招股的程序及审批手续都有具体的规定。 、出资方式 各国均允许以现金、实物、技术等形式认购。 以实物、技术形式认购股份的，各国皆要求须是现时可缴付的。为防止发起人利用其有利地位对实物、技术作价过高，多数国家公司法对实物、技术作价规定了具体的监督审查办法。如，规定须由法院指定专家进行估价等。（四）注册登

28、记 公司只有经注册登记后才告成立。 注册登记是公司取得法人资格的关键步骤，是公司成立并开展业务活动的必要条件。 三、公司的资本 （一）公司资本的概念 广义：指公司用以从事生产经营的全部资金，包括公司自有资本和借贷资本两部分。 狭义的公司资本仅指自有资本。 各国公司法中的“资本”一般仅限于狭义上的含义。 （二）股份与股本 股份：是计量公司股本的最小单位。股份有限公司的股份表现形式为股票。 股本：所有股份的总和构成股本公司的资本。 “授权资本制”与“法定资本制”。授权资本制 英、美、荷兰等国采取“授权资本制”。根据该制度，公司资本被分为“授权资本”和“发行资本”。 （）授权资本又称核准资本，是公司

29、按其章程有权发行的全部资本。 公司必须在公司章程中载明授权资本的数额。但在设立时，不必将所有的授权资本发行完毕，公司完全可以将部分授权资本留待日后公司业务发展需要时再发行。 （）发行资本公司发行的用以让投资者认购的股。 授权资本是公司有权通过发行股份而募集资本的最高限额是一种“名义资本”，而发行资本才是公司真实的资本。授权资本制的优点：该种资本制度使公司在财务方面具有一定的灵活性，减少了公司在授权资本范围内增加资本的程序，而且便于公司在日后发行新股时把认股权给予本公司的高级职员。 法定资本制 法国、德国等多数大陆法国家采取“法定资本制”。根据这一制度，公司章程中所载明的公司资本额在公司设立时必

30、须全部由认股人认购完毕，否则公司不得成立。公司若增加资本必须修改章程。 优点：有利于保证公司拥有充实的资本，防止利用公司进行欺诈、投机行为的发生。缺点：法定资本制对于资本充足的要求过于严厉，已不适应现代股份公司发展的客观需要。 近年来，一些大陆法国家开始放弃或部分放弃法定资本制而仿效授权资本制。 （三）股份的种类 根据不同标准，股份可分成不同类别。主要有以下几种： 根据股东的权限，股份可分成普通股与优先股。 （）普通股 是股份有限公司最重要的一种股份，是构成公司资本的基础。根据公司章程或内部细则，拥有这类股份的股东享有以下权利： 重大问题表决权；分配红利权（在公司支付债息和优先股息之后）； 公司解散、结业或破产时，剩余财产的分配权。 （）优先股 在某些方面比普通股拥有更优先权利的股份。 具体的优先权利由公司章程、细则及发行条件来确定。一般在以下两方面比普通股有优先权：优先分配固