抽象概念与刑法推理.docx

1、抽象概念与刑法推理抽象概念与刑法推理【关 键 字】抽象概念/刑法推理/功能/不足抽象的概念思维是刑法学研究中的常用方法。对于刑法推理而言，它既有一定的优越性，也有一些难以克服的缺陷。因此，正确认识抽象概念与刑法推理的关系，对于正确适用刑法规范处理刑事案件，具有重要的现实意义。一、抽象概念及其形成什么是概念呢？一般认为，概念是概括思维对象本质属性或特有属性的思维形式。1人们在对事物感性认识的基础上，通过去粗取精、去伪存真，抓住其特有的属性，抽取出一个个单一的规定性，就形成了某类事物的概念。所以，概念是反映事物特有属性的思维形式。举例来说，人们在世界上观察到若干事物都具有某些相同的特征，例如a、b

2、、c，于是，人们将a、b、c抽离出来，下定义道：“一切，而且只有具有a、b、c三项特征。”便成为一个抽象概念，可以指称世上一切具有a、b、c之事物；所以，抽象概念又叫“公名”、“共相”、“普遍概念”，它是人的思想所构造的产物。一个事物要能够被称之为、归类于，必须具备a、b、c这些性质，缺一不可。所以，要归类于，其条件很清楚：具备a、b、c这些特征的，就是，否则就不是；一物只有“是”或“不是”。我们不能说某物“比较”、“比较不”；的本质属性含有固定的数目与项目，是可以被穷尽列举的，即是可以被定义的。因此，只有“是”或“不是”的判别方式，而没有“或多或少”的表述方式。概念的形成方法，在于对某一类事

3、物的所有特征穷尽列举后，按照一定的需要或者目的，对其进行挑选，舍弃那些对特定目的而言不重要的特征，而将那些对特定目的具有重要意义的特征予以保留，从而形成某类事物的概念。在形成概念的过程中，特定的目的或者需要起着决定性作用。对于同一对象，若出于不同的目的或者需要，就会形成不同的概念。例如，对于犯罪这一特定对象而言，刑法学与犯罪学出于不同的研究目的，对犯罪所下的定义就不相同。刑法学基于刑事法治的要求，为了严格区分罪与非罪的界限，实现保护社会与保障人权的双重需要，把犯罪定义为：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产

4、或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪。”刑法学上的犯罪概念具有以下两个基本属性：第一，犯罪是危害社会的行为，即具有危害社会的属性，简称为社会危害性。这是犯罪的社会属性。第二，犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的行为，即具有依法应受刑罚处罚的属性，简称为依法应受惩罚性。这是犯罪的法律属性。 而犯罪学则基于社会防卫和减少犯罪的目的，把犯罪视为一种社会现象，其对犯罪所下的定义则是：“犯罪学上的犯罪概念，是以刑法作为依据，但它却不局限于刑法的规定，它还包

5、括其他法律文件所规定的违法行为，以及有可能发展为违法犯罪的不良行为。”二、抽象概念的功能：对刑法推理的正面影响首先，抽象的法律概念具有储藏价值的功能。由于概念的形成是在一定的目的或价值需要支配下形成的，所以，不存在毫无目的或价值内涵的抽象概念。“基于这样的观点，因此现代法学方法对于法律体系与法律概念的了解，一直强调必须取向于该规定或该用语，在形成过程中，所负荷上去的价值。” 我国刑法第13条所规定的犯罪概念，一方面规定了犯罪的社会危害性，体现了保护社会的价值目标；另一方面规定为了犯罪的刑事违法性，强调了保障人权的价值需要。可以说，凝结了保护社会与保障人权的双重价值。其次，抽象法律概念具有简化推

6、理的功能。由于抽象概念具有储藏价值的功能，所以，法律概念能够体现法律的评价意义。这就为法律推理中的概念涵摄替代法律评价提供了基础。黄茂荣指出：“当法律概念负载了价值，便可应用法律概念来传递消息，并利用逻辑的运作来减轻思维的负担，盖将法律所肯定的价值概念化后，可把很多复杂的考虑隐藏在法律所运用的用语里头，使得后来者不必再重复去考虑这些情事。” 在传统法学上，与抽象概念相联系的法律适用模式是逻辑推演式的简单三段论法。这种逻辑推演模式的意义在于：当而且仅当概念的全部要素在特定客体上全部重现时，此客体始能被涵摄于此概念之下，质言之，可以归属到概念所描述的客体种类中。涵摄推论的大前提是概念的定义，其小前

7、提则是通过感官知觉予以证实的确认客体X具备定义中提及的全部要素，结论则是X属于此概念所描述的客体种类。” 其推演模式T藉要素m1，m2，m3而被穷尽描述。S具有m1，m2，m3等要素。因此，S是T的一个事例。第三，抽象概念对于刑事立法及刑法学理论体系的建构具有积极意义。在立法上，刑法规定各种犯罪构成要件的过程，就是描述各种犯罪类型的过程。本来在立法时，立法者应当将其所掌握的各种犯罪的类型特征完全无遗地规定在法律条文中，但是由于各种犯罪类型具有无限的开放性与复杂性，以及法律条文本身的简洁性、明确性要求，导致立法者在制定法律时，不得不放弃完全列举类型特征的方法，而是改用具有简洁性、明确性特点的抽象

8、概念来形成构成要件。正如考夫曼所言：“在制定法的建构上，抽象概念具有较大的重要性， 因为它给予了制定法律构之形式并且担保了法律安定性”，“立法的目标便是：完全将类型概念化。”10 我国现行刑法为了贯彻罪刑法定原则的明确性要求，在不少条文中规定有法律概念。例如：刑法第13条关于犯罪概念的规定、第14条关于故意犯罪概念的规定、第9199条对公共财产、国家工作人员等概念的规定，等等。在理论研究上，抽象概念对于建构逻辑上较为严密的刑法学理论体系具有重要意义。依形式逻辑的规则建构抽象的概念式的理论体系，向来被视为理论科学化、系统化的标志之一。我国学者对建构以抽象概念为基础的刑法学体系作出了有益的尝试。例

9、如，曲新久认为，“刑事责任是整个刑法学范畴体系的最上位概念，它与一系列下位范畴一道构成了刑法学的科学之网”，11 “刑法学的基本范畴包括：刑事责任、犯罪、刑罚、犯罪人、量刑和行刑六大范畴。在这六大范畴之下还包括八个次一级的范畴，它们是：刑事责任的回顾责任、刑事责任的展望责任、刑事违法性、社会危害性、一般预防、特殊预防、人身危险性、个人中性特性。”12 此外，储怀植、陈兴良等人也以抽象概念为核心，建构了不同的刑法学理论体系。13三、抽象概念的不足：对刑法推理的负面影响抽象概念对刑法推理的影响，除了以上积极的功能之外，还存在以下几个方面的不足：第一，抽象概念的存在，往往导致人们对刑法形成机械的、形

10、而上学的理解。虽然我们知道抽象法律概念具有储藏价值的功能，它不是毫无目的地诞生，也不是毫无目的地被凑合在一起，然而，“令人惊奇的是：这样一个自明的道理在理论以及在实务上要被接受一下子似乎不那么容易！”14 此即黄茂荣先生所称的“诱引自价值剥离”的副作用。例如，某市法院对原中国电子物资安徽公司总经理陈晓受贿案判决“陈晓的行为在客观上给李剑峰带来一定的个人利益，李剑峰在事后向陈晓给付钱财表示感谢而陈晓予以接受，这是一种事后受财行为，故认定被告人陈晓的行为构成受贿罪证据不足，起诉书指控的罪名不能成立。”15 很明显，该判决误解了受贿罪的概念。我国刑法规定受贿罪的目的在于保护国家工作人员职务行为的廉洁

11、性或不可收买性，国家工作人员只要利用职务上的便利，非法收受他人财物，并为他人谋取利益，就构成受贿罪，而不论收受财物在前，还是为他人谋取利益在前。“先收钱后办事”固然侵犯了职务行为的不可收买性；“先办事后收钱”也同样侵犯了职务行为的不可收买性，理应构成受贿罪。第二，以抽象概念为基础的概念涵摄未能正确反映刑法推理的真实过程。虽然，三段论法在司法实践中得到了广泛应用，但是，这种推理模式不恰当地简化了法律适用的真实过程。在刑法推理中，三段论法中的大小前提往往不是分别形成的，而是在相互适应中产生的；法律判断形成的核心不在于从大前提到小前提的推论，而在于如何处理事实与规范以获得大小前提。就是说，必须对刑法

12、规范与案件事实交互地分析处理：一方面，使抽象的刑法规范经由解释成为具体化的构成要件，另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情；二者的调和就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案件事实的彼此对应，即“规范成为符合存在的；案件成为符合规范的。并且逐步地规范变成较具体的、较接近现实的，案件变成轮廓较清楚的，成为类型。”16 这表明，刑法推理是一种对向式交流的过程：一方面要将案件事实向刑法规范靠拢，另一方面要将刑法规范向案件事实拉近。“只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律，法律是应然与实然的对应。”17第三，过多使用抽象概念易于导致意义的

13、空洞化。抽象概念的作用在于把不同的事物区分开来。根据抽象概念，我们可以断言，某物是X或者不是X这一命题为真。至于X本身的意义为何，我们并不清楚。因此，长期使用抽象概念， 将导致“内含于抽象化思考中之意义空洞化的趋势”。18 拉伦茨说，“抽象概念抽象化程度愈高，则其由法规范、法规范所生的规整、法制度所能采纳的意义内涵愈少。”19 概念的抽象化程度越高，内容就越空洞；抽象概念式的思考不足以掌握中间形式及“混合体”；“概念上被严格划分者，实际上常以各种方式相互结合，极端的抽象化经常切断意义关联，因最高概念的空洞性，其常不复能表达出根本的意义脉络，因此，抽象化常导致荒谬的结论。”20抽象概念的上述缺陷

14、，对刑事立法、司法与法学研究带来了许多不便。在立法中，过多地运用抽象概念，往往会窄化原本有相同意义的生活类型，把其实“同理”，但却有不同外在特征的事物强行拆散、分家，造成了“以辞害义”，违反了“相同事物相同对待的正义原则”。例如，我国刑法第93条第1款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中依法从事公务的人员。”据此，“国家工作人员”这一概念具有两个特征：一是在国家机关中工作的人员；二是依法从事公务。如果严格按照这一定义，在非国家机关的单位中从事公务的人员，就不属于国家工作人员的范围。从而，各级党委、政协组织以及国有公司、企业、事业单位、人民团体、群众自治性组织中依法从事公务的人员就不是国

15、家工作人员，其行为就不构成贪污罪、受贿罪，这显然与立法意图是不相符的。正是基于这种考虑，刑法第93条第2款又紧接规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。这实际上是对第1款规定的“国家工作人员”的概念所作的修改和补充，这从侧面反映出抽象概念在立法中所表现的缺陷与不足。在法学研究与司法活动中，如果过分地依赖抽象概念，也可能窄化构成要件，造成处理不当。例如，对放火罪的解释。21 我国刑法第114条规定：“放火危害公共安全，尚未造成严重后

16、果的，处3年以上10年以下有期徒刑”。 放火罪的成立，要求行为人在客观上实施了放火行为。那么，“放火”的含义是什么？有学者曾对“放火”一词下过定义，认为“所谓放火，就是使用各种引火物，直接点燃侵害对象，制造火灾的行为。”22 但是，不能认为这就是放火的真实含义。法官可能遇到以不作为形式放火的案件，也可能遇到虽然表现为作为但并没有直接点燃对象这一动作的放火案件。而正义理念、刑法目的性与具体的妥当性又要求将这种行为以放火罪论处，于是法官可能重新定义：“放火是指故意烧毁财物，危害公共安全的行为。”但是，这也不一定是放火的真实含义。法官可能遇到这样的案件：行为人向有不特定或多数人游览的某广场倾倒大量汽

17、油，然后点火使广场燃烧。如果这种行为危害了公共安全，也应认定为放火罪。但该行为并没有烧毁财物，所以，法官不得不再次定义放火：“放火是故意引起火灾的行为，火灾是在时间上或者空间上失去控制的火的燃烧。”23 但是，即使是这一定义，也不一定就是放火的真正含义，因为，法官在将来可能面临不同于以往所有表现的放火行为。这样以来，如果坚守抽象概念的思维方法，我们就不得不一再地给犯罪下定义，而每一次定义均不是最终的结论。由此过程充分暴露了抽象概念的被动与无助！抽象概念对于刑法与刑法学研究显得捉襟见肘。无论是刑事立法、司法实践还是理论研究，都在迫切呼唤一种崭新的思维方法类型的出现与广泛运用。关于类型思维的特点及

18、其适用，由于篇幅所限，须另以专文探讨。【注释】【参考文献】1 孟宪鹏智慧的工具M.机械工业出版社，2003:17.林立法学方法论与德沃金M.中国政法大学出版社，2002:125126.14 黄茂荣法学方法与现代民法M.中国政法大学出版社，2000:53,54,4546.181920 德卡尔拉伦茨法学方法论M.陈爱娥，译商务印书馆，2003:9596,152,330,331,333.何秉松刑法教科书：上卷M.中国法制出版社，2000:146147.康树华犯罪学通论M.北京大学出版社，1996:92.10 kaufmann,(84),51.1112 薛瑞麟刑法理论的拓展与繁荣M.中国政法大学教务处编印，1996:9,12.13 陈兴良刑法哲学M.中国政法大学出版社，1992:20.15刑事司法指南：第2辑C.法律出版社，2000:167177.1617 德亚图考夫曼法律哲学M.刘幸义，等，译台湾五南图书出版有限公司，2000:237,148.2123 张明楷从生活事实中发现法J.法律适用，2004(6).22 喻伟中国刑法新教程M.武汉大学出版社，1998:340.