浅议预重整的启动模式.docx

1、浅议预重整的启动模式浅议预重整的启动模式本文从各地法院出台的关于预重整的规定和实践探索，梳理目前预重整的几种启动模式，结合最高人民法院有关文件对预重整的表述和预重整的本质特征，提出预重整应采用法院备案型的理由。预重整具有正式重整程序所没有的优势，受到越来越多的企业、法院和政府有关部门的关注。由于企业破产法及其他法律法规对此没有规定，只有最高人民法院的会议纪要、意见和国家发改委等十三部委的文件对此有所涉及，有些法院据此规定了预重整的操作指引或办法，并在办案实践中贯彻落实。本文试图对预重整的启动模式进行一些梳理和探讨，以期对立法研究和实务操作有所助益。一、预重整的概念由于中华人民共和国企业破产法对

2、预重整制度没有规定，各地均处于探索阶段。2018年3月4日最高人民法院发布的全国法院破产审判工作会议纪要第22条“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准。”2019年6月22日国家发改委、最高人民法院等十三部委共同发文的关于印发加快完善市场主体退出制度改革方案的通知 （发改财金20191104 号）中提出“研究建立预重整和庭外重组制度。研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公

3、信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容。”2019年11月8日全国法院民商事审判工作会议纪要115条：“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率。人民法院受理重整申请前，债务人和部分债权人已经达成的有关协议与重整程序中制作的重整计划草案内容一致的，有关债权人对该协议的同意视为对该重整计划草案表决的同意。但重整计划草案对协议内容进行了修改并对有关债权人有不利影响，或者与有关债权人重大利益相关的，受到影响的债权人有权按照企业破产法的规定对重整计划草案重新进行表决。”以上是迄今为止我国对预重整制度层级最高的国家层面的表述。我国部分地区对预重整制度经过几年的探索，已

4、有浙江、北京、广州、深圳、南京等约20家法院（涵盖基层法院到高级法院）发布了审理预重整案件的有关指导意见或操作指引（部分法院单独行文），对预重整的启动、临时管理人（或称辅助机构）的指定、债务人和临时管理人的职责、预重整程序效力的延伸、预重整管理人报酬的确定等均作了规定。在联合国国际贸易法委员会编著的破产法立法指南中将预重整称为“简易重整程序”，指破产法允许法院为加快重整程序进行的情况下，为使受到影响的债权人在重整程序启动前的自愿重组谈判中谈判商定的计划（协议）发生效力而启动的程序，是作为正式破产程序的一种补充。根据以上规定和部分专家学者的表述，将预重整概况为：在法院受理破产重整前，债务人与债权

5、人、投资人等利害关系人在一定的规则下就重整事项进行自主商业谈判并达成协议，法院受理破产重整申请后，管理人（或自行管理的债务人）根据此前达成的协议制作重整计划草案提交人民法院审查批准的一种困境企业拯救制度。而正式重整程序，由于债务人陷入债务危机的程度比较深，各方利害关系人与债务人之间利益冲突比较激烈，债务人只是被动参与，其是否配合及配合度也是一个问题，导致管理人对企业的真实状况不一定能全面掌握。管理人不能全面掌握债务人的情况就无法准确识别债务人陷入困境的原因，从而无法准确判断债务人是否具有重整价值；债务人进入破产重整又会对企业的商业信誉造成损害，而且由于市场变化等原因，企业是否具有重整价值和重整

6、能否成功也不易判断，债务人重整的成功率无法保证。而采取预重整，可以在债务人出现财务危机的早期尽快与各方利害关系人进行商业谈判寻求解决办法，可以降低成本、化解争议、减少各种社会负面影响，提高债权清偿率和重整成功率，正如人生病要早治疗，避免病入膏肓才看病就会造成医疗费、时间成本增加甚至无法医治而丧命的结果发生一样。二、目前预重整的几种启动模式（一）法院主导型，实际是法院审查破产重整申请的一种方式由债务人或债权人在向法院申请重整的同时申请预重整，或者提交重整申请后一段时间（法院裁定受理前）再提交预重整申请，或者法院在审查重整申请过程中认为应适用预重整并征得申请人同意后，法院发出预重整决定书，并指定临

7、时管理人，实质是法院审查是否受理重整的一种方式。此种方式法院参与度比较高，在利害关系人提出预重整申请后，法院作出决定是否预重整，如果决定预重整的，法院将指定临时管理人并规定了预重整期间（北京一中院除外）。部分法院规定预重整期间在本院辖区内有关债务人的执行程序中止，也可以根据利害关系人的申请采取财产保全措施。北京市第一中级法院于2019年12月30日发布的北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）第二十九条规定：“受理重整申请前，对于具有重整原因的债务人，为识别其重整价值及重整可行性，提高重整成功率，经债务人同意，合议庭可以决定对债务人进行预重整。”第三十九条还规定根据临时管理人、债务人、债权人的

8、申请，法院可以裁定对债务人的全部或部分财产采取保全措施。案例：2019年12月16日北京市一中院在全国企业破产重整案件信息网（以下简称破产网）发布（2019）京01破申51号决定书，决定对中航世新安装工程（北京）有限公司启动预重整，12月30日发布决定书，指定临时管理人。深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引（试行）关于预重整的启动与北京市一中院的规定一致，均是债务人同意后由法院审查决定。南京市中级人民法院关于规范重整程序适用提升企业挽救效能的审判指引第十九条规定经债务人同意预重整并获得政府、主管部门等支持意见后，由法院听证审查决定对债务人进行预重整。广州市中级人民法院关于破产重整案件审

9、理指引（试行）第二十条“本指引所指预重整，是指在重整程序启动前，主要债权人、出资人、债务人、重整投资人等主体在人民法院主导下通过协商谈判，预先就重组关键条款达成共识、参照企业破产法第八十一条规定的主要内容制作预重整方案，并取得一定比例利害关系人同意的程序。”此外江苏宿迁、苏州吴江、苏州吴中、苏州工业园区、成都、四川眉山、广西北海、山东青岛、淄博等地法院有关预重整的规定均可以纳入法院主导型，但也有一些区别，这里就不赘述了。（二）债务人自行启动、仅报法院备案的方式重庆模式重庆市第五中级人民法院于2021年1月8日发布的预重整工作指引（试行）将预重整分为破产申请前的预重整和破产申请审查阶段的预重整。

10、1、重整申请前的预重整，没有规定具体的操作方式，是债务人自行达成重组协议，在法院受理破产重整申请后，债务人申请法院审查其预先制作并表决通过的重整计划草案的一种方式。重庆五中院预重整工作指引（试行）第十条规定：“申请重整前，重组协议已经表决通过，债务人认为庭外重组阶段完成的各项工作符合本指引的规定，且需要继续转入重整程序的，可以请求人民法院在受理重整申请后根据本指引批准其预先制作并表决通过的重整计划草案。”2、破产申请审查阶段的预重整。债务人在向法院申请重整的同时提交预重整申请，法院经审查认为符合预重整条件的，进行备案登记，并出具备案通知书。聘任预重整辅助机构（即临时管理人）也由债务人与主要债权

11、人协商确定，只有在协商不成时才报请法院从本市管理人名册中随机选任。重庆五中院预重整工作指引（试行）第十九条规定：“债务人向本院申请重整并同时提交预重整申请的，人民法院收到申请后经审查符合预重整条件的，应当进行备案登记，出具预重整备案通知书。预重整备案通知书应当载明预重整期限、预重整辅助机构、债务人应开展的工作、禁止滥用预重整等内容。”案例：重庆坤呈房地产开发有限公司（以下简称“坤呈公司”）破产重整案，坤呈公司在2021年2月25日向重庆市五中院申请重整时，请求法院在受理重整申请前进行预重整，并提出拟聘任北京德恒（重庆）律师事务所担任预重整辅助机构，重庆五中院审查后于2021年3月30日制作（2

12、021）渝05破申70号通知书，对坤呈公司进行预重整及聘任北京德恒（重庆）律师事务所担任预重整辅助机构进行备案登记。（三）政府主导型温州模式温州市人民政府办公室2018年12月28日发布的企业金融风险处置工作府院联席会议纪要（温政办函201841 号）规定，预重整程序由属地政府启动并发布书面文件予以确认，指定入选人民法院管理人名册的中介机构负责具体工作；人民法院对相关工作进行指导和监督；由政府参照关于管理人指定的相关法律规定和文件指定管理人，并征求债务人和主要债权人意见；政府应召集主要债权人成立债权人会议，并制定议事规则；管理人应向属地政府、债权人会议和法院报告预重整工作情况，接受监督与指导等

13、。预重整期间，应优先保障债务人的重整，由属地政府与相关法院协调，暂缓采取可能影响债务人重整的执行措施。此种模式由政府主导，政府承担了本应由法院或债务人、临时管理人履行的职责，违背了预重整应贯穿当事人意思自治原则的本质，同时政府的行政权力干预当事人的自治权，也不利于预重整的顺利进行和政府依法行政。（四）法院受理破产清算后、宣告破产前进行的预重整在法院裁定受理破产清算后、宣告债务人破产前，债务人或出资人（出资额占债务人注册资本十分之一以上）认为债务人具有重整价值和重整成功的可能性，经债权人会议决议通过债务人预重整而向法院提出预重整申请的一种模式。案例：2018年11月13日江苏省南通市通州区法院裁

14、定受理南通金港新型建材有限公司（以下简称“金港公司”）执行转破产清算案（2018）苏0612破申10号）。2019年5月31日该案管理人在“破产网”上发布南通金港新型建材有限公司破产预重整案投资人招募公告，公开招募预重整投资人。公告称“为维护金港公司运营价值，提高债权人清偿比例，引进具有实力的投资人,确保预重整成功，按照中华人民共和国企业破产法等相关规定，现面向社会公开招募预重整投资人。”案例：广东省东莞市第一人民法院于2020年12月18日在“破产网”发布（2017）粤1971破40-2号公告，公告称“本院于2017年12月12日裁定受理东莞鹏鸥实业有限公司（以下简称鹏鸥公司）破产清算一案，

15、并指定广东尚宽律师事务所担任鹏鸥公司管理人。根据管理人提交的关于预重整可行性分析报告，结合鹏鸥公司的企业状况，本院认为鹏鸥公司具备重整的价值及重整成功的可能性，故决定自2020年4月7日起对鹏鸥公司进行预重整。”此种模式与预重整设立的初衷不符，突破了现行法律的规定，不能作为预重整的一种启动方式。本来债务人已被法院裁定受理破产清算申请，清算程序就应该按照法律规定来进行，不可能在法定程序内创设一种由债务人、债权人、出资人等利害关系人自行发起的预重整，这也与清算程序的目的不符。预重整最本质的属性是利害关系人之间在法定程序外自愿进行的商业谈判，如果管理人或债务人、债权人、出资人等利害关系人认为债务人有

16、重整的价值和可能，应向法院申请转为重整程序，而不是预重整。以上为国内公开资料能查询到的预重整的四种模式，其中采用法院主导型占多数，政府主导模式和法院备案模式极少。对于政府主导型和在破产清算程序中采用的预重整模式，本文已经分析了其存在的弊端，不应作为预重整的启动方式，至于法院主导型和法院备案型，以下就着重分析一下哪一种方式比较合适？三、较为合适的预重整启动模式法院备案型法院主导型和法院备案型，哪一种方式启动预重整比较合适？这要从预重整的本质特征来看。预重整的本质特征是债务人在进入破产程序前的自愿重组谈判，是在法庭外进行的（法定程序外），体现了当事人的意思自治原则，但这种预重整中的自愿重组谈判又有

17、别于完全自由、没有统一规则的一般商业谈判，因此法院在预重整程序中既不能完全不管，又不能管得太多，把本应由当事人自己决定的事由法院来决定，影响了当事人的自治权，浪费了宝贵的司法资源，也不利于预重整的顺利进行。那么，在预重整中法院的参与表现在哪些方面呢？（一）法院应制定预重整规则，以便参与预重整的各方利害关系人有章可循。在预重整阶段如果利害关系人不按一定的规则进行的商业谈判就与利害关系人自主进行的庭外一般商业谈判无异，债务人进入正式重整程序后法院或管理人就会面临五花八门的协议和表决结果，进而导致无法采用此前的协议和延用预重整的表决效力，那么预重整就没有任何意义，反而造成债务人和各方参与人的人力、物

18、力和时间的浪费。联合国破产法立法指南中对自愿重组谈判表述为：“自愿重组谈判即庭外重组，是由债务人与债权人、出资人通过自愿协商谈判达成协议的过程，充分体现了当事人的意思自治。但由于其没有强制性，无法避免的缺陷是因少数受影响的债权人为了给自己争取更大的利益，而拒不同意一项最符合大多数债权人利益的解决办法而受到阻碍，只有采取在这些反对者不同意的情况下仍可适用自愿重组协议的办法，才能贯彻执行自愿协议（即庭外重组协议）。而这种修改需要启动正式的破产重整程序，通过法定程序由全体债权人参加，并由法院审查批准根据自愿重组协议制定的重整计划，经过批准的重整计划才能对全体债权人、债务人、出资人等利害关系人产生法律

19、效力。”中国人民大学法学院王欣新教授认为：“预重整与单纯庭外重组的关键区别，就在于其进行是有严格法律规则的，不同于由当事人任意进行的庭外重组。所以预重整能够将其制定并为多数债权人表决通过的重组（整）计划草案，在重整程序启动后直接提交法院审查批准，使债权人表决的效力向重整程序内延伸。”王欣新教授在预重整的制度建设与实务辨析一文中提出，在当前法院的参与首先是制定预重整规则，明确适用预重整的案件范围、参加预重整的债权人范围、债权核查方式、信息披露的范围和方式、利害关系人会议通知和召开方式、表决规则及表决效力向重整程序延伸的条件、重组计划（或重整计划、重组协议）的内容等等，便于当事人根据该规则进行预重

20、整；其次法院对预重整的审查、批准规则，这种规则应不违反法律规定，不得降低对利害关系人实体和程序权利的保护程度，不得改变预重整作为庭外重组的基本属性。在债务人或债权人向法院申请破产重整被受理后，管理人或债务人根据债务人及利害关系人、重整投资人在预重整阶段达成的预重整协议（或重组协议）按照企业破产法的规定制作重整计划草案报法院批准，法院按照事先制定的预重整规则进行审查，认为符合规定的裁定予以批准，不符合规定的裁定宣告债务人破产，或认为不具有重整原因的裁定驳回重整申请。(二）是否采用预重整？什么时候开始、期限多长？由哪个机构担任预重整辅助机构（或称临时管理人）等等事项首先应由当事人自己决定，而不应由

21、法院决定，只有在当事人没有能力决定或主要的当事人之间达不成一致意见时，当事人请求法院指定，法院才能参与决定。联合国国际贸易法委员会破产法立法指南第二部分：四.重整.第163条规定：“破产法应规定，申请启动简易重整程序（我国称为预重整）即自动启动，或规定须由法院就债务人是否满足了建议160162条（即申请简易重整程序的债务人范围和提交文件的要求）迅速作出裁定，如已满足，则程序启动。”由于破产重整程序在企业破产法规定的三种破产程序中操作起来难度比较大，各地破产管理人和法院审判人员的专业水平也参差不齐，同时目前预重整制度尚处于探索阶段，法院在当事人进行预重整过程中给与业务指导是非常必要的，避免预重整

22、达成的重组协议（或重组计划）在进入破产重整程序中由于不符合企业破产法的规定而无法得到法院的批准，将严重挫伤预重整参与人的积极性，也造成预重整参与人资源的浪费。（三）法院备案的必要性。当事人启动预重整程序如果不到法院备案，则法院完全不知道该情况，有可能在当事人进行预重整的同时其他债权人向法院申请该当事人破产重整或清算，或法院对该当事人的被执行案移送破产审查，导致为了拯救同一个企业的相同目的而法院和当事人各自为政、互不知情，浪费司法资源和各方参与人的人力物力和时间。法院备案的另一个目的，是法院应根据预先制定的预重整规则审查当事人是否符合预重整的条件，符合即备案，并告知当事人在预重整阶段应注意的事项

23、，特别是债务人、辅助机构（或称临时管理人）在预重整中的职责，以便预重整能够按照规定动作进行，进而使预重整程序中各方的工作协调推进，达成的重组（整）协议才能够在债务人进入法定重整程序后其效力得到延伸，避免重复劳动和浪费各方资源，提高重整效率，这也是预重整最大的价值所在。从目前全国约20家法院发布的关于预重整的规定来看，多数采用法院主导型，这种方式与国家层面的两个文件对预重整制度的论述是不符的。鉴于目前对于预重整制度各地都在探索阶段，期待在修改企业破产法的过程中，立法机关能将预重整制度纳入立法范围，统一标准、规范适用，以便符合条件的企业尽早启动预重整，以发挥预重整制度简化程序、提高效率、又能有效拯救困境企业的作用，使中央提出的深化供给侧结构改革、优化营商环境的目标早日实现。