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1、论电子证据法学论文论电子证据法学论文1、引言:随着电子计算机技术的发展和广泛运用，互联网络的逐渐普及，是电子商务 的发展，各种电文资料的大量使用，使得电子证据逐渐成为新的诉讼证据之一， 在目前发生的大量民事纠纷案中， 如网络作品著作权纠纷案、 网络名誉权纠纷案、 电子合同纠纷案、网络服务质量纠纷案等，这些案件的证据形式主要都是电子证 据。电子证据的影响越来越大，越来越受到社会各界的重视。在我国，虽然某些 法律法规对电子证据有一定的规定， 但这些零星的规定仅能肯定到电子证据在我 国的合法性，却没有解决根本电子证据立法的本质问题。 由于电子证据是属于新生事物， 跟我国目前现行的一些证据规定存在在明

2、显 的冲突或不平衡，目前沿没有统一的电子证据立法是一个缺陷，也是一个值得探 讨的问题。 2、电子证据概念的概念与特征关于电子证据的概念研究，在国外已经非常成熟，虽然有时在具体到某一领域的时候产生一些其他的称谓，但在对其涵及外延的把握上，一般来说并没有 多少分歧。但在我国，作为程序法的核心证据制度，无论在民事、刑事还是 行政诉讼方面，电子证据这方面的容缺失非常大，一是因为电子证据本身的复 杂技术特点， 二是因为我国的学者对电子证据的涵及外延的理解上存在着许多 分歧，各学派的观点十分混乱。在这些有关电子证据概念的各种不同观点中比较 分析中明确电子证据概念的问题是十分有必要的。 2.1 目前国有关电

3、子证据概念的几种观点： (1)计算机证据说 这观点认为电子证据的实质就是计算机证据，认为“电子证据，也被称为计 算机证据， 是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的容来证明 案件事实的电磁记录物。 ”或者“电子证据又称计算机证据，是指以其储存的文 字、数据、图像、声音、程序等电子化信息来证明案件真实情况的电子物品或电 子记录。 ” 由于计算机在我国已经得有一定程序的普遍了， 并且这观点能够概括电子证 据的大部分表现形式， 所以这种观点在学术界还是有很高的支持率。 尽管是这样， 但这观点只是从运用的设备名去审视电子证据，并没有从本质上去把握其含义， 因此将电子证据界定在计算机证据的做法

4、，有点以偏概全的味道。就像是现在人 们常用的数码相机、数字摄像机,这些设备不是计算机，它们可以不依赖计算机 就可以产生或存储计算机能识别的各种图像、视频信号，它们产生的数据算不上 是计算机证据，但却是十分典型的电子证据之一，别在我们的民事纠纷案中作为 证据的运用越显普遍。 所以， “计算机证据”这个概念在设置名上来定义有一定合理，但并没有从 实质层面中归纳出所有电子证据的共性，不能够概括全部电子性的信息资料，不 妥帖。 (2)数据电文说 在这个信息化的时代，全球的电子商务在飞速发展， “数据电文”这个术语 就应运而生。1996 年 12 月 16 日联合国国际贸易法委员会第 85 次全体会议通

5、过 了电子商务示法及其颁布指南 ，该法第 1 条明确了其适用围，即“在商 业活动方面使用的，以一项数据电文为形式的任何种类的信息”“数据电文系指 ， 1 经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子、电报、电传或传真。 可能是受到上述文件的影响， 我国一些学者在讨论电子证据时往往将其理解为电子商务过程中产生的数据信息，就像有人认为，“电子证据是指订立合同的交易主体通过网络传输确定各方权利义务以及实施合同款项支付、 结算和货物交换等的数码信息。 ”对于这个观点，本人认为有些不对。第一，数据电文说给人 一种“电子证据只局限于电子商务的唯一领域”的错

6、觉，而事实上，在电子商务 领域之外就像是民事活动、刑事以及行政领域中经常会涉及电子证据的问题。可 能在现阶段， 电子商务中产生的电子证据要比其他社会关系中产生的数量要多很 多，但也不可以这样就认为电子证据就是电子商务中产生的证据。第二，数据电 文说给人一种“重视先进通信技术忽视传统通信技术”的味道，因而容易忽略一 些传统普遍存在的通信手段所产生的电子证据，如电传、传真等。 (3)网络证据说 国还有学者认为电子证据是基于网络空间的数据信息。如有人认为， “电 子证据也称为计算机证据、网上证据，是指以数字形式保存在计算机存储器或外 部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息。 ”但本人认为这种

7、观点忽 略了存在于网络之外的大量电子证据。 的确， 网络为这些电子数据提供了新场地， 提供了更为广泛的虚拟空间，但数据的容与性质并不会因些而改变，如一些在 单个计算机中产生的数据信息， 将其传输到互联网上会提高其流转速度及共享的 程序，但该数据的容及性质并没有发生改变。因此，本人觉得电子证据上面戴 这个“网络”的帽子是显然不对的。 2.2 对各学说的理性分析 分析以上国各种观点可发现，以上几个概念都不合理，基本上都以表现去 定义电子证据，不能充分表现电子证据的本质涵义，容易导致概念在外延上不能 概括所有不同形态的电子证据。 本人觉得要界定电子证据这一概念应该要注意几点： (1)充分理解“电子”

8、这一词。 “电子”这一词应理解为“电子形式的”“电 、 子的” ，即理解为“以电子技术为基础，包括电子形式、光学方式等各类类似的 手段” 。毕竟现代电子技术大致经历了微电子技术、光电子技术两个阶段的发现， 我觉得以这两种主要形式去定义比较适合。 (2)注重信息处理的整个过程。在各种有关电子证据的定义上，基本上都将 其局限在产生与储存的阶段，而信息处理的完整过程是包括产生、传送、接收和 储存，每一环节都应该得到概括。 (3)有相关的信息容。只有信息处理过程中产生的信息容与案件有关， 能证明案件事实的才能称得上电子证据，如果无信息容而只有外部形式工，不 能称为电子证据 (4)应体现在诉讼中。电子证

9、据是一种证据类型、一个法律术语，应在诉讼 中有其作为证据的意义存在。 所以， 本人认为电子证据是指在电子方式、 光学方式及其他类似手段所产生、 传送、接收、储存的，能在诉讼中证明案件事实的各种数据信息。 2.3 电子证据的特征 与其他传统的证据形式相比，电子证据具有如下特征： (1)高科技性。 相对于传统证据，传统证据信息处理相对简单，一般系物理手段或者化学手 2 段，如书面上的文字是通过人的动作与及借助书写工具而形成，过程相对简单。 而电子证据的信息产生、记录、传输、储存等过程都是运用到科学性的技术，如 计算机技术、通信技术，并且技术的科技含量在社会的发展中慢慢提高。 (2)无形性。 跟传统

10、证据的对比，就以书证为例，其载体一般为纸，记录方式是人为的 书写动作，书写容是人们都熟知的文字。而电子证据并不是采用传统的记录载 体，而是以磁性介质、光存储介质等；记录的方式也不是传统的书写动作，而是 更为科学性的如电磁效应、光效应等等方式。但电子介质上的电子信息必须借助 一定的电子设备或者系统才能够被人们所感知，所以电子证据具有无形性。 (3)易于被复制、伪造以及破坏 现代高科技手段既可以被用于探知事实真相，也可以被用于歪曲事实、掩盖 真相。电子证据能够被无限制地、快递地复制，并且复制时只需要比较简单的设 备，不需要传统的复制工具，而且复制前后的两个证据几乎没有任何区别。这一 点，使得法律上

11、有关证据“原件”的规定在实施时受到了挑战，也使得对电子证 据的真伪识别成为难题。 并且电子证据存在的介质容易受到外界的电磁影响而受 到干扰甚至破坏，并且破坏后也不易察觉，这一种比较于传统文书是一大缺点。 (4)多媒体性。 传统书证一般只能记录文字、图形、静态图像等，电子信息则表现明显的多 媒体我，它不仅可以表现为一般的文本、图形、图像，还可以表现为音频、视频、 动画等。 总的来说，电子证据具有高科技性、无形性、易于被复制、伪造、破坏以及 多媒体性。 3、电子证据的法律定位对于现在我国在电子证据这方面的学术研究、立法以及司法活动来说，目前 争议最大的问题是电子证据的法律定位问题， 即电子证据应该

12、划入哪种证据形态 中。毕竟不同的证据形态往往适用不同的证据规则，这对于电子证据在诉讼中的 运用显得非常重要，因此讨论电子证据的法律定位问题是非常有必要的。 3.1 目前我国有关电子证据法律定位的各种观点 （1）视听资料说 早期人们一般认为电子证据属于视听资料， 这也是我国立法机关与司法机关 的基本看法，并一直延续至今。1982 年民事诉讼法（试行） 首次以法律的形 式肯定了视听资料的名称和地位，1989 年的行政诉讼法 、1991 年的民事诉 讼法和 1996 年的刑事诉讼法（修正案） 相继接受并肯定了视听资料的独立 证据地位。 （2）书证说 近年来，由于电子商务的兴起，许多学者在借鉴外国电子

13、商务法律文件中的 经验，提出了“电子证据系书证”的新观点。例如有人援引 1982 年的欧洲理事 会的电子处理资金划拨秘书长报告以及 1982 年的英国 A克尔曼、R塞泽 的计算机在法庭上的地位 ，指出其中已经明确计算机记录相当于书面文件作 为证据的看法，进而认为将电子证据划入书证更符合其特点和国际规。 （3）物证说 在我国，只有少数人主电子证据系物证。如有人提出，电子证据在不需要 鉴定的情况下属于书证， “但有时也可能需要鉴别其真伪，故也可能成为物证” 。 3 另有人则认为，物证有狭义的物证与广义的物证之分，电子证据应属于广义的物 证。前者实际上是附条件的物证说。后者虽然批出电子证据为物证，但

14、并非指三 大诉讼规定“物证” ，而是学理上的广义实物证据。 （4）鉴定结论说 鉴定结论说也是极少数学者的看法。它主要是从转换的角度得出的结论。如 在国际货物买卖法一书中指出， “如果法庭或诉讼当事人对电子 数据的可信性有怀疑，可以由法庭指定专家进行鉴定，辩明其真伪，然后由法庭 确定其能否作为认定事实的根据。 ” （5）独立证据说 独立证据说代表了一种最新的思潮。这一观点认为，任何一种传统证据都无 法将电子证据完全囊括进去，电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用，而 法律应有一定的前瞻性，因此应将电子证据增加为一种独立的证据类型。还有人 从构建有利于电子商务法律环境的角度，也得出了类似的结论。

15、 “电子证据显然 有其自身区别于其他证据的显著特征，它的外在表现形式 亦是多媒体的，几乎 涵盖了所有的传统证据类型，把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有电子证 据均以数据电讯为交易手段的，以商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作 为一种新类型证据来对待，确立起电子证据自身统一的收集、审查、判断规则， 为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。 ” （6）混合证据说 混合证据说认为电子证据既不属于某一种传统的物证， 也不是独立的新型证 据， 而是若干传统证据的组合。 据我们了解， 平先生在 计算机犯罪问题研究 一书率先提出“混合证据说” ，他也是目前持此观点的极个别学者。该书中将电 子

16、证据分为四类，即书证、视听资料、勘验检查笔录与鉴定结论证据。 3.2 对国各观点的理性分析 通过分析上述各观点， 目前国有关电子证据法律定位的各种观点似乎都有 一定道理，但观点的认识都不太全面，因此有必要多角度、本质性地为电子证据 作好法律定位。而在本人看来，并不能简单地将电子证据划归为某一类传统证据 或独立到一个新的证据类型上，都是不太科学并且不切实际的做法。 本人对于电子证据法律定位看法是认为它不是一种独立的证据形式， 而是分 别属于七种传统证据类型，电子证据只不过是传统证据的高科技形式，其本质上 来说跟传统证据的意义上是一致的，都是为了证明案件事实的存在。电子证据的 适用规则就要看其在诉

17、讼中作为哪一种证据存在而适用而定。 4、电子证据的认证问题认证是指法官对庭审中双方当事人提供并经过质证的证据进行审查判断和 综合分析，确定证据的证据能力和证明力的诉讼活动。由于目前没有成文的认证 规则指导法官认证，实践中法官的认证方式多种多样。根据当前理论界对认证方 式的研究及市第二中级法院所作的一项调查， 目前在审判实践中运用得比较 多的是“两步认证法” ，即法官对证据的谁过程分为采纳和采信两个阶段。换句 话来说， 就是将认证容分为两部分： 一是确认某个证据能否获准进入审判活动； 二是确认某个证据的真实性及与案件事实的关联程序。 对于电子证据这一种新型 的证据在诉讼案件中也会涉及到电子证据的

18、可采性与证明力问题的认定。 4.1 电子证据的可采性认定 电子证据是否具有可采性， 主要看电子证据的合法性及其与待证事实的关联 4 程序。而且对于电子证据而言，凡是其生成、取得等环节不合法，且其不合法程 度足以影响电子证据的真实性或某一重大权益，则可考虑对其加以排除，即不予 采纳。一般来说，在确定某项电子证据是否应予采纳时，由此可见，合法性标准 与关联性标准是判断电子证据可采性的难题。应考虑如下因素： （1）若没经过相关有权机关行使及法律程序的，通过非法窃录、监听等方 式获得的电子证据，也可以视情况考虑给予采纳。 世界上大多数国家都把秘密侦查法律化， 秘密侦查获取的证据材料也被法律 承认其合法

19、性，并在法律程序中加以采纳。在国有些学者为窃录、监听等方式 属于秘密手段，它不可避免地会涉及个人隐私、商业、国家等，主这 种方式获取的电子证据应不予采纳。但本人认为现在电子犯罪危害性越来越大， 并且电子犯罪不易侦查造成犯罪率逐渐升高，有必要将窍录、监听等这些秘密侦 查行为视情况而定给予采纳。 （2）通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据应不予采纳。 高科技的计算机技术以及技术发展的日新月异， 要对电子证据的搜查与扣押 制定一个法律规十分困难， 因而在目前我国还没有有关电子证据搜查与扣押方 面的法律文件，侦查人员搜查与扣押电子证据主要应遵守民事诉讼法关于搜 查、扣押的一般规定，对于那些由于无权搜

20、查、明显超出搜查围、搜查与扣押 的技术方法有瑕疵、 搜查扣押方法严重失误导致重要网络系统瘫痪或出现数据错 误以至丢失等严重情形而获取的电子证据，在原则上应不予采纳。 （3）通过非核证程序得来的电子证据，在电子商务纠纷中不予采纳。 电子商务的开展离不开一定的软件系统支持， 而软件系统的可靠性对于交易 安全起着决定性的作用。因此一些国家对电子商务所依赖的软件系统有特别规 定，如新加坡授权一个专门机构对有关程序按照一定标准和步骤进行审核，审核 合格就签发核证证书，该程序被称为核证程度，对于通过核证程序获得电子证据 认定其具有合法性，推定其具有真实性和可靠性。因些对于那些未经核证程序获 取的电子证据，

21、在电子商务纠纷中不予采纳。 4.2 电子证据的证明力认定 所谓电子证据的证明力， 是指电子证据作为证明待定事实的价值大小与强弱 状态或程度，即依证据事实对于待证事实所反应的信息的真假是否存在和程度。 虽然不同的诉讼证据制度，对证据证明力的确定方式也不同，但对于证据证明力 的认定存在一般原则。 4.2.1 证明力认定的一般原则 （1）自由认定为主、参照标准为辅 在证明力的认定问题上，据我所知世界各国基本上都是遵循自由认定的原 则。法律对证据证明力的方面没什么限制，基本全凭法官和陪审员理性地自由地 判断。所以本人认为即使是在我国也应该遵循自由认定这个原则。 自由认定虽然给予了法官评断证据证明力的自

22、由裁量权， 但换个方面来说也 是对法官的综合素质提出了更高的要求。 因为自由认定原则的前提是法官有丰富 的个人经验，但需要顾虑到的的是，对于这种有着高技术背景的电子证据，多数 法官因为年代的问题对信息技术了解的不多， 也就谈不上在电子证据方面有丰富 经验，这样他们就不能很娴熟地对其证明力作出认定了。 在这种情况下，可以通过借鉴各种机关、行业组织或国际组织制定的有关信 息技术的各种标准， 用以指导、 规法官在电子证据的认证方面更加准确的判断。 这就是所谓的“自由认定为主、参照标准为辅”的原则。 5 （2）平等赋予的原则 一些学者认为，电子证据由于其脆弱性及易篡改的特点，使其安全性与真实 性极易受

23、到破坏，因而影响了其独立而直接地证明事物的能力。 本人认为与电子证据脆弱性及容易篡改相关联的是电子证据的高科技性、 精 确性， 若然相关学者有真正去了解过电子证据在保障方面的性就不会有上述 说法。据我所知的，现在保障电子证据的安全与真实性有多种手段，就如电子签 名、文档加密、日志备份等等，为何只看到其脆弱性而忽视其区别于一般传统证 据的高科技性呢。 因些，本人对这种否认和降低电子证据证明力的观点感到不赞同，相反地， 应给予电子证据与传统证据相等的平等待遇， 不能因为电子证据的脆弱性而拒绝 使用电子证据、或者不敢给予电子证据足够的证明力。此所谓“平等赋予”的原 则。 （3）综合认定的原则 这是进

24、行证据最终认定的一项总的原则，其同样适用于电子证据的认定。一 般来讲，电子证据用于证明等证事实时通常不是孤证，只用一个电子证据就定案 的情况是极为罕见的，而要对其进行最终认定，往往要结合该电子证据的一些附 属信息以及其他证据，通过彼此的相互印证予以综合认定。 4.2.2 电子证据关联程序的认定 关联性，即相关性，指电子证据对待事实的影响，它主要表现在有无关联以 及关联的程序大小。 关联性主要是一个事实问题而不是法律问题。 在法庭审理中， 想要判断电子证据与待证事实的关联程度如何，可以从以下方面判断： （1）判断所提出的电子证据想证明什么样的事实； （2）该电子证据证明的事实是否是案件中的本质问

25、题； （3）该电子证据对案件实质性问题的证明是否有意义。 4.2.3 判断电子证据证明力高低的一般规则 依据我国电子签名法第 7 条的规定,电子证据与其他传统证据相比,其证 明力是等同的。而对于同一案件事实存在着几份电子证据，并且每份电子证据的 真实性都难以判断，应该遵守如下规则来判断其证明力： （1）经公证的电子证据，其证明力大于未经公证的电子证据。 公证取证是指各方当事人为了以后诉讼的需要,请求公证机关通过公证的方 式,预先将某项证据确定下来的方法。我国法律对公证取得的证据承认其预决的 真实性，除非有相反的证据推翻。公证的预决效力同样适用于电子证据，对电子 证据进行公证保全也是目前较为有效

26、的证据收集途经。 因些， 经公证的电子证据， 其证明力大于未经公证的电子证据。 但事实上， 证据的公证促使是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下采 取的确认行为，而如果电子证据能够在法庭上提出，就不一定需要采取公证保全 的形式，只要对方没提出相反证据，法庭就应该对该电子证据给予采集。所以公 证证明力比较，却并不是电子证据举证的必经程序。 （2）在正常业务活动中形成的电子证据，其证明力大于为诉讼目的而制作 的电子证据。 之所以作出这样的推定，是因为一般来说，正常的业务活动往往都有真实可 靠的信息来源、可靠的软硬件系统，电子信息记录的产生、存储、处理、发送、 接收各个环节都有很高的真实性，一般可

27、以推定属实；而为诉讼目的而制作的电 子证据往往是可能当事人顾及自己一方利益而制作出来可靠性不强的电子证据， 6 更有可能有造假情况发生，因而其证明力也低。 （3）由中立第三方保存的电子证据的证明力最大，由不利方保存的电子证 据的证明力次之，由有利方保存的电子证据的证明力最小 不利方与有利方毕竟是属于诉讼中的双方当事人， 与诉讼结果有直接或者间 接的利益关系，其保存提供的电子证据帮有可能存在不真实性，甚至有可能扭曲 案件事实。不利方的当事人所保管的可靠性要大一些，毕竟他要维护自己的个人 利益；而有利方面的当事人所保管的可靠性要小一些，他更可能更容易伪造或者 改造电子证明令其对自己更有利。 由于中

28、立第三方与诉讼的最终结果并无利益上的纷争关系， 因此其保存的电 子证据的证明力最大。据本人认识所知，现在国有关电子商务与电子投资等方 面，资金方面基本与第三方托管为保证。第三方托管的存在使得来往双方在利益 的关系上有了明显的分割，也使后来产生的纠纷的处理方面有更好的操作。 5、结语我国有关于电子证据的立法才刚起步，与证据法发达的国家相比相差甚远。 立法思路上，由于我国证据立法本身不健全，可将电子证据规则的构建融入整个 证据立法的进程中。立法模式上，我国针对电子证据的专门立法体系缺位，法典 基础不足。因此可考虑先以部门规章、行政规章形式解决不同领域的电子证据 问题，再过渡到出台专门性电子证据司法

29、解释，最后形成单行电子证据立法。 可以预见，将来的社会将是电子化、信息化技术全面改变人类的生活方式的 时代。 但技术的滥用使得人们利用新技术实现美好生活的同时有部分不良分子利 用高科技手段实施行为。 因而电子证据在做为一种在法制层面用于维护人类 享受现代科技的权利的工具，其重要性日益重要。 因些完善电子证据相关制度，不仅要突破现有证据制度的限制，更要在法律 与技术的结合点上创造性地结合，以推动观念上的转变和制度上的规。 7 注释： 注释： 红俊.电子证据的法律思考.社会科学2001 年第 5 期.第 58 页 1 汪建成、广三.刑事证据学.群众 2000 年版.第 200 页 2 ”Data

30、message”means information generated,sent,received or stored by 3 electronic,optical or similar means including,but not limited to,electronic data interchange(EDI),electronic mail,telegram,telex or telecopy.”翻译所得，详阅 .uncitral.org/cn-index.htm 董杜骄.电子证据研究的认知点.科技进步与对策2003 年第 1 期.第 139 页 4 谦.论电子证据在民事诉讼中的

31、应用.人民司法2002 年第 4 期.第 11 页 5 .论计算机证据的几个问题.载人民法院报2000 年 11 月 7 日 6 参考文献： 参考文献： 1 电子证据平 莉莉清华大学，2007 2 数字证据与计算机犯罪Eoghan Casey美国电子工业，2004 3 电子商务法导论周忠海邮电大学，2000 4 我国民事诉讼电子证据可采性研究晓丽公安司法管理干部学院学报2009 0912 5 电子证据的法律地位新探案件事实信息理论在电子证据中的作用 邱业伟 程钰文 丽 吴斌 霖邮电大学法学院 6民事诉讼中电子证据的证明力何家弘法律2000 7网上支付中的法律问题研究.钟志勇.大学.2009 8