对外担保涉及的主要法律问题分析.docx

1、对外担保涉及的主要法律问题分析对外担保涉及的主要法律问题分析一、汇发【2010】39号文下发之前的疑惑（一）对外担保概念1、境内机构对外担保管理办法（1996年8月）第二条本办法所称对外担保，是指中国境内机构（境内外资金融机构除外，以下简称担保人）（煮柔坊注：根据境内外资银行外债管理办法第十一条，境内外资银行同样可以对外提供担保，而且按对外担保进行管理；根据国家外汇管理局关于实施有关问题的通知汇发200459号，境内外资银行6月26日以后发生的对外担保以及原有对外担保到期需要展期的，按照1997年国家外汇管理局发布的境内机构对外担保管理办法实施细则第二十条确定的原则执行，并按规定办理对外担保登

2、记手续。即按照中资银行对外担保的方式进行管理。）以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以中华人民共和国担保法中第三十四条规定的财产对外抵押或者以中华人民共和国担保法第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构（债权人或者受益人，以下称债权人）（煮柔坊注：根据境内外资银行外债管理办法第十一条，境内机构为境内债务人向境内外资银行提供担保已经不再视为对外担保，而是按国内担保进行管理；根据国家外汇管理局关于实施有关问题的通知汇发200459号，以境内机构为债务人、以境内外资银行为受益人的外汇担保，自6月26日起，境内担保人不再办理

3、对外担保登记。）承诺，当债务人（以下称被担保人）（煮柔坊注：对被担保人的主体并未作出明确限制）未按照合同约定偿付债务时，由担保人履行偿付义务。对外担保包括： （一）融资担保； （二）融资租赁担保； （三）补偿贸易项下的担保； （四）境外工程承包中的担保； （五）其他具有对外债务性质的担保。 担保人不得以留置或者定金形式出具对外担保。 对境内外资金融机构出具的担保视同对外担保。（煮柔坊注：如前所述，该款已经不再适用） 2、境内机构对外担保管理办法实施细则（1997年12月）第四条办法所称对外担保，是指中国境内机构(以下简称担保人)以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，或以中华人民共和

4、国担保法(以下简称担保法)中第三十四条规定的财产对外抵押或者以担保法第四章第一节规定的动产对外质押和第二节第七十五条规定的权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构(债权人或者受益人，以下称受益人) （参见前述煮柔坊注）承诺，当债务人(以下称被担保人)未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务；或者受益人依照担保法将抵押物或者质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿。 第五条办法第二条第2款中有关概念含义如下： (一)“融资担保”是指担保人为被担保人向受益人融资提供的本息偿还担保。融资方式包括：借款、发行有价证券(不包括股票)、透支、延期付款及银行给予的授信额度等。 (二)“融资租赁担保”是指

5、在用融资租赁方式进口设备时，担保人向出租人担保，当承租人未按照租赁合同规定支付租金时由担保人代为支付。 (三)“补偿贸易项下的担保”包括现汇履约担保和非现汇履约担保，其中现汇履约担保是指担保人向供给设备的一方担保，如进口方在收到与合同相符的设备后未按照合同规定将产品交付供给设备的一方或者由其指定的第三方，又不能以现汇偿付设备款及其附加的利息，则担保人按照担保金额加利息及相关费用赔偿供给设备的一方。非现汇履约担保不以现汇方式对外支付，不属本细则管理范畴。 (四)“境外工程承包中的担保”是指在境外工程承包中，担保人向招标人担保，当投标人中标或者签约后，如不签约或者不在规定的时间内履行合同，则担保人

6、在担保的范围内向招标人支付合同规定的金额。包括投标担保、履约担保、预付款担保等。 (五)“其他具有对外债务性质的担保”是指除本款前四类担保以外的所有可能构成对外债务的担保。（煮柔坊注：具体包括哪些呢？） 3、外债管理暂行办法（2003.01）第七条本办法所称“对外担保”，是指境内机构（煮柔坊注：个人无法提供对外担保）依据中华人民共和国担保法，以保证、抵押或质押（煮柔坊注：仅限于该三种方式，不包括留置和定金）方式向非居民（煮柔坊注：受益人仅限于非居民？根据国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知汇发【2010】39号，境内机构为境外机构向境内机构提供的担保，视为对外担保。）提供的担保。对

7、外担保形成的潜在对外偿还义务为或有外债。 二、对外担保法律主体1、境内机构对外担保管理办法（1996年8月）第四条本办法规定的担保人为： （一）经批准有权经营对外担保业务的金融机构（不含外资金融机构）（煮柔坊注：如前所述，该款已经不再适用）； （二）具有代位清偿债务能力的非金融企业法人，包括内资企业和外商投资企业（煮柔坊注：不包括个人）。 除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷外，国家机关和事业单位不得对外担保。第五条金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额之和不得超过其自有外汇资金的20倍。 非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50，并不得超

8、过其上年外汇收入。第六条内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分（煮柔坊注：是指境内公司还是境外公司还是二者都包括在内？）对外债务提供对外担保。 贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15。 非贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于30。第七条 担保人不得为经营亏损企业提供对外担保。第八条 担保人为外商投资企业（不含外商独资企业）提供对外担保，应坚持共担风险、共享利润的原则，同时被担保人的对外借款投向须符合国家产业政策，未经批准不得将对外借款兑换成人民币使用。担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保。除外商投资企业外

9、，担保人不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保。2、境内机构对外担保管理办法实施细则（1997年12月）第六条 对外担保当事人包括担保人、被担保人、受益人。 “担保人”是指符合办法第四条规定的境内具有法人资格的，或者经法人授权的机构，包括中资金融机构、内资企业和外商投资企业，不包括境内外资金融机构（煮柔坊注：参见前述煮柔坊注）。其中，对外保证项下的担保人为保证人；对外抵押项下的担保人为抵押人；对外质押项下的担保人为出质人。 “被担保人”是指境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业。 “受益人”是指中国境外机构以及境内的外资金融机构。其中，对外保

10、证项下的受益人为债权人；对外抵押项下的受益人为抵押权人；对外质押项下的受益人为质权人。 第十四条 内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保，但被担保人为以发行B股或者H股等方式在境外上市的外商投资企业除外。第十七条 被担保人为境外机构的，应当符合下列条件：（一）被担保人为境外贸易型企业的，其净资产与总资产的比例原则上不得低于10；被担保人为境外非贸易型企业的，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15。（二）被担保人不得是亏损企业。3、外债管理暂行办法（2003.01）第二十条境内机构不得为非经营性质的境外机构（煮柔坊注：被担保人主体限制，是否仍然适用？）提

11、供担保。第二十一条未经国务院批准，任何政府机关、社会团体、事业单位（煮柔坊注：担保人主体限制）不得举借外债或对外担保。4、关于提供对外担保有关问题的批复汇复(2000)239号 已被汇发【2010】39号文废止一、关于为经营亏损企业提供担保问题，现行境内机构对外担保管理办法已有明确规定，即“担保人不得为经营亏损企业提供对外担保”（政策性业务除外）。在此，亏损企业既包含境外企业、也包含境内企业。境内机构对外担保管理办法实施细则第七条规定只是强调了对境外企业的要求，二者并不矛盾。（煮柔坊注：境内机构对外担保管理办法仍然适用，因此该批复仍然具有参考意义）根据前述规定，在对外担保法律关系中，通常会涉及

12、担保人、被担保人和受益人三方主体。当然，担保人和被担保人有时候会是同一主体，如境内企业以财产抵押或权利质押的方式向境外提供担保。下面将几个主体资格及限制要求总结如下：A 担保人（a）担保人既可以是境内中资金融机构，也可以境内外资金融机构，既可以是内资企业，也可以是外商投资企业（境内机构对外担保管理办法实施细则第六条、境内外资银行外债管理办法第十一条）；（b）如果是金融机构，则应当经批准有权经营对外担保业务；如果是非金融企业，则应具有代位清偿债务能力（境内机构对外担保管理办法第四条，但是如何审查是否具有代为清偿债务能力呢？）；（c）未经国务院批准或其他特殊情况，政府机关、社会团体、事业单位不得提

13、供对外担保（境内机构对外担保管理办法第四条、外债管理暂行办法第二十一条）；（d）金融机构的对外担保余额、境内外汇担保余额及外汇债务余额（包括境内外汇债务余额及外债余额）之和不得超过其自有外汇资金的20倍；非金融企业法人对外提供的对外担保余额不得超过其净资产的50，并不得超过其上年外汇收入（境内机构对外担保管理办法第五条，已经被汇发【2010】39号废止）。 （e）内资企业只能为其直属子公司或者其参股企业中中方投资比例部分对外债务提供对外担保，但被担保人为以发行B股或者H股等方式在境外上市的外商投资企业除外。贸易型内资企业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15；非贸易型内资企

14、业在提供对外担保时，其净资产与总资产的比例原则上不得低于30（境内机构对外担保管理办法第六条、境内机构对外担保管理办法实施细则第十四条；已经被汇发【2010】39号修订）。（g）担保人为外商投资企业（不含外商独资企业）提供对外担保，应坚持共担风险、共享利润的原则；担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保（煮柔坊注：境内银行能否为外方或中方或履行合资或合作合同中的出资义务提供担保呢？如果外方的出资来自境内金融机构或境外金融机构，那么境内机构能否向该金融机构提供担保呢？同样，如果外商独资企业的外方股东出资来自境内或境外金融机构，境内机构能否为此提供担保呢？）；除外商投资企业外，担保人不得为外商投资

15、企业中的外方投资部分的对外债务提供担保（境内机构对外担保管理办法第八条；也就是说只有外商投资企业才能为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保？关键是何为“外方投资部分的对外债务”？例如，中外合资企业中，中外比例各50%，如果外商投资企业向境外借款100万美元的话，是否意味着境内机构只能提供50万美元的对外担保？银行也不能百分之百的为外商投资企业提供对外担保吗？亦或其他解释？境内机构对外担保管理办法实施细则第九条规定：“中资金融机构和内资企业为外商投资企业提供对外担保时，必须提供外方投资比例债务部分所要求担保已落实的文件。”实践中如何操作呢？此时的被担保人应为外商投资企业吧？难道要将中方

16、投资者和外方投资者分别作为被担保人？）。B 被担保人（a）被担保人可以为境内内资企业、外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业（境内机构对外担保管理办法实施细则第六条）；不过，根据国家外汇管理局关于境内机构对外担保管理问题的通知汇发【2010】39号第一条第二款，似乎被担保人如果境外机构，并不再要求非得是外商投资企业和境内机构在境外注册的全资附属企业及中方参股的企业，纯粹的境外公司应该也是可以的。只是被担保人为纯粹境外公司的话，担保人不能是企业。）（b）被担保人不能是境内或境外自然人（煮柔坊注：那么究竟是禁止呢还是不受此限制呢？似乎前者的可能性应该更大。）。（c）被担保人

17、不能是亏损企业（境内机构对外担保管理办法第七条、境内机构对外担保管理办法实施细则第十七条）。（d）被担保人为境外贸易型企业的，其净资产与总资产的比例原则上不得低于10；被担保人为境外非贸易型企业的，其净资产与总资产的比例原则上不得低于15（境内机构对外担保管理办法实施细则第十七条）。（e）如果被担保人为外商投资企业（不含外商独资企业），应坚持共担风险、共享利润的原则，且该外商投资企业的对外借款投向须符合国家产业政策，未经批准不得将对外借款兑换成人民币使用。此外，不得为外商投资企业注册资本提供担保（境内机构对外担保管理办法第八条）。C 受益人（a）“受益人”是指中国境外机构（境内机构对外担保管理

18、办法第四条、汇发【2010】39号第一条第二款）。（b）受益人应当既可以是境外金融机构也可以是非金融机构（煮柔坊注：根据上述规定，似乎受益人不能是境外自然人，但是如果境外自然人同境内机构进行交易，然后境内机构不能向该境外自然人提供对外担保吗？举个案例，某国自然人甲与中国某企业乙成立了合资企业丙，现甲拟将其持有丙中的股权转让给境内公司丁，约定股权转让价款由丁分批支付，那么此种情况下，境内公司丁或应丁请求的境内银行能否向甲替提供对外担保呢？）。三、对外担保审批权限1、境内机构对外担保管理办法第十条 对外担保的审批权限：（一）为境内内资企业提供对外担保和为外商投资企业提供年期以内（含年）的对外担保，

19、由担保人报其所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市或者经济特区外汇管理分局审批；（二）为外商投资企业提供年期以上（不含年）的对外担保和为境外机构提供对外担保，由担保人报经其所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市或者经济特区外汇管理分局初审后，由该外汇管理分局转报国家外汇管理局审批（煮柔坊注：是否意味着境内机构无法为境内中资企业中长期外债提供对外担保呢？当然，中资企业中长期外债的情况本来就很少。）；第十二条 经外汇局批准后，担保人方能提供对外担保。2、境内机构对外担保管理办法实施细则第八条 对外担保的审批权限：（一）担保人（不含外商独资企业）为境内内资企业提供的对外担保和为外商投资企业提供年期以

20、内（含年）的对外担保，由担保人报其所在地的省、自治区、直辖市分局审批；（二）担保人（不含外商独资企业）为外商投资企业提供年期以上（不含年）的对外担保和为境外机构提供的对外担保，由担保人报经其所在地的省、自治区、直辖市分局初审后，由该分局报国家外汇管理局审批；（三）担保人为在京全国性中资金融机构、中央直属内资企业和在国家工商行政管理局领取营业执照的外商投资企业（不含外商独资企业）的，担保人提供的对外担保由国家外汇管理局审批；外商独资企业可以自行提供对外担保，无需得到外汇局逐笔批准。第二十七条抵押人以自身财产为自身债务对外抵押，无需得到外汇局的事前批准，只须按照本细则的规定到外汇局办理对外担保登记

21、手续。前款项下的抵押人为内资企业的，其办理对外担保登记手续时，应当提供外汇局批准其对外负债的证明文件。第三十五条 出质人以自身动产或者权益为自身债务对外质押，无需得到外汇局事前批准，只须事后按照本细则的规定到外汇局办理对外担保登记手续。前款项下出质人为内资企业的，其办理对外担保登记手续时应当提供外汇局批准其对外负债的证明文件。外商投资企业中的有限责任公司办理股权质押登记时，应当事先得到董事会授权，其中外商独资业办理股权质押登记时，还应当经其原审批机关批准。煮柔坊注：根据上述规定，除了抵押人以自身财产为自身债务对外抵押或出质人以自身动产或权益为自身债务对外质押两种情形无需SAFE批准之后，其他类

22、型的对外担保都应当经SAFE事先批准。四、对外担保登记和履约核准1、外债管理暂行办法第三十五条规定：“担保人按照担保合同规定需要履行对外代偿义务时，应当到外汇管理部门办理对外担保履约核准手续。”2、外债统计监测实施细则（1997年9月）第三十一条规定：“对外担保的登记，按照境内机构对外担保管理办法办理。对外担保的履约应当经外汇局核准，不办理外债登记手续。”3、境内机构对外担保管理办法第十四条：担保人提供对外担保后，应当到所在地的外汇局办理担保登记手续。 非金融机构提供对外担保后，应当自担保合同订立之日起15天内到所在地的外汇局填写对外担保登记表，领取对外担保登记书；履行担保合同所需支付的外汇，

23、须经所在地的外汇局核准汇出，并核减担保余额及债务余额。金融机构实行按月定期登记制，在每月后的天内填写对外担保反馈表，上报上月担保债务情况。 二、汇发【2010】39号文汇发【2010】39号文澄清了很多以前不清不楚的问题，但是也未必解决了所有的疑问。（一）定义解读及疑惑汇发【2010】39号文第一条规定如下:本通知所称对外担保，是指境内机构（担保人）根据中华人民共和国担保法、中华人民共和国物权法及办法的规定，以保证、抵押或者质押等形式，向境外机构（担保受益人）承诺，当债务人（境内外机构）未按照合同约定履行义务时，由担保人履行义务或者由受益人依照中华人民共和国担保法、中华人民共和国物权法的规定，

24、将抵押物、质物折价拍卖、变卖的价款优先受偿的行为（煮柔坊注：在目前的法律框架下，如果实现？例如，境内企业为其境外投资企业的还款义务或其他付款义务提供了股权质押或财产抵押，届时若其境外投资企业无法还款或付款，那么境外受益人如果实现转让股权或财产变卖呢？做股权质押时是否审查质押股权企业所处的行业是否允许外商投资呢？如果是限制或禁止外商进入的行业，届时是否外商还需找到第三方受让者才能实现其权益呢？）。境内机构对外提供担保，如被担保人为境外机构、而担保受益人为境内机构，视同对外担保管理，适用本通知规定。本通知所称融资性对外担保，是指担保项下主合同具有融资性质的对外担保，包括但不限于为借款、债券发行、融

25、资租赁等提供的担保，以及国家外汇管理局认定的其他对外担保形式。本通知所称非融资性对外担保，是指除融资性对外担保以外的其他形式的对外担保，包括但不限于（煮柔坊注：这个词用的好，可以为股权转让价款的对外支付做担保，这在以前并无明确，部分地方SAFE甚至答复说无法办理。大家有没有操作经验？）质量担保、项目完工责任担保、招投标担保、预付款担保、延期付款担保、货物买卖合同下的履约责任担保以及国家外汇管理局认定的其他对外担保形式。本通知所称企业，是指除银行、非银行金融机构以外依法成立的非金融机构法人。Mainland Overseas Mainland Overseas 担保人担保人受益人受益人被担保人被

26、担保人图一 图二Mainland Overseas 担保人被担保人受益人图三其中，根据担保人的类型不同，被担保人或受益人还要受到一些不同的限制：1、若担保人为银行： （1）融资性担保：上述图示三种安排均无特殊限制（汇发【2010】39号文第十条）。（2）非融资性担保：上述图示一和三均无特殊限制，但如果是图示二的话，被担保人或受益人至少有一方应为由境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股的机构（汇发【2010】39号文第十一条）。2、若担保人为非银行主体：（汇发【2010】39号文第十四条）（1）非银行金融机构：被担保人须为在境内依法注册成立的法人或者境内机构按照规定在境外设立、持股或间接持股

27、的机构（煮柔坊注：被担保人应为境内企业或境外投资企业；也就是说普通的境外投资企业不能为被担保人）。（2）企业：被担保人须为担保人按照规定程序在境内外设立、持股或间接持股的企业（煮柔坊注：被担保人应为担保人境外投资企业，限制最为严格；也就是说普通的境外投资企业以及担保人之外的其他境内机构的境外投资企业都不能成为被担保人）。Q1：境内自然人能否提供对外担保？A1：首先，国内现行法律、法规并未明确禁止境内个人提供对外担保，就担保能力来讲，个人未必比机构弱；其次，个人外汇管理办法第二十一条规定：境内个人提供对外担保应当符合有关规定并到外汇局办理相应登记手续，个人外汇管理办法实施细则第二十三条规定：根据

28、人民币资本项目可兑换的进程，逐步放开对境内个人向境外提供对外担保的管理。据此，境内个人可提供对外担保为法律所明文规定。由此可见，境内个人（自然人）提供境外担保暂时不具备可操作性。汇发【2010】39号文仅将境内担保人限于境内机构，并不适用个人。根据最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案承诺函是否构成担保问题的请示的复函（2006年10月11日【2006】民四他字第27号），在对外担保的案件中，我国境内公民个人向境外债权人提供的担保，若存在最高人民法院关于适用若干问题的解释第六条规定之情况，应依法认定为无效。关于适用若干问题的解释第六条规定：

29、“有下列情形之一的，对外担保合同无效： （一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的； （二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的； （三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的（煮柔坊注：已经被汇发【2010】39号文废止）； （四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的（煮柔坊注：已经被汇发【2010】39号文废止）； （五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。”因此，境内个人提

30、供境外担保很可能被认定为无效。根据关于适用若干问题的解释第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。也就是说，届时若发生纠纷，即便担保人不存在过错，同样应当承当相应的责任。例如，在广东省高级人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案承诺函是否构成担保问题的请示报告（2006年5月10日2004粤高法民四终字第153号）中，广东高院便认为：赖斌、陈兢系我国内地居民，不具有提供对外担保的主体资格，为港云

31、公司的债务提供的担保无效，应分别对港云公司不能清偿部分的债务的二分之一承担赔偿责任。Q2：能否为境内外自然人提供对外担保？A2：目前，关于对外担保的文件并不适用于被担保人为自然人的情形。如果被担保人为境内自然人，那么说明境内自然人需要境外融资或负有对外付款义务，自然人境外融资（借外债）暂时尚未开放，对外资本项目付款的话，应该亦尚未开放，如境外收购股权情况下的股权转让价款支付。不过，若是经常项目下的对外付款呢？此种情况，是否亦不允许提供对外担保呢？还是根本无需按照现行的对外担保规定办理而可直接签订对外担保的合同？（二）担保合同效力1、汇发【2010】39号文第十二条规定，银行在指标内提供的融资性对外担保，不宜外汇局备案为生效要件。2、境内机构对外担保管理办法第十七条规定：担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效。3、最高人民法院“关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释”（法释【2000】44号）第六条规定：“有下