第一章法律基础知识.docx

1、第一章法律基础知识第一章法律基础知识第一节法律的一般理论一、法律渊源(P4)1、宪法(具有最高的法律效力):全国人民代表大会2、法律:全国人大及其常委会3、行政法规(仅次于宪法、法律):国务院4、地方性法规:地方人大及其常委会5、部门规章:国务院部委及其直属机构6、司法解释:最高人民法院、最高人民检察院7、国际条约或协定二、自然人的行为能力(P8)1、无民事行为能力人:不满10周岁的未成年人(小于10周岁)或者“不能”辨认自己行为的精神病人2、限制民事行为能力人:10周岁以上的未成年人(大于或等于10周岁)或者“不能完全”辨认自己行为的精神病人3、完全民事行为能力人:18周岁以上的成年人或者1

2、6-18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的人1、事件(能够引起法律关系发生、变更和消灭的客观情况)(1)人的出生与死亡(能够引起民事主体资格的产生和消灭,也可能引起人格权的产生和继承的开始)(2)自然灾害与意外事件(3)时间的经过(超过诉讼时效期间,当事人将丧失胜诉权)2、人的行为(1)法律行为(以行为人的意思表示为要素的行为,如订立合同)(2)事实行为(与意思表示无关的行为,如创作行为、侵权行为)【解释1】甲公司和乙公司因订立有效合同(法律行为、法律事实)发生合同关系(法律关系)。【解释2】因甲公司对乙公司的侵权行为(事实行为、法律事实),甲公司应当对乙公司承担民事赔偿责任。【解释3】因

3、甲死亡(事件、法律事实),其继承人乙继承了房屋的所有权。【相关链接1】诉讼时效属于法律事实中的“事件”(P27)。【相关链接2】因合法建造、拆除房屋等“事实行为”设立和消灭物权的,自事实行为成就时发生效力(P342)。【相关链接3】由于发明创造属于“事实行为”,不属于法律行为,因此,不论从事发明创造的人是否具备完全民事行为能力,只要其完成了发明创造,都可以被界定为发明人(P547)。第二节法律行为一、民事法律行为的特征(P11)民事法律行为,是指以意思表示为要素,设立、变更或者终止权利义务的合法行为。1、以意思表示为要素意思表示是法律行为的核心,如果行为人具有内在意思而不表现于外,则不构成意思

4、表示,法律行为不成立。2、以设立、变更或者终止权利义务为目的法律行为是行为人的自觉自愿行为,而非受胁迫、受欺诈的行为,否则就达不到行为人的目的。3、民事法律行为是合法行为。【解释】民事行为包括有效的民事行为(即民事法律行为)、无效的民事行为、可撤销的民事行为和效力待定的民事行为。二、意思表示(P12)1、意思表示是“法律行为”的核心,是区分法律行为与事实行为的重要标准。2、意思表示可以分为有相对人的意思表示(例如单膝跪地求婚)和无相对人的意思表示(将自己关在密室中立遗嘱),有相对人的意思表示原则上必须当意思表示“到达相对人”才能生效,而无相对人的意思表示“完成时”即可产生法律效力。3、有相对人

5、的意思表示可以分为对话的意思表示(例如单膝跪地求婚)和非对话的意思表示。非对话的意思表示,采用到达主义,即当意思表示“到达”相对人时生效。【相关链接1】订立合同过程中的要约和承诺自“到达”时生效(P371)。【相关链接2】当事人主张解除合同的,应当通知对方,合同自通知“到达”对方时解除(P392)。【相关链接3】当事人主张抵销的,应当通知对方,通知“到达”对方时生效(P392)。4、如果意思表示由表意人通过传达人传达的,由于传达人没有转达或者推迟转达意思表示的风险,由表意人承担。5、向不具有完全民事行为能力人(3岁的小孩)发出的意思表示,通常必须到达其法定代理人(小孩的父母)时才能生效,但限制

6、民事行为能力人能够独立作出的法律行为除外。三、法律行为的分类(P12)1、单方法律行为和多方法律行为(1)单方法律行为仅有一方当事人的意思表示而无需他方的同意即可发生法律效力(如委托代理的撤销、债务的免除、无权代理的追认等)。(2)多方法律行为则必须行为人意思表示一致才能成立。2、有偿法律行为和无偿法律行为3、要式法律行为和不要式法律行为4、主法律行为和从法律行为四、法律行为的成立与生效(P14)1、法律行为有效的实质要件(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)行为人的意思表示真实;(3)不违反法律和社会公共利益。【解释1】无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施接受奖励、赠与、报酬等纯获益

7、的民事行为时,他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由,主张该行为无效。【解释2】当事人超越经营范围的,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。2、法律行为的形式有效要件对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已经接受的,视为进行了意思表示(一方单膝跪地求婚,对方已经接过戒指,并开始向路人分发喜糖,大局已定,但别忘了结婚必须登记)。五、无效民事行为1、无效民事行为的特征(P15)(1)自始无效(2)当然无效(3)绝对无效【解释1】不论当事人是否主张,是否知道,也不论是否经过人民法院或者仲裁机构确认,该民事行为当然无效。【解

8、释2】无效民事行为绝对不发生法律效力,也不能通过当事人的行为进行补正。2、部分无效的民事行为(P16)(1)定金数额超过主合同标的额20%的,定金条款仍然有效,但是超过20%的部分无效。(2)抵押或者质押合同中的流押或者流质条款(见第8章)无效,只是该条款无效,不影响抵押合同或者质押合同中其他条款的效力。(3)联营合同中有保底条款的,联营合同有效,但该保底条款无效。(4)自然人之间的借款合同中约定的利率超过银行同期贷款利率4倍的,超过部分无效。3、无效民事行为的种类(P16-18)(1)无民事行为能力人“独立实施”的民事行为无民事行为能力人接受赠与、奖励、获得报酬等纯获益的行为属于有效行为。无

9、民事行为能力人可以实施某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的法律行为(如9岁的男孩从小卖部购买了1元的雪糕),该行为有效。【解释1】除上述两种情形外,无民事行为能力人“独立实施”的民事行为,属于无效民事行为。【解释2】无民事行为能力人虽然不能独立实施民事行为,但是可以在法定代理人的帮助下完成法律行为。(2)限制民事行为能力人“依法不能独立实施”的民事行为限制民事行为能力人订立的合同属于效力待定的合同。限制民事行为能力人从事的除合同以外的其他行为,则属于无效的民事行为(如限制民事行为能力人所订立的遗嘱)。(3)受欺诈而为的民事行为因欺诈而订立的合同,不损害国家利益的,属于可变更、可撤销合同。因

10、欺诈而订立的合同,损害国家利益的,属于无效合同。因欺诈而实施的单方民事行为(如债务的免除),属于无效民事行为。(4)受胁迫而为的民事行为因胁迫而订立的合同,不损害国家利益的,属于可变更、可撤销合同。因胁迫而订立的合同,损害国家利益的,属于无效合同。因胁迫而实施的单方民事行为(如债务的免除),属于无效民事行为。(5)乘人之危所为的民事行为因乘人之危订立的合同,不论是否损害国家利益,一律属于可变更、可撤销合同。因乘人之危实施的单方民事行为(如债务的免除),属于无效民事行为。(6)恶意串通,损害他人利益的民事行为【解释】恶意串通,不论其损害国家、集体还是第三人的利益,不论是订立合同还是其他民事行为,

11、均属于无效。(7)违反法律或者社会公众利益的民事行为(8)以合法形式掩盖非法目的民事行为(9)违反国家指令性计划的民事行为【解释1】限制民事行为能力人订立的纯获益的合同或者与其年龄、智力相适应的合同直接有效(P376)。六、可变更、可撤销的民事行为1、无效民事行为与可变更、可撤销的民事行为的区别(P19)(1)法律效力不同可变更、可撤销的民事行为(相对无效的民事行为)在撤销前已经发生法律效力,在被撤销以前,其法律效果可以对抗除撤销权人以外的任何人。无效民事行为则当然无效、自始无效、绝对无效。(2)主张权利的主体不同可变更、可撤销的民事行为的撤销,应由撤销权人以撤销行为为之,人民法院不主动干预。

12、无效民事行为在内容上具有明显的违法性,故对无效民事行为的确认,司法机关和仲裁机构可以主动干预,宣告其无效。(3)行为效果不同可变更、可撤销的民事行为的撤销权人对权利行使拥有选择权,当事人可以撤销其行为,也可通过承认的表示使撤销权消灭。如果撤销权人未在规定的期限内行使撤销权,或者仅仅要求变更民事行为的部分内容,并不要求将行为撤销,则可变更、可撤销民事行为仍然有效。可变更、可撤销的民事行为一经撤销,则视同无效民事行为,其效力溯及于行为的开始,即自行为开始时无效。无效民事行为绝对不发生法律效力,也不能通过当事人的行为进行补正。当事人通过一定行为消除无效原因,使之有效,这不是无效民事行为的补正,而是消

13、灭旧的民事行为,成立新的民事行为。(4)行使时间不同可变更、可撤销的民事行为,其撤销权的行使有时间限制。根据合同法的规定,可变更、可撤销的合同,自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使,否则人民法院不予保护。在无效民事行为中,则不存在时间的限制。2、可变更、可撤销的种类(P19)(1)因重大误解而为的民事行为(2)显失公平的民事行为(3)受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同3、撤销权(P20)(1)撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利,撤销权在性质上属于形成权(依撤销权人的单方意思表示即可产生相应的法律效力,无须相对人同意)。(

14、2)在可变更、可撤销的民事行为中,并非所有当事人均享有撤销权。在一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,只有受损害方才有权撤销。当事人是否享有撤销权,须经人民法院或仲裁机构确认。(3)具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。撤销权的行使期限属于除斥期间(不变期间),不得适用诉讼时效的中止、中断和延长。4、可变更、可撤销民事行为在成立之时具有法律效力,对当事人有约束力。如果当事人行使变更权、撤销权,该民事行为则基于人民法院或者仲裁机构的裁判相应变更而部分有效,或者撤销而归于无效。一旦被撤销,其行为效果与无效民事行为的

15、效果一样。七、附条件和附期限的法律行为1、附条件的民事法律行为(P20)(1)附延缓条件(附生效条件、附停止条件)的民事法律行为在延缓条件成就之前,民事法律行为已经成立,但是效力却处于一种停止状态。条件成就之后,法律行为发生法律效力。(2)附解除条件(附消灭条件)的民事法律行为附解除条件的民事法律行为,在所附条件成就以前,已经发生法律效力,行为人已经开始行使权利和承担义务。当条件成就时,权利和义务则失去法律效力。【解释1】所附条件,可以是自然现象、事件,也可以是人的行为(必须合法),但必须是将来有可能发生、有可能不发生的事实。【解释2】附生效条件的法律行为,条件尚未成立,该行为只是尚未生效,而

16、非无效。【解释3】当事人为了自己的利益不正当地阻止条件成就时,视为条件已经成就;当事人不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。2、附期限的民事法律行为(P21)(1)附延缓期限的民事法律行为民事法律行为虽然已经成立,但是在所附期限到来之前不发生效力,待期限届至时,才发生法律效力。(2)附解除期限的民事法律行为民事法律行为在约定的期限到来时,该行为所确定的法律效力消灭。【解释】所附的条件可能成立也可能不成立(结婚之日),但所附的期限不论是不是确定的期限,必然会到来(死亡之日)。第三节代理制度一、代理的法律特征(P22)1、代理行为是民事法律行为代理行为以意思表示为核心,能够在被代理人与第三人之间

17、设立、变更和终止民事权利和民事义务。【解释1】代理人从事的行为主要包括三类:(1)民事法律行为(例如订立合同);(2)民事诉讼;(3)某些财政、行政行为(例如代理专利申请、代理商标注册)。【解释2】并非所有的民事法律行为都可以代理,某些具有人身性质的民事法律行为(例如立遗嘱、结婚)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不能代理。(20XX 年原制度单选题)2、代理人以“被代理人”的名义实施民事法律行为【解释1】委托合同中的受托人可以“委托人”的名义,也可以“自己”的名义与第三人订立合同。【解释2】行纪合同中的行纪人必须以“自己”的名义与第三人订立合同。3、代理人在代理权限内“独立”向

18、“第三人”进行意思表示【解释1】由于“代人保管物品”不涉及第三人,不属于代理。【解释2】由于“传递信息”、“居间行为”不能独立地进行意思表示,不属于代理。4、代理行为的法律效果直接归属于“被代理人”【解释】行纪的法律效果首先由行纪人自己承担,然后通过其他法律关系(如委托合同)再转给委托人。二、委托代理(P24)授权委托书授权不明的,被代理人应当对第三人承担民事责任,代理人负连带责任。三、代理权的滥用(P24)1、自己代理(代理他人与自己进行民事活动)2、双方代理(代理双方当事人进行同一民事行为)3、代理人与第三人恶意串通,损害被代理人的利益【解释】代理人与第三人恶意串通,损害被代理人的利益的,

19、代理人应当承担民事责任,第三人和代理人负连带责任。四、无权代理(P25)1、无权代理的情形(1)没有代理权的代理行为(2)超越代理权的代理行为(3)代理权终止后的代理行为2、无权代理的后果(1)本人的追认权没有代理权、超越代理权或者代理权终止的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。被代理人的追认权性质上属于形成权。根据合同法的规定,相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。一旦本人拒绝追认,无权代理行为就确定地转化为无效民事行为,由各方当事人按照过错程度承担法律责任。(2)相对人的催告权和撤销权催告权根据合同法的规定,相对人可以催告被代理人在1

20、个月内予以追认。催告在性质上属于意思通知行为,不属于形成权。【解释】无论相对人是否善意,均可行使催告权。撤销权善意相对人在被代理人行使追认权之前,有权撤销其对无权代理人已经作出的意思表示,撤销权在性质上属于形成权。撤销应当以通知的方式作出,一旦撤销则代理人与相对人所为的民事行为即不生效。【解释】撤销权的行使有两个条件:(1)只有“善意相对人”才可以行使撤销权,如果相对人知道或者应当知道无权代理人无代理权,则不能行使撤销权;(2)撤销权的行使必须是被代理人行使追认权之前,如果被代理人已经行使了追认权,则代理行为确定有效,此时善意相对人不能行使撤销权。五、表见代理(P26)1、根据合同法的规定,行

21、为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。【解释】相对人有理由相信无权代理人具有代理权的情形包括但不限于:(1)合同签订人持有被代理人的介绍信或盖有印章的空白合同书,使得相对人相信其有代理权;(2)无权代理人此前曾被授予代理权,且代理期限尚未结束,但实施代理行为时代理权已经终止。2、表见代理的效果(1)本人表见代理对于本人(被代理人)来说,产生与有权代理一样的效果。被代理人不得以无权代理为由进行抗辩,主张代理行为无效。(2)相对人表见代理对于相对人来说,既可以主张其为狭义无权代理,也可以主张其为表见代理。相对人如果主张狭

22、义无权代理,则相对人可以行使善意相对人的撤销权,从而使得整个代理行为归于无效,被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理效果。相对人如果主张表见代理,被代理人不得以无权代理为由进行抗辩,主张代理行为无效。【解释】表见代理制度的目的在于约束被代理人、保护善意相对人的利益,一切看善意相对人的脸色:(1)如果善意相对人自己不想玩儿了,可以基于“狭义无权代理”行使善意相对人的撤销权,从而使得整个代理行为归于无效,大家相安无事,即使被代理人自己想接着玩儿,也不能基于表见代理非得拉着善意相对人一起玩儿;(2)如果善意相对人自己想玩儿,有两个选择,可以拿表见代理说事儿,也可以拿无权代理说事儿:如果相对人基于

23、“表见代理”要求被代理人陪玩儿,被代理人不得主张无权代理,没办法,只能陪人玩儿;如果相对人基于“狭义无权代理”行使相对人的催告权,催告被代理人予以追认,则被代理人可以根据无权代理的规定,对无权代理行为进行追认。第四节诉讼时效制度一、诉讼时效的概念(P27)1、诉讼时效期间的经过(诉讼时效属于法律事实中的事件),不影响债权人提起诉讼,即不丧失起诉权(人民法院应当受理)。2、债权人起诉后,如果对方当事人提出诉讼时效抗辩,人民法院确认诉讼时效届满的情况下,应驳回其诉讼请求,债权人丧失胜诉权。3、诉讼时效期间届满并不消灭实体权利(债权人的债权并不消灭),诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意

24、履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。4、诉讼时效具有强制性,当事人不得协议变更或限制。二、诉讼时效的适用对象(P27)1、诉讼时效适用于债权请求权,其他请求权(如物权法中的物上请求权)不适用诉讼时效。【相关链接】根据物权法的规定,因为侵占人的侵占行为,给占有人造成损害的,占有人除了可以要求侵占人返还原物外(自侵占行为“发生”之日起1年内行使),还可以要求侵占人赔偿损失。如果侵占人不赔偿损失,则占有人可以向人民法院提起诉讼,诉讼时效期间为2年,自占有人“知道或者应当知道”其权利受到侵害之日起计算。请求返还原物属于“物上请求权”,请求损害赔偿

25、属于“债权请求权”(P341)。2、当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:(1)支付存款本金及利息请求权;(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;(4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。【相关链接1】对于专利侵权行为,权利人超过2年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在继续,在该项专利权有效期内,人民法院应当判决被告停止侵权行为,侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算(P564)。【相关链接2】侵犯商标专用权的诉讼时效为2年,自商标注册人或者利害

26、关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。当事人超过2年起诉的,如果侵权行为在起诉时仍在持续,在该注册商标专用权有效期限内,人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算(P577)。三、诉讼时效与除斥期间的区别(P27)【解释】除斥期间是指法律规定某种权利预定存续的期间,债权人在此期间不行使权利,预定期间届满,便可发生该权利消灭的法律后果。例如,根据合同法的规定,对于可撤销合同,具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。1、适用对象不同诉讼时效适用于债权请求权;除斥期间一般适用于形成权,如追认权、解除

27、权、撤销权等。2、可以援用的主体不同诉讼时效必须由当事人主张后,人民法院才能审查,人民法院不能主动援用;除斥期间无论当事人是否主张,人民法院均可以主动审查。3、法律效力不同诉讼时效届满只是导致胜诉权的消灭,实体权利不消灭;除斥期间届满,实体权利消灭。4、期间性质不同诉讼时效是可变期间,可以因主客观原因中断、中止或延长;除斥期间是不变期间,不适用时效中断、中止和延长的规定。【相关链接1】根据合同法的规定,对于可撤销合同,具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。其中的“1年”期间属于除斥期间(不变期间),不适用时效的中止、中断和延长。【相关链接2】根据合

28、同法的规定,对于合同的保全措施中的撤销权,自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使,自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。其中的“5年”期间为属于除斥期间(不变期间),不适用时效的中止、中断和延长(P380)。【相关链接3】根据物权法的规定,占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起1年内未行使的,该请求权消灭。其中的“1年”期间属于除斥期间(不变期间),不适用时效的中止、中断和延长(P341)。四、诉讼时效的种类(P28)1、普通诉讼时效:2年除了法律有特别规定,民事权利适用2年的普通诉讼时效期间。2、短期诉

29、讼时效:1年(1)身体受到伤害要求赔偿的;(2)出售质量不合格产品未声明的;(3)延付或者拒付租金的;(4)寄存财物被丢失或者损毁的。3、长期诉讼时效:4年(1)涉外货物买卖合同争议;(2)技术进出口合同争议。4、最长诉讼时效:20年权利被侵害之日起超过20年,人民法院不予保护。【解释1】一般的诉讼时效自当事人“知道或者应当知道”权利被侵害之日起计算;但20年的最长诉讼时效自权利侵害“实际发生”之日起计算。【解释2】最长诉讼时效期间可以适用诉讼时效的延长,但不适用诉讼时效期间的中断、中止等规定。【解释3】在最长诉讼时效期间内,诉讼时效中止的持续时间没有限制。【解释4】诉讼时效的中断可以多次进行

30、,但最长不得超过20年的最长诉讼时效。五、诉讼时效期间的起算(P28)1、附条件的或附期限的债的请求权,从条件成就或期限届满之日起算。2、约定有履行期限的债的请求权,从清偿期限届满之日起算。当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。3、未约定履行期限或者履行期限约定不明确的债的请求权,依照合同法的规定可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。4、因侵权行为

31、而发生的赔偿请求权,从受害人知道或者应当知道其权利被侵害或者损害时起算。人身伤害损害赔偿的诉讼时效期间,伤害明显的,从受伤之日起算;伤害当时未发现,后经检查确诊的,从伤势确诊之日起算。对于这类因侵权行为而发生的赔偿请求权,计算诉讼时效的起算点时,必须要求请求权人知道侵害事实和加害人。5、请求他人不作为的债权的请求权,应当自义务人违反不作为义务时起算。6、国家赔偿的诉讼时效的起算,自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起算。7、可撤销合同受除斥期间的限制,故一方当事人就撤销合同之诉主张诉讼时效抗辩的,法院不予支持;但合同被撤销后,返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同“被撤销之日”起计算。【解释1】对于可撤销合同,具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭,其中的“1年”期间属于除斥期间(不变期间)。【解释2】合同被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过