住房按揭法律问题探究.docx

1、住房按揭法律问题探究住房按揭法律问题研究佚名目 录第一章 引 言第二章 按揭的起源及英美法中的按揭第一节 按揭的词源第二节 英美法中按揭制度的历史沿革第三节 英美法中房地产抵押与传统意义上的按揭之分析比较第四节 香港法律中的按揭第三章 中国大陆的按揭第一节 中国大陆的按揭之涵义、法律特征及所涉法律关系第二节 按揭与房屋抵押贷款、购房抵押贷款之比较第三节 楼花按揭的法律问题第四章 按揭中的实务问题第一节 按揭中的重复抵押第二节 现房按揭中对抵押权的救济第三节 住房按揭中抵押权的实行第四节 住房按揭发生纠纷时的处理第五章 住房按揭与保险第一节 住房按揭中当事人所面临的风险第二节 银行方面对住房按揭

2、贷款风险的防范第三节 西方发达国家保险介入住房按揭的经验第四节 我国保险业介入住房按揭的问题第六章 住房按揭证券化分析第一节 证券及证券化第二节 住房按揭证券化的必要性、可行性及所遇困难第三节 欧美和日本房地产抵押债权证券化操作程序介绍结束语第一章 引言随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子自然成了人们渴求的目标。俗话说：安居才能乐业。另外，从某种意义上来说，人类文明的进程就是建筑和城市化的过程，从原始洞穴发展到现代摩天大厦，体现了人类的进步。人类对居所的投资，直接为劳动力的再生产提供了最基本的生活资料，从而直接为社会劳动生产力

3、的延续与发展创造了物质载体。因此，一国房地产业发展的程度，尤其是住宅经济发展水平，对社会劳动力的再生产具有重要影响。 发达国家房地产业发展经验表明，当房地产业发展进入成熟期后，房地产业产值一般占国民生产总值的比重为20-30%。据联合国统计，从1976年以来，用于建造房屋的投资占国民生产总值的比重一般为6-12%(新加坡高达12-26%)，所形成的固定资产占同期形成的固定资产总值的50%以上，其中用于住宅建设的投资一般占国民生产总值的3-8%，占固定资产形成总值的20-30%。从我国目前的发展状况来看，根据有关部门的预测，我国房地产业生产总值每年如以18%的速度增长，到2000年占国民生产总值

4、的比重也只有5.5%，这一比例与发达国家相距甚远。由此可见，今后加大房地产业发展的力度已势在必然。国家有关部门根据产业发展趋势，已制定了发展房地产业的实施计划：在2000年前，房地产业生产总值力争达到建筑业生产总值的两倍，为国民生产总值的10%左右。 这一规划表明，我国将房地产业发展作为今后调整产业结构的突破口和作为国民经济发展中先导行业的选择已十分明显。由于房地产业的发展必然需要金融业的大力支持，所以今后房地产金融业在国民经济发展中的地位将更加重要。 国际公认只有居民家庭的年收入与房价之比为1:6左右时，住房的有效需求才能形成。但在我国，两者之比大约为1:20甚至1:30，由此便导致全国40

5、0多万住房困难户、危房户与5000多万平方米积压滞销商品房并存的尴尬局面。然而，要在短期内使居民家庭的年收入与房价之比上升到1：6左右是不现实的。在这种情况下如何推动房地产业健康发展便成为迫切需要解决的问题。 一位英国学者曾这样描述：十九世纪发明了分期偿还的贷款，这个时期对于住宅经济来说是如此重要，简直可以与改变英国面貌的蒸汽机发明相提并论。抵押贷款这一被誉为十九世纪房地产金融中的蒸汽机，在当今世界上也越来越成为发展中国家推动本国房地产金融发展所备受关注和欢迎的工具。 但是，直到本世纪50年代，各国的银行业出于资产流动性的考虑，对房地产贷款业务的开展都比较慎重，在理论上也认为一般商业银行只能经

6、营短期商业贷款。第二次世界大战后西方经济学界提出了预期收入理论，其认为，贷款的清偿依赖于借款人的预期收入，只要借款人的未来收入具有稳定性，对其进行长期放款，如通过分期付款办法开展房地产抵押放款业务，也同样可以保证这种资产的流动性和安全性，由此便为商业银行涉足房地产经营业务提供了理论依据。 在房地产业的发展中，银行作为融资中介主体，只有同时向房产商和住房消费者提供银行信贷业务，才能促进信贷资金的良性循环，并分散风险，从而有利于房地产金融业务的开展。如银行只向房产商提供贷款，信贷资金就不能进入良性循环状态，使风险增高，因为从价值规律的角度分析，商品房作为商品，包含价值形成的过程，又包括价值实现的过

7、程。商品房被生产出来以后，如不进入消费领域，就会形成空置，这种产品便代表了巨额的资金积压，资金不能尽快收回，利息成本的风险便会不断增高。如果资金因销售受阻而无法收回，必然造成呆帐。因此，只有使商品房进入最终消费领域，投入的资金才能顺利收回。而住房消费的主体是房屋置业者，如果置业者无法通过一定的金融工具来提前实现住房消费，其未来收益只能等到积累到能够买得起一套住房时，房屋产品才能最终进入消费领域。显然住房消费中存在着这种住房进入消费与消费者货币积累速度慢之间的矛盾，这就决定了银行必须同时向置业者提供住房消费贷款。这样就能最终化解供需双方之间的矛盾，也有利于银行投入房地产中的资金的安全收回。 住房

8、按揭业务正是以上述理论为经济学基础而发展起来的。目前，我国的不少城市都开办了住房按揭业务，有的地方还比较成功。随着业务量和影响面 的扩大，按揭这个词越来越频繁地出现在报纸、杂志、新闻以及人们的口头上。 但是，按揭在我国还是一个新事物，刚起步不久，缺乏经验，按揭方面的制度也不健全，现行的法律又没有作出明确的规定或界定，这就给实际操作带来很大不便，也容易产生纠纷。但有一点可以肯定，住房按揭业务如能顺利开展，必将使房地产业成为经济发展中的一个新的、巨大的增长点，并能带动其他行业的快速发展。因此，对住房按揭进行研究实有必要。第二章 按揭的起源及英美法中的按揭第一节 按揭的词源所谓按揭，译为英文即mor

9、tgage。在英国法中，mortgage一词，由古英语mort与gage复合构成，其中，mort来源于拉丁语mortum，其意义为永久，永远，gage原文为质押，担保。 在现代英美等国，mortgage通常在两种意义上使用：第一，泛指各种类型的物的担保，从这一意义上来看，质押、留置、财产负担以及按揭担保皆属mortgage的范围。第二，作为物的担保的一种类型，而与质押、留置、财产负担等物的担保形式相并列，它是指通过设定人对与特定财产有关的权利的移转，而担保特定债权的担保形式。本文讨论的mortgage是指后一种意义上的Mortgage。 有学者认为，按揭一词是从我国香港传至大陆的，它是英语中m

10、ortgage的广东话谐音(笔者认为这种说法更为可信)。近代意义上的按揭，在英美法中主要是指房地产等的不动产抵押。在18世纪英国人创办了房地产按揭贷款的机构-建筑社团。1831年英国移民在美国宾西法尼亚州建立了牛津节俭会。他们的成员按月存款，成员需要购房或建造房屋时可向建筑社团或牛津节俭会借款，借款应按规定期限分期偿还。若不按期偿还，则该房屋归建筑社团或牛津节俭会所有。这种以房地产作为保证分期偿还借款的信贷方式，实质上宣告了按揭的诞生。 另有学者认为：在中国古代，按有押的意义，从字面上来看，按与押都有压住不动的含义，即将一定的物从其他物中分离出来，专门为特定的债权担保，但按的这一意义主要在客家

11、人中使用。揭实际上是mortgage一词的后半部分(gage)的音译，故将mortgage译为按揭。第二节 英美法中按揭制度的历史沿革一 、英国法中的按揭与大陆法各国一样，英国法中的物的担保(real securities)可以归入三种类型：一为由担保权人获得标的物财产的一定的权利，在债务人清偿债务后，将该权利交还担保权设定人的权利移转型担保;二为通过债权人对担保财产的占有而担保特定债务的履行，于债务人清偿债务后，将对物的占有恢复于担保权设定人的占有转移型担保;三为既不存在权利转移，也不发生占有转移的担保。其中，按揭担保属于第一种类型的担保;质押和占有留置属于第二种类型;而财产上负担(char

12、ge)和非占有质(non-possessory)属于第三种类型。 英国法中的按揭涉及两方当事人，其中，获得一定担保权益的人，称为按揭权人(mortgagee)。而为了担保而让与一定财产利益的人，则被称为按揭人。按揭权人在Mortgage交易中获得不动产上一定的财产利益，只要设定按揭的财产保持与债权相当的价值，那么，按揭权人就可以获得完全的清偿。在英国论述 mortgage方面最权威的著作 Fisher and Lightwoods Law of Mortgage中也认为：mortgage是一种由合同创设的担保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款项的合同条件或履行其他条件下解除的财产权利

13、。动产或不动产都可以设定mortgage。澳大利亚学者E.A.Francis指出：mortgage是一种法律上财产或可以在衡平法上执行的动产或不动产的让与(conveyance)、转让(transfer)、授予(assignment)，其目的是为了担保一定的款项支付，或给定的金钱债务的履行。 英国法官Lindey在Santley. V Wilde案中说：mortgage是土地或动产为了担保给定的债务的履行或其他义务的解除而进行的移转或让渡。Mortgage的基本意思是：此种担保可以此类债务或义务清偿或履行而解除，即使存在其他相反的约定。在我看来，这就是它的法律。 由此可以看出，英国法中的mor

14、tgage是一种通过债务人将特定财产权利转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期得到清偿的担保形式，因此有学者认为其是与大陆法中的让与担保相对应的一种担保方式。 公元12世纪英王亨利二世时期，格兰维勒被任命为巡回法院院长，其规定：担保物为土地时，债务人必须将土地占有转移于债权人，由债权人收益，用于抵偿债务。在这时，mortgage往往为死质，是因为在多数情况下，如果按揭人没有根据担保合同中的条件行使回赎权，按揭财产即归按揭权人所有。实际上，由于传统上的按揭特别强调其财产权转移的性质，因此，在实际生活中往往难以将其与真正的财产转让区别开来。 在早期的英国法中，土地的按揭是非常严格的。按揭人如

15、果不能在特定的时间支付约定的金额，他将被永远取消赎回权。更为严厉的是，即便按揭人的赎回权被取消，其所负的债务并不视为已经受到清偿，按揭权人仍然可以要求他履行债务。 随着经济的发展，这种对债务人显然不利的按揭制度逐步得到了改观。这种改观是通过衡平法对按揭交易的介入而实现的。 从查尔斯一世时代开始，按揭制度便受到来自衡平法的干预。衡平法对按揭进行干预主要是针对将丧失土地作为按揭人未能清偿债务的惩罚的规则。在衡平法看来，按揭的基本目的是为债权人的贷款提供担保，只要这种担保的性质不变，那么，仅仅因为按揭人未迅速及时地清偿债务就剥夺其财产权，这对于债务人来说是极为不公的。Nottingham爵士说：根据

16、自然正义(natural justice)和衡平，按揭权人的权利主要是对于借款的，其对于土地的权利仅仅是该借款的一种担保。因此，最终由衡平法确定的规则是：即使按揭人未能履行债务，也应当允许其赎回土地权利。 衡平法对按揭交易的干预最终导致衡平法上的赎回权的确立。在普通法上的按揭中，如果债务人没有在约定的时间清偿按揭债务，按揭人将丧失其财产权，按揭权人将绝对地获得该项权利，按揭人不能再赎回担保物。而衡平法则规定：在按揭人不能如期清偿债务时，仍然享有赎回按揭财产的权利。 最初，衡平法院仅在交易中对债务人特别严厉的情况下，才对按揭交易进行干预。例如，债务人因生病或其他特殊情况，不能清偿到期债务，此时，

17、才给予按揭人在清偿期届至后，仍享有赎回的权利。到17世纪，这种状况得到了改变，授予按揭人衡平法上的赎回权，已成为一种普遍的现象。到1873年，衡平法上的赎回权最终得到普通法院的承认。 在今天的英国法律中，按揭财产的所有权仍保留于按揭人的手中，衡平法上的赎回权在债务人未能按照合同规定赎回按揭财产时行使，任何对衡平法上的赎回权进行不适当限制的行为都是无效的。 总结起来，普通法上的按揭担保与衡平法上的按揭担保具有如下区别： 第一，普通法的按揭担保中存在普通法上的所有权转移，而衡平法上虽然承认有权利转移，但这种权利并非普通法上的权利，而是衡平法上的权利，即衡平法利益的法律上的让与。 第二，普通法上的按

18、揭担保通常伴有按揭财产的转移，而衡平法上的按揭担保中债权人则不能基于其对按揭财产的权利的存在而要求按揭财产实体的转移占有。 第三，普通法上的按揭担保在债务人不履行债务时，债权人便可以请求取消赎回权，而在衡平法上则给予债务人一定时期的宽限，并应依取消赎回权之诉才能实现取消赎回权。 传统英国法中按揭担保的优势在于：在不存在登记制度的情况下，有利于强化担保权的担保效力。以所有权转移为特征的按揭担保，债务人在设定按揭担保后，便不能将担保物再次让与，因此，债权人的利益不会因其他人主张权利而受到侵害，但是，按揭担保会严重地影响担保物的价值的充分利用，故债务人利用担保物获得融资的能力将会因此而受到严重限制，

19、此与现代经济中强调物的价值的充分利用的原则不符。 值得注意的是，1925年英国颁布了新的财产法，对按揭担保制度进行重大的修订，其最重要的改变有两点：1、引进大陆法中的登记制度，规定除将权利证书进行交存外，所有按揭担保的设定，均须进行登记。2、废除按揭权人的赎回权取消请求权，对按揭权的实行采变价主义和清算主义，在债务人不履行债务时，债权人只能申请对按揭财产实行拍卖，或通过其他方式对按揭财产进行变价，只有在按揭财产不能实现变价时，法院才将按揭财产判于按揭权人。这一制度一直适用至今，并使按揭担保成为英国法中适用最为普遍的一种担保形式。 英国 1925年财产法确定的按揭担保，与大陆法中的抵押制度已经非

20、常接近。实际上，1925年财产法中的mortgage已经不是原来意义上的mortgage，而是mortgage与租赁(lease)或财产负担(charge)的结合。根据1925年财产法的规定，mortgage有两种类型，即legal mortgage(法律上的按揭)和equitable mortgage(衡平的按揭)。法律上的按揭的设定方式有两种：一为通过租赁方式设定;二为通过财产上负担的方式设定。前者称mortgage of leasehold(租赁式按揭)，后者称charge by way of mortgage(以按揭的方式设定的财产负担)。 以按揭形式设定的财产负担，本质上不是传统意义

21、上的按揭，而是财产上的负担，但这种财产负担是通过按揭的方式设定的，这实际上是就特定的债务的履行设定财产负担，与大陆法中的抵押并无二致。1925年财产法颁布后，以按揭形式设定财产负担的担保形式在英国广泛地流传开来，成为不动产担保的一种最为流行的形式。 目前所说的 mortgage一般都以这种方式设定。 从英国法中mortgage的发展进程可以看出，mortgage的发展经历了从质权到普通法上的所有权转移担保的演化，而登记制度、变价原则以及清算原则的引入，更使英国法中的按揭出现向抵押担保发展的趋势。尽管所有权转移在理论上仍然被视为mortgage的基本特征之一，但是在实际上，所有权转移的观念已经极

22、为淡薄。 二、美国法中的按揭美国法上的按揭担保制度与英国法基本相同。在美国，随着统一商法典的公布和被绝大多数的州所采用，动产担保的制度在全美国已经基本实现了统一。不动产按揭仍然适用英国法体系，其发展轨迹与英国大致相同，绝大多数的州不再要求有所有权的转移。按揭权人取消赎回权，也被废止。但在个别的州这种要求仍然存在。第三节 英美法中房地产抵押与传统意义上的按揭之比较笔者认为，在理解传统英美法中房地产按揭的涵义时，将英美法中房地产抵押的概念与之对照比较，更有助于理解其特点。 一般认为，英文中的charge为抵押的意思，也有人译为财产上负担， 另有人译为罗马式负担; mortgage则为按揭之意。 概

23、念上，房地产抵押是指抵押人以其有权处分的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行到期债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。房地产按揭则是指按揭人在贷款时将按揭的房地产的所有权转让给按揭权人，而在还款后按揭解除时将所有权从按揭权人那里赎回。 从性质上来看，它们有如下相同点和不同点： 二者的相同点在于： 1、都是以房地产作为担保而取得贷款或取得其他利益。 2、按揭人、抵押人都是通过履行约定义务(如按期归还贷款的本金、利息及支付其他费用等)以解除这一担保(按揭或抵押),返还房地产所有权或一定的权益。 3、房地产抵押和按揭都要求必须采用书面形式。

24、二者的不同点在于： 1、房地产按揭是以房地产所有权的转让作为还款保证而进行的贷款,当按揭人履行了约定的义务，即可赎回房地产所有权，但是，当按揭人无法履行约定义务时，就丧失了该房地产的所有权。而房地产抵押则是以房地产的一种权益作为还款保证而进行的贷款,当抵押人履行了约定的义务，即可将这些权益赎回;但是当抵押人无法履行约定的义务，就不能赎回这些权益。被抵押的房地产权益主要是：(1)对被抵押房地产的使用的监管权，即抵押权人要求抵押人合法合理地使用被抵押房地产，未经抵押受益人同意不得将抵押的房地产转让、出租、改造或以其他方法进行处分，否则构成抵押人对抵押契约的违约;(2)享有对被抵押房地产的抵押受偿优

25、先权。在抵押人违约情况下抵押权人有权对被抵押房地产采取行动，包括拍卖和为占有被抵押房地产进行诉讼等。 2、在按揭人违约的情况下，按揭权人根据按揭契约、房地产所有权转让书等文件，以该房地产所有权人的名义进行诉讼;而在抵押人违约时，抵押权人根据抵押契约、授权书等文件，以抵押权人的名义进行诉讼 ，不能以该房地产所有权人的名义进行诉讼。 3、当抵押人不履行债务时，抵押权人要取得贷款的本息，往往要通过拍卖程序处分抵押的房地产，从拍卖所得的价款中优先受偿;当按揭人不履行债务时,按揭权人不必通过拍卖程序，而是当按揭人无法赎回房地产所有权时，按揭权人变成为该被按揭房地产的最终所有人，止赎等特殊情况除外。止赎的

26、含义是剥夺按揭人还赎的权利而按揭权人成为被按揭房地产的最终所有人，但由于按揭房地产的价值可能远远大于欠款，就会导致不公平的结果。定义上, 按揭或抵押必然留予借款人赎还的权利，否则便成买断。基于种种理由，贷款人即使接受按揭亦不会贷出相等或超出押品的价值的金钱。故此，如果让贷款人轻易不合理地住阻止赎还押品，这很容易造成剥削。 止赎权是按揭权人必须通过向法院申请，经法院判令才能行使的权利。但在实践中按揭权人能最终行使止赎权,或者说按揭权人最终获得了其申请止赎的准许判令(止赎令)的情况并不常见。对这一问题的处理，有的国家如英国的法律规定，按揭权人向法院申请止赎的过程中，只要按揭人以上述理由提出申请，或

27、者其他对被按揭房地产享有权益的人提出要求，法院就有可能下令出售被按揭房地产而代替还赎程序。 第四节 香港法律中的按揭 香港法律继受了英国法律的传统，又由于今日中国大陆的按揭从香港传来，故有必要对香港法律中的按揭作简要介绍。 在香港，学者们是这样看待按揭的：按揭(mortgage)是属主、业主或归属主将其物业转让予按揭受益人作为还款保证的法律行为效果，经过这样的转让，按揭受益人成为属主、业主或归属主。还款后，按揭受益人将属主权、业主权或归属主权转让予原按揭人 、根据1899年Santley. V. Wilde一案，简单说，按揭(mortgage)就是转让物业权益保证偿还债务。房地产按揭就是房地产

28、按揭人把其对房地产的业权转让(convey)给债权人，以作为偿还债务或履行责任的保证，一旦所保证的债务或责任得到偿还或解除后，债权人应把房地产的一切权益再转让给按揭人。 由此可以看出，香港法律中的按揭与传统英美法中的按揭并无实质性差别。 但现在的按揭制度在香港已有所发展，与英美法有偏离， 其表现在： 在香港，房地产视为产业。产业分法定式产业和公义式产业。法定式产业是法律承认现有现存的产业;未有或是不存的产业，只视为公义式的产业。例如尚未建成的房屋，亦即楼花，属于不存在的产业，故可称公义式产业。房产商卖楼花，即是买公义式产业。买了楼花的人，只持有公义式产业，因为除了房屋尚未建成外还有房产商仍未能

29、将法定式产业授予买楼花的人。到房屋建成之后，房产商首先取得法定式产业，然后再循法律手续将法定式产业转到已购得楼花的人手上。 房地产作为贷款保障，按香港惯例可以采用按揭方式或抵押方式。按揭受益人取得产业作保障，抵押受益人取得权益作保障。二者又有公义式和法定式之分。 法定式按揭和法定式抵押都一样，借款人有法定式产业，按照正常的法律手续进行按揭或抵押，贷款人即得到法定式按揭权或法定式抵押权。如果产业是公义式产业，或是法定式产业的按揭或抵押手续不完整，贷款人只能得到公义式按揭权或公义式抵押权。例如，买楼花的人将楼花交给银行作担保，在法律手续完整时，银行也最多只能得到公义式按揭权或抵押权。在借款人将其现

30、有房地产担保还款时，如果不订立抵押契约，只是将房产证书存放在贷款人那里作质押，因为法律手续不完整，贷款人只能得到公义式抵押权。 根据香港地产转让及物业条例第44条，自1984年11月起，以法定式产业作抵押的，必须订立抵押契约，这样才能达到法定式抵押的效果。并且从这天起，法定式按揭不存在了。以前所达成的法定式按揭 ，从这天开始自动变为法定式抵押。但是，公义式按揭或抵押仍然存在。 第三章 中国大陆的按揭 第一节 中国大陆的按揭之涵义、法律特征及所涉法律关系 按揭一词移植于香港，但相比而言，国内房地产市场对按揭一词的使用与香港大不相同，按揭一词已溶入中国法律背景而形成了具有专门的中国法律内涵的中国习

31、惯法认可的法律术语。 一、中国大陆的按揭之涵义 中国大陆的按揭，指不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与房产商之房地产买卖合同项下的所有权益抵押于按揭银行，或将其因与房产商之买卖合同而取得的房地产抵押于按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人并以购房人名义将款项交由房产商所有的行为之总称。在中国大陆的按揭中，按揭必须有银行的介入，并且按揭银行的介入的目的是为了促进房地产交易的完成。 二、中国大陆的按揭之法律特征 1、从主体上看，按揭包括购房人、房产商及按揭银行三方主体。 2、从内容上看，按揭关系包括三个基础法律关系，即：购房人与房产商之间的买卖合同关系、购房人(借款人)与按揭银行(贷款人)

32、之间的借款合同关系及购房人(抵押人)与按揭银行(抵押权人)之间的抵押担保法律关系。 3、从目的上看，按揭的目的是为了购置房地产。如设置房地产抵押以融入资金为目的，则不是按揭。 4、按揭中房地产买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性。这也是按揭最大的法律特征。 5、从生效条件来看，按揭的标的物如果是现房，则由按揭权人(银行)持有房屋所有权证;如果是期房，须将商品房预售合同交按揭权人持有，但无论是现房还是期房，均须向法定登记机构办理登记后才生效。 6、从权利实现来看，按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿，一种是在合同中约定回购条款，由保证人即房产商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款本息。 三、中国大陆的按揭所涉及的法律关系 一般有四到六个，即： 1、按揭人(购房人)因购房和房产商产生的房屋买卖关系; 2、按揭人因支付购房款向银行贷款而产生的借贷关系; 3、按揭人(抵押人)将所购房屋作为按约向银行(抵押权人)偿还贷款本息的担保所产生的抵押关系; 4、房产商为保证按揭人清偿贷款与银行产生的保证关系; 5、按