关于企业并购的反垄断控制的审查基准.docx

1、关于企业并购的反垄断控制的审查基准法国关于企业并购反垄断控制的审查基准一、 垄断概述法国法律中企业并购（经营者集中）的概念是指，以任何方式的行为，导致一企业全部或部分财产、权利及义务的所有权或使用收益权的转移者，或以使一个企业或企业集团，直接或间接对一个或数个其他企业行使决定性影响力为目的，或产生此效果者。 企业并购是近年来世界经济发展的一个趋势性浪潮。主要表现在以同行业企业并购为主，并集中在两个领域：过去政府管制的部门以及自然垄断部门，如金融、电信、航空运输、电力、铁路等。其次是高技术产业，如航空航天、电子、医药、汽车。另一种表现是并购规模巨大，出现行业巨头的强强联合。从理论上讲，企业合并是

2、指企业为达到一定的经济目的而改变经济结构的一种组合形式，是企业向相关领域拓展业务而形成的扩张态势，主要有横向合并、纵向合并和混合合并三种形式。经济理论认为，合并是企业实现多元化经营的有效方式，可以提高企业的市场控制能力，使企业获得一定的垄断地位。特别是纵向扩张，企业通过对关键原材料和销售渠道的控制，可以有力地控制竞争对手的活动，获得产业整合的经济性。如何判定一个企业具有垄断性，经济学理论认为如若垄断者所获得的收入超出其愿意供应某种产品或服务所支付的部分，就可以认为该企业是垄断性企业。从法律的角度看，传统的垄断判定标准也要求要证实一个企业具有垄断的实力。因而对垄断程度的控制是垄断规制的基本出发点

3、。根据现有理论，垄断控制制度主要有两种：结构主义的垄断控制制度和行为主义的垄断控制制度。结构主义的垄断控制制度是指为了控制行业集中度而对行业集中状态进行规范的一种制度。其目的是维护有效的和公平的竞争，规范占市场支配地位的企业的行为，调整阻碍市场竞争的不良市场结构和产业结构。该制度源于经济学中的产业组织理论。该理论认为，市场结构对市场行为和市场绩效具有决定性的影响，主张调整产业结构是维护有效竞争和提高经济效益的最佳途径。一般认为，美国和日本是结构主义的垄断控制制度的代表。行为主义的垄断控制制度，仅指规范占市场支配地位的企业的市场行为，而不关心市场的集中度。法国则是行为主义的代表。但在实践中这种严

4、格的分界线是不存在的。法国的并购中的反垄断控制就是以打破市场或工业的过度集中为重心的市场结构分割式的改革。二、 法国典型的行为主义的反垄断控制法国反垄断法的历史相对较短，却首开在反垄断法中只对垄断引起的垄断行为予以规制的先河，对其他国家反垄断立法产生重大影响。1949年，法国就开始起草自己的反垄断法，但是直到1957年才颁布反限制竞争法。该法没有关于控制合并的规定，更没有解散现有垄断组织的规定，相反却有许多例外规定，将许多卡特尔情况排斥于反垄断法的规制之外。该法曾于1966、1973、1976、1980、1990、2001年6次修订，总的趋势是加强了对市场的支配地位的监督，禁止限制竞争的联合行

5、为，促进中小企业的合作。但垄断地位从未成为其规制对象，法国反垄断法规制对象始终限于垄断行为。正是因为如此，法国在很多行业中都存在着对市场有很强支配地位的大企业。诸如：France Tlcom(法国电信)，EDF（法国电力公司）和GDF（法国燃气公司）等等。三、 法国的反垄断控制机构法国企业并购的反垄断控制机构是由经济部长（le ministre de lEconomie）和竞争审议委员会（Le Conseil de la Concurrence）及普通法院共同构成。竞争审议委员会是独立的企业并购的调查、审议、咨询机构。它即可以就经济部长所提出的相关事项进行调查、审议，也可以独立的对某项事宜进行

6、调查、审议、并出具最终意见书。竞争审议委员会是根据1986年法国价格和竞争自由法（LOrdonance du 1/12/1986）成立的独立的反不正当竞争行为的机关，它取代了法国竞争委员会（始建于1977年）和技术委员会（关于企业间协商行为和滥用企业的市场控制地位），并且承担裁定和惩罚不正当竞争的职能，负责反垄断案件的裁决。竞争审议委员会享有准司法权、法定的咨询意见、一般性意见的权利。由竞争审议委员会作出的裁决，可向巴黎上诉法院提出上诉，直至最高法院。竞争审议委员会无权对涉及到取消合同、损害赔偿等民事行为和涉及到的行政行为作出裁定，必须由法国司法范围内的刑事法院、民事法院及行政法庭在各自的权限

7、范围内制裁此类不正当竞争行为。此外，新经济管制法（Nouvelles Regulations Economiques; NRE）于2001年5月15日再次调整竞争审议委员会的职权，在实践中增强了反不正当竞争的职能；保证公平竞争原则；进一步加强国际合作；并且更加系统化和透明化了企业并购（经营者集中）中的反垄断控制制度。经济部长则是决定机构，经济部长可以根据竞争审议委员会和直接对其负责的竞争、消费及反不正当行为管制总署（DGCCRF ；Direction Gnrale de la Concurrence, de la Consommation et de la Rpression des Frau

8、des）就有可能会破坏市场功能良好运行的企业并购行为所出具的意见书，最终裁定授权或是附条件授权，或是禁止集中。经济财政工业部负责反垄断案件的调查，并将案件提交竞争审议委员会，并通过其下设机构竞争、消费及反不正当行为管制总署（DGCCRF）在法国市场上调节竞争。竞争、消费及反不正当行为管制总署的职能核心是保证自由竞争的发展，并且由其负责对竞争审议委员会最后的调查结果的评审和裁定；与各个协作机构，包括竞争审议委员会和其他各部委以及与反不正当竞争的相关欧盟机构的协调和联络。 从上述法国的反不正当竞争的机构设置上可以看出，法国对于企业并购的反垄断控制实行多轨制。根据1986年价格与竞争自由法，法国设立

9、了纯行政机关竞争审议委员会执行并购的反垄断控制，但是其竞争审议委员会虽然采取的是独立委员会的形式，但实际上却在重大决定、人员任命和财政经费等方面受制于主管的经济部长。所以虽然法国的竞争审议委员会是专门的反垄断执法机构，可以对企业并购中的反垄断控制方面作出独立的裁决，但是它在一定程度上并不够独立，受到经济部长（决定机构）的很大制约。并且在一定程度上存在执法混淆的情况。所以法国于2001年5月15日出台了新经济管制法（NRE），其明确规定了：竞争审议委员会在反不正当竞争行为方面具有决定权，但是在企业并购的反垄断控制上，并没有决定权，仅仅作为一个独立的咨询机关，而掌管经济的部长（或在特定的情况下，由

10、相关经济部门的部长）作为决定机关，拥有最终决定权。（法国商法典第430条；le code de commerce, LArticle 430）。不过自从1986年法国竞争审议委员会成立以来，经济部长对于相关企业并购的最后裁决几乎完全与竞争审议委员会的意见保持一致（具体情况可见图表一）。所以竞争审议委员会独立出具的关于相关企业并购的意见对于意图并购的企业来说是极其重要的，因而要想进一步了解法国的反垄断控制，详细了解竞争审议委员会对并购企业的审查基准是必不可少的。图表一： 法国竞争审议委员会1988年到2002年间关于企业并购反垄断控制的意见以及经济部长最终裁决对照表 竞争审议委员会意见经济部长裁

11、决授权有条件授权禁止集中总数授权320133默示授权5005有条件授权117422禁止集中2035企业放弃集中0011总数4017966 四、 法国竞争审议委员会对企业并购的审查基准法国竞争审议委员会对于企业并购的审查基准包括：经济的审查和法律法规的审查。 1、 企业并购的反垄断控制的经济审查企业并购在经济学理论上又称经营者集中，是产权自由交易、资本自由流动的重要表现形式，来自于市场经济的建立和发展。法国竞争审议委员会主要从以下几个方面对企业并购进行经济层面上的审查： 竞争和经济效率根据经济学理论，对经营者集中的控制，并不是以保护竞争为目的，而是希望通过有效竞争的方式获得最大的经济效率。在市场

12、有效竞争的前提下，一方面，在企业利润准许的范围内，可以最大限度的降低产品竞争价格；另一方面，竞争要求企业在寻求产品技术的新发明或是在现有技术条件下对技术最有效的利用基础上，进一步提高产品质量，降低产品成本，以获得市场份额或是提高市场份额。所以有效的竞争可以促进经济效率的提高，而合理的经营者集中则可以增强企业的竞争能力，降低成本，形成规模经济，最终提高企业的经济效益。所以保护合理的经营者集中是符合竞争法的立法目的得。但是企业通过有效的技术革新或是其他在竞争上有利的方式极有可能在市场上形成垄断，并且有些行业由于其自身的特点也极易形成“自然垄断（monopoles naturels）”，特别是在工业

13、领域的范围内。针对这一弊端，法国竞争法体系中有“禁止滥用控制地位(abus de position dominante)”的具体规定以有效控制占据“自然垄断“地位的企业的垄断行为，保护消费者权益。除此之外，经营者集中也是反垄断控制中的重要监管部分，用以防止因经济的过渡集中而对竞争造成实质性的损害。 相关市场 相关市场的界定在经营者集中的经济分析中是非常重要的部分。它对市场份额的计算、市场进入障碍难易程度的确定都有着极其关键的作用。 相关市场的定义根据欧盟法的规定（Communication relative la dfinition du march; JOCE C372 du 09/12/9

14、7）， “产品市场是指，“相关产品市场由消费者根据产品的特征、价格以及预定的用途而认为可以互换或者替代的所有产品以及/或者服务构成”； “相关地理市场由在产品或服务的供应及需求中有关企业所在的、竞争条件极其相似的地区构成，这一地区由于跟其他地区的竞争条件略有不同而和相临地区区别开来（zone gographiques voisines）”。法国竞争主管机关竞争审议委员会（委员会）并未对相关市场作直接规定，但在其1992年的报告中提到了相关市场的初步分析方法。委员会认为相关市场可以表述为企业的市场竞争能力（pouvoir de march dune entreprise）。在委员会前期的研究报告

15、中对“相关市场”作了如下解释：“竞争法中的市场，是指提供或是需求一种特殊的产品或者服务的地方。从理论上，一个市场内，当存在多个消费者可以自由选择的供给者时，单位供给品（les units offertes）是可以被完全替代的，所以可被完全替代的这一前提决定了每一个供给者都必须通过价格或者其他方式来进行市场竞争。然而与之相反的是，在实践中，对于不同的市场，一个供给者并不能够直接强制制定其所提供的此类产品或服务的价格，因为在现实中，可被完全替代的产品或是服务是非常少见的，所以市场上的一类商业产品并不能够完全满足消费者的需求，也不能完全替换那些可替代的产品。所以委员会必须合理的考虑到消费者为满足其需

16、求可以选择到的所有方式。” 并以此为依据来界定相关市场。相关市场的分类从经济理论的角度，相关市场可以被区分为相关产品市场和地理市场两类。相关产品市场以产品的合理替代性和产品供给可能性为考量，前者包含产品的造型、品质、特性、价格、使用目的、用途、消费者态度、消费者主观印象和一般交易习惯等因素；而供给可能性则由产品本身的性质、和产品生产者与销售者二者的性质为评判依据，其考虑的项目包含产品本身的可储存性、搜寻成本、交易习惯、厂商经营形态、运输成本大小、运输成本占产品价值的比例，法律法规限制等因素。此外时间的长短也是影响相关市场范围大小的重要因素。可能的定量研究方法在1999年委员会在回复企业关于交叉

17、弹性检验（Test dlasticit croise）的决定（99-D-45）中，规定了作为界定相关市场的量化研究方法。但是由于这一研究方法是建立在充足详细的资料分析基础上，所以常受到并购相关企业所提供资料的限制。竞争审议委员会所作的定量分析通常包括对消费者的调查，和价格的比较等。委员会在企业并购领域内的审议报告通常都依赖于对相关消费者、企业的竞争者和企业的供应商的调查分析。然而这些调查通常都使用描述性的而不是数量化的表现形式。此外，其中存在一定的失真因素比如：问题和答复的主观性，问题和答复的精确程度，以及样品的选择等等，都会影响到最终分析结果的可靠性。市场功能经营者集中在有竞争关系的企业之间

18、或者是在生产相关可替代产品的企业之间的合并叫做水平合并。水平合并可以使竞争主体减少，对竞争造成的影响最直接，对市场结构和市场能力的影响也最大。我们所讨论的经营者集中大部分都是水平合并。在水平合并中，经营者集中行为通常造成两种影响效果。一方面可以降低生产成本，改善产品质量和发明新产品，以使企业获得最大经济效益；另一方面也可能导致企业对市场的支配地位的增强，并使单位产品价格结构性的上涨。企业对市场支配地位的增强主要通过两种方式：单边行为（effets unilatraux）或是共谋行为（effets coordonns）。单边行为指企业通过合并而达到利润最大化，控制产出、提高价格。并且若由此合并行

19、为导致新的产品价格的出现，并且在这个部门中的其他企业接受了这一新平衡价格，则此种行为即为单边行为导致的企业市场支配地位的增强(注：在欧盟并购指南中，单边行为被称为非协同行为)。比如某一市场只有3家竞争者，因其相互竞争所以不属于默示共谋；如其中两家竞争性企业发生并购从而导致市场竞争者 从3家降为2家时，并不会导致单一企业支配性地位，似乎也不导致共谋行为(集体支配地位)，但剩余竞争者之一却可单方面行使市场势力。根据过去市场经济实绩分析，如果共谋行为可以导致消除竞争的效果，那么这种共谋行为则必须受到反垄断法的制约。上述共谋行为也可能表现为默示的共谋行为。垂直合并企业并不直接同消费者联系，而是出现在市

20、场经济的垂直关系中【例如：供应商收购客户的情况（反之亦然）】。根据在垂直关系在不同水平层面上的竞争模式的不同，以及垂直关系整合程度的不同，合并也具有不同的效果。如果垂直合并可导致经济实体全面或局部的将其供应、产品和服务留为己用，从而使上下游的竞争者无法取得供应，并使已合并公司的市场控制力量大幅度上升，以及减少了上/下游的竞争，这种情况下，则会对市场竞争造成实质性的损害，所以这种行为也不能忽视，必须受到有效控制。通过对经营者集中的经济分析，我们可以看出经营者集中本质上具有双面性，即可以加强企业的竞争能力，提高经济效益，也可能对竞争产生实质性的损害，从而威胁消费者权益和国家的经济安全。为了有效的规

21、制经营者集中行为，趋利避害，各国政府都对经营者集中行为在竞争法体系中作了详细的规定。而在法国法律中，界定需控制的经营者集中行为即经营者集中的审查标准，主要在法国商法典和一些相关的单行法律、法规中的规定。2、 法国竞争法中关于企业并购审查标准的规定法国的企业并购不仅要遵守法国法律的规定，而且还要遵守欧盟法的相关规定。并且根据欧盟法优先的原则，在涉及到欧盟法律规定的企业并购行为，必须适用欧盟法。所以我们首先应当了解一下欧盟竞争法中关于企业并购的规定。 欧盟法欧盟竞争法起源于欧洲经济共同体条约。为了建立确保欧共体内部市场竞争不被扭曲的体系，鼓励所有经济资源如货物、人员、服务和资本的自由流动，不受国界

22、的阻碍，建立一个单一和统一的市场，维持一个合理的市场结构，提高经济效率，1957年德国、法国等六个欧洲国家在罗马签署欧洲经济共同体条约，主要包括禁止限制竞争协议（欧共体条约第81条）、禁止滥用市场支配地位（第82条）、原则禁止国家补贴（第87-89条）。欧共体在条约生效后的30多年里逐渐形成了一套完备的竞争法律体系，但是条约没有明文规定企业合并控制。理事会在1989年12月制定了企业合并控制条例，主要管制企业合并，凡是在欧共体范围内造成影响的合并都是条例的适用对象。整个竞争法律体系除欧共体条约外，还包括据此制定的部长理事会和委员会的条例、指令和决定。主要包括关于实施欧共体条约第81、82条竞争

23、规则的第1/2003号决议、关于在欧共体条约第81条、82条下处理申诉的委员会通告、关于竞争主管当局网络合作的通告、关于欧盟委员会根据欧共体条约第81、82条调查程序的第773/2004号决议、关于实施条约第81(3)条的指南、关于控制企业集中的第139/2004号决议、关于在控制企业集中的理事会条例下评估横向合并的指南、关于实施理事会第139/2004号条例的802/2004号条例及其附件（包括CO申报表,简化CO申报表和简化RS申报表）等。 欧盟有关企业并购审查的立法主要有：修订后的合并条例（以理事会第139/2004号决议（2004年）取代第4064/89号决议（1989年），以及同时颁

24、布的横向合并评估指南和合并调查最佳实践指南。2004年5月1日开始，有关并购反垄断审查基准的变化主要有2方面：1 实体上的变化评估企业并购的标准新合并条例第2条规定：“集中如果在共同市场或其大部分将严重妨碍有效竞争，特别是通过产生或加强市场支配地位的形式，将被宣布与共同市场不相容”。与修改前“产生或加强市场支配地位，以至于严重妨碍有效竞争”相比，新条例将一切严重妨碍有效竞争的合并交易纳入规制范围，产生或加强市场支配地位只是其中的一种形式。这意味着欧盟委员会更加强调合并对竞争的影响，而非市场支配地位本身。这样，通过修改引进了新的实体性标准-严重妨碍有效竞争标准，即如果一项并购尤其是因其产生或增强

25、企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，则应宣布该并购与共同体市场不相容，并予以阻止，相反则不应阻止，有效地对支配性地位标准不适用于寡头垄断市场非共谋式并购的漏洞进行拾遗补缺。条例规定，如果参与合并的企业的市场份额不大，合并不会影响市场的有效竞争，合并就可以在第一阶段得到通过；如果参与合并的企业在欧盟市场的份额不超过25%，在不影响适用条约第81、82条的前提条件下，合并可以通过审查；如果合并后企业的市场份额在2540%之间，除非特殊情况，一般也认为不可能产生市场支配地位。在委员会的实践中，绝大多数的市场支配地位产生于合并后企业的市场份额达到4075%之间。如果超过7

26、5%，虽然不是绝对垄断，但一般会被认为产生或者加强市场支配地位。除了根据市场份额评估企业合并对竞争的影响外，还要结合消费者的需求、产品供应、潜在的竞争对手、市场进入障碍等因素作出分析。 管辖权上的变化欧盟委员会和成员国的案件划分 一般而言，根据欧盟法效力优先原则（la primaut）和直接适用原则（effet direct），经营者集中在欧盟法中的相关规定可以直接在欧盟成员国内直接适用，个人和企业可以直接援引欧盟法的规定，要求法院保护其在欧盟法上的权利和义务。然而根据国家主权原则，在欧盟法规定范围外的，但在成员国法律规定范围内的经营者集中，应当由成员国主管机构管辖。所以欧盟委员会只对具有共同

27、体意义的并购交易具有管辖权，即A）所有有关企业在世界范围内的年度总销售额超过50亿欧洲货币单位的；并且B）两个有关的企业中，每一个企业在共同体范围内的年度总销售额超过2.5亿欧洲货币单位的；除非每一个有关的企业，其2/3以上的共同体范围内的年度总销售额均来自同一个成员国。这一申报门槛并未改变，但新条例赋予当事方选择的权利，即相关并购当事方可以在申报前请求将交易提交欧盟委员会或成员国竞争当局。如果一项交易需要在至少三个以上成员国予以申报，企业并购当事方可以请求将交易提交欧盟委员会，经有关竞争当局同意，欧盟委员会行使排他管辖权。新的合并条例强化了“一站式申报”向欧盟委员会申报在所有25个成员国中具

28、有法律效力，从而使企业并购当事人降低交易成本，减少官僚体制和法律上的不确定性 法国法在欧洲，关于企业并购的法律控制是在二战以后才出现的。而法国则于1953年第一次制定关于企业并购的相关法律（1977年修订）。直到1986年，法国制定了关于价格和竞争自由法（La Libert des Prix et de la Concurrence, Ordonnance N861243）对于企业并购的规定有重大改革，它建立了竞争审议委员会，进一步加强了对企业并购的特殊控制。并且在2000年9月18日被录入法国商法典中，成为国家的基本法之一。2002年5月3日，法国施行了新经济管制法（NRE），再一次修订了法

29、国商法典中的第五部分（企业并购）的内容。新经济管制法制定了更系统化的企业并购的控制方法，强制性的规定了企业并购的授权必须由经济部长决定。并且还对具体的审查标准作了具体规定： 所有相关企业（公司、组织、自然人）在世界范围内的年度总销售额（未税）超过1.5亿欧元（150 millions）； 最少两个相关企业（公司、组织、自然人）在法国范围内的年度总销售额（未税）超过5千万欧元（50 millions）。 在欧共体部长理事会关于控制企业之间合并行为规定范围内的，不适用本法。此外，法国并没有相应的法律对判断企业并购的审查标准所需要考虑的因素作具体的规定。竞争审议委员会和竞争、消费及反不正当行为管制总

30、署（DGCCRF）在出具企业并购反垄断控制的分析报告时，经常在判断经营者集中的需要考虑的可变因素上发生分歧。并且由于这些可变因素并没有相应的客观指标，只有描述性的语言，所以在缺乏必要手段、方法的情况下，有可能会对最终的企业并购的分析报告产生严重的负面影响。所以从法律上看，1986年的价格与竞争自由法关于审查标准的规定过于一般性，并没有提出具体的相关参考因素。1997年1月21日，竞争审议委员会在其意见中细化了关于经营者集中控制的方法. 规定对企业并购主要考虑以下三个方面的因素：一，界定相关市场；二，市场份额的划分； 三，对竞争的影响。 界定相关市场(La dfinition du March

31、pertinent)：1 相关市场定义：相关市场是在反垄断执法中为了明确界定企业间竞争的界限而使用的一个概念。对于它的定义，人们还有不同认识，有的强调其地域性，认为市场即是一地区，在这一区域内，某商品、产品或者服务以及与之紧密相关的替代品的销售商相互竞争，以争取同一群顾客的光顾。 美国1992年横向兼并指南则从市场的二维性对市场进行定义。它认为市场指的是一产品或一组产品以及生产或销售该产品的地理区域，以至某个假设的利益最大化的企业作为目前以及将来该地区内唯一生产或者销售该产品者，在所有其他产品的销售条件恒定的情况下，如果不受价格调整，就可能对价格进行“很小但很重要且非暂时性的”提价（SSNIP

32、：Small, but Significant, Non-transitory Increase in Price）。但是SSNIP从来都不在法国竞争审议委员会的考虑范围内，法国竞争审议委员会对相关市场的界定依赖于法国国内法和欧盟法的相关案例，适用“假设争论委员会界定相关市场”的决定程序。并且根据2001年的新经济管制法（Nouvelles Regulations Economiques; NRE）的规定，法国已经将国内法中关于相关市场定义与欧盟法中的相关市场定义保持一致。于是法国的相关市场的定义为：“相关产品市场由消费者根据产品的特征、价格以及预定的用途而认为可以互换或者替代的所有产品以及/或者服务构成”； “相关地理市场由在产品或服务的供应及需求中有关企业所在的、竞争条件极其相似的地区构成，这一地区由于跟其他地区的竞争条件略有不同而和相临地