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1、标准施工招标文件标准施工招标文件通用合同条款讲解稿中国工程咨询协会合同管理工作委员会中国水电顾问集团华东勘测设计研究院陈 纪 伦第一部分 通用合同条款编制总体思路 一.当前我国建设工程的合同管理模式(一)建设工程合同类型1. 施工合同单项工程的施工或安装承包合同施工和安装总承包合同我国建设工程目前采用的基本合同模式,标准施工招标文件的合同条款是以这种合同模式为基础编制的.2. 设备采购合同 生产设备采购合同生产设备采购与安装合同生产设备采购,安装与包含部分土建工程设计,施工,安装总承包合同我国基本采用前两种合同模式,第三种模式属于以生产设备采购为主体的总承包合同模式,见于国外和国际招标采用的总

2、承包合同模式3. 建设工程咨询服务合同勘测设计合同 科学研究合同专题咨询服务协议我国在咨询服务领域里常见的三种合同模式,勘测设计合同通常采用招标方式或直接委托建立,后两类合同一般通过询价方式或直接委托建立.4. 设计采购施工/交钥匙工程总承包合同设计,采购,施工/交钥匙工程总承包的合同模式见于国际建设工程市场,特别是发展中国家委托发达国家承包的工程中.目前我国国内未采用这种承包模式.(二)合同管理模式的发展趋势1. 从FIDIC联合会颁布新合同范本系列看合同管理模式的演变和发展趋势(1)施工合同条件1999年第1版用于由业主设计的建筑或工程项目,承包方按业主提供的设计进行施工.合同中可包含由承

3、包商设计的土木,机电或建筑物的某些部分.(2)设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件1999年第1版用于以交钥匙方式提供全部工厂设备,基础设施项目或其他类型的开发项目.由承包商进行全部设计,采购和施工提供配套完善的设施和转动钥匙(3)生产设备和设计施工合同条件1999年第1版推荐用于机电设备的供货(包括产品设计)以及建筑物或工程的设计和施工.由承包商按照业主要求进行设计和提供生产设备和(或)其他工程)(4)简明合同格式1999年第一版推荐用于资金小的工程项目,可以包括全部或部分由承包商设计的土木,机械,电气和(或)建筑物的合同. 2. FIDIC推荐的合同管理模式是以设计,施工,设备采购,

4、安装等合同的多元化组合,提倡综合型的合同管理模式;新版本系列明显的发展趋向是在设计,施工,设备采购,安装等各种合同类型的互相包容.合同结构以某一项主要的合同类型(如施工合同或设备采购合同)为主导,包含其他合同类型的综合型合同模式.综合型合同管理模式减少了合同接口和合同双方的责任交叉,简化了合同管理程序,加速了整个建设项目的招投标进程,也节约了管理成本.总承包合同模式是合同管理科学化的集中体现,但需要优良的设计和严密,完善,操作性强的合同文件为支撑.二. 施工合同文件的组成合同协议书应按施工招标文件确定的格式拟定,合同协议书是合同双方的总承诺,具体内容应约定在协议书附件和以下文件中;中标通知书应

5、由发包人在施工招标确定中标人后,按施工招标文件确定的格式拟定;投标函及投标函附录中包含有合同双方在合同中相互承诺的条件,应附入合同文件;专用合同条款和通用合同条款是整个施工合同中最重要的合同文件,它根据合同法的公平原则,约定了合同双方在履行合同全过程中的工作规则,其中通用合同条款是要求各建设行业共同遵守的共性规则,专用合同条款则可由各行业根据其行业的特殊情况,自行约定的行业规则.但各行业自行约定的行业规则不能违背本通用合同条款已约定的通用规则;技术标准和要求的内容是是施工合同中根据工程的安全,质量和进度目标,约定合同双方应遵守的技术标准的内容和要求,技术标准中的强制性规定必须严格遵守; 图纸是

6、施工合同中为实施工程施工的全部工程图纸和有关文件;已标价的工程量清单是投标人在投标阶段的报价承诺,合同实施阶段用于发包人支付合同价款,工程完工后用于合同双方结清合同价款的依据.其他合同文件是合同双方约定需要进入合同的其他文件.三. 编制通用合同条款的指导原则(一)遵守中华人民共和国的法律,行政法规和部门规章,遵守工程所在地的地方法规,自治条例,单行条例和地方政府规章;合同有效性的必要条件.(二)按合同法的公平原则设定合同双方的责任,权利和义务;公正,公平的合同理念是工程顺利实施的重要保障.合同双方的责任,权利和义务,各项合同程序和条款内容的设定均应贯彻合同法的公平原则.(三)根据我国现行的建设

7、管理制度设定合同管理的程序和内容;我国现行的建设管理制度包括项目法人责任制,招标投标制和建设监理制等,以及国家和相关部门有关建设管理的规章和规定.合同条款设定的各项管理程序不能违背现行的建设管理制度 .(四)学习FIDIC合同条件的精华,编制适合我国国情的合同条款;FIDIC合同涉及的工作内容能基本覆盖工程建设过程遇到的合同问题;合同的基本属性公平原则比较到位;合同双方的责任,权利和义务的约定比较清晰;设定的各项合同程序比较严密,科学,操作性强; 强调解决合同事宜的及时性,在履约过程中及时解决好支付,合同变更和争议等的合同问题.(五)适用于我国各建设行业,以专用合同条款另有约定的形式,为各建设

8、行业根据其本行业的特点和要求,留出自行约定的空间.专用合同条款的约定是通用合同条款约定的合同责任,工作内容和工作程序的延伸和补充,其延伸和补充约定的内容不能违背原通用合同条款约定的基本原则.通用合同条款设定的工程质量检验程序,进度控制程序,合同变更程序,计量支付程序和竣工验收程序等均留有专用合同条款约定的空间,供各行业根据其不同的行业管理特点和具体方法自行约定.四.编制通用合同条款的主要思路(一)合同条款约定的合同双方的责任界面应清晰,约定的内容应能覆盖建设工程施工中遇到的所有合同问题. 标准施工招标文件规定,招标人(发包人)和投标人(承包人)是工程招投标和履行合同的两个责任主体,本通用合同条

9、款第2条与第4.1款明确规定了发包人和承包人的主要义务,并在以下第524条款中详细约定了合同双方在建设工程履约过程中遇到的所有合同问题,避免出现空白,而造成履约困难.在合同公正公平的前提下, 约定的合同双方责任界面清晰是合同顺利履行的基本条件.需要总结了我国近年来建设工程合同的实践和经验教训.(二)对监理人在施工合同中职能的准确定位:监理人受发包人的委托,在施工现场为发包人管理合同. 监理人按发包人的授权进行合同管理,对工程的施工进度,质量,安全和合同支付负有监理责任;监理人应忠实地执行发包人与承包人签署的施工合同,无权修改合同,监理人不是合同的第三方;监理人应认真运用好通用合同条款第3.5条

10、商定或确定条款,以公正的立场,促进双方在合同范围内通过协商,友好地解决合同争议.监理人只对发包人承担监理责任,承包人不能因监理人的工作不到位而要求免除或减轻自己在合同中应负的责任(三)树立正确的合同变更理念,建立科学的变更程序,及时处理好设计和施工过程中出现的变更,有利于减少合同争议.合同变更在建设工程合同中常常是不可避免的,尤其是对一些复杂和大型的工程都可能在设计和施工过程中发生变更;树立正确的合同变更理念,有利于推进合同的顺利履行,促进合同双方的良好合作;变更的范围和内容在通用合同条款第15.1款中已有约定,各行业可在专用合同条款中约定具体实物内容.但不能取消第15.1款中约定的任何一项内

11、容.只有监理人才有权发出变更,承包人无权自行变更,但监理人发出重大变更时,应经发包人同意;发生变更事项应及时做好同期记录,并及时按通用合同条款第15.3款作出处理,以免事后造成历史资料失缺而引成争议(四)根据我国目前的合同管理状况,编制本合同支付条款时,考虑了尽量适用于单价合同和总价合同两种支付模式.本合同条款的支付模式是以测量计量为基础的,支付条款的设定包含了单价合同的测量计量支付与总价合同的按形象进度支付.当前总价支付方式尚缺乏经验,为此建议当前仅在规模较小,工期较短的总价合同中使用.通用合同条款中涉及单价合同和总价合同的,主要有第15.1款变更的范围和内容,第15.4款变更估价原则,第1

12、6.1款物价波动引起的价格调整,第17.1款计量和第17.3款工程进度付款.招标人在编制招标文件时,按照选定的合同模式,在专用合同条款中补充约定其具体支付方式和内容;对于规模较小,工期较短的总价合同,第16.1款约定的价格调整,发包人可根据行业管理或项目实际,在专用合同条款中约定不调整或仅对某几个指标进行调整.第17.1款约定的计量,同时包括了单价子目计量和总价子目计量的内容,并按顺序编排项号.根据选定的合同形式,分别适用第17.1.4项或第17.1.5项.第17.3款约定的进度付款,同时包括了按计量周期付款,或按形象进度付款,以及周期付款和形象进度付款的结合等多种形式.哪些工作内容采用周期付

13、款,哪些工作内容采用形象进度付款,由当事人在专用合同条款或支付分解报告中确定.绝大多数建设工程中,均采用按月进度进行计量付款.(五)科学设定各项合同管理程序,强调处理合同事宜的及时性.通用合同条款中设定了工程进度控制,质量检查和验收,合同变更,计量和进度付款,竣工验收,竣工结算与争议调解等合同管理程序;以上工作程序的设定,强调了处理合同事宜的及时性.公平,合理地约定合同双方各自的工作时限,保证双方都能高效地完成合同管理程序中规定的工作,防止问题长期积压,影响合同的正常履行,避免积累成合同争议;(六)合同双方应齐心协力面对工程风险,共同克服由于不可抗力灾害对工程施工的不利影响,各自进行必要的保险

14、,以规避风险. 鉴于工程建设项目施工较为复杂,合同履行周期较长等特点,合同双方应在合同订立时客观地评估合同风险,承包人在报价中应认真估列风险费用,并应将工程保险作为解决合同风险的重要手段; 保险的目的是把合同双方的风险降低到最低限度,本通用合同条款第20条设定了合同双方必须投保的各保险项目.监理人督促双方及时投保;为保障承包人人员的合法权益,承包人必须为其施工作业人员投保本合同条款所列的各项人员险种,并进入报价.不可抗力灾害属于非合同双方责任的意外风险,但作为本合同的项目业主,理应承担工程的主要损失,但承包人也应承担其自身的某些财产损失,以及其合同中的部分利润损失.(七)本通用合同条款建议建立

15、由独立第三方承担的合同争议评审机制通用合同条款第24条从维护合同的公平性出发,建议设立合同争议评审机制,其目的是通过独立第三方的公正评审和调解,促进合同双方在本合同范围内友好地解决争议,尽量避免将合同争议进入司法程序;第三方对合同争议的评审,只是作为提供合同双方进一步协商解决合同争议的参考依据.其中任何一方不接受,争议评审意见将不具有合同约束力.一般情况下,合同双方聘请的争议评审专家通常是业内比较有经验的资深专家,在不受合同任一方影响的情况下提出的评审意见往往是具有一定的权威性,即使进入司法程序后,也可能是司法机关取证的重要参考材料.为此,独立第三方的争议评审机制可以促进合同双方进一步和解,减

16、少和避免争议进入司法程序,从而也可节省解决争议的成本.第二部分:通用合同条款重点解读 一.合同条款的编制框架合同条款分为通用合同条款和专用合同条款两部分,通用合同条款的内容按我国各建设行业工程合同管理中的共性规则制定;专用合同条款则根据各行业的管理要求和具体工程的特点,由各行业在其施工招标文件范本中自行制定. 通用合同条款全文共24条130款,分为以下八组:(一)合同主要用语定义和一般性约定. 1. 一般约定第一组第1条一般约定中第1.1款词语定义是为准确理解本合同条款,对合同中使用的主要用语和常用语予以专门定义;第1.21.12款为有关合同文件的通用性解释和一般性说明.(二)合同双方的责任,

17、权利和义务.2. 发包人义务3. 监理人4.承包人从广义上说, 通用合同条款的全部24条都是约定合同双方的责任,权利和义务,第二组第24条为合同条款编制框架需要表述的第一层次条款内容,其目的是列出合同双方总体的合同责任及其相应的权利和义务;(三)合同双方的施工资源投入5. 材料和工程设备6. 施工设备和临时设施7. 交通运输8. 测量放线9. 施工安全,治安保卫和环境保护第三组第59条列出双方投入施工资源的责任及其具体操作内容;(四)工程进度控制10. 进度计划11. 开工和竣工12. 暂停施工第四组第1012条列出双方对工程进度控制的责任及其具体操作内容;(五)工程质量控制13. 工程质量1

18、4. 试验和检验第五组第13与14条列出双方对工程质量控制的责任及其具体操作内容;(六)工程投资控制15. 变更16. 价格调整17. 计量和支付第六组第1517条列出双方对工程投资控制的责任及其具体操作内容;(七)验收和保修18. 竣工验收19. 缺陷责任与保修责任第七组第18和19条列出双方对工程竣工验收,缺陷修复,保修责任及其具体操作内容;第三七组为合同条款编制框架需要表述的第二层次条款内容,列出合同双方在工程建设过程中为完成合同约定的实物目标,需要各自履行的具体工作责任及相应的权利和义务. (八)工程风险,违约和索赔20. 保险21. 不可抗力22. 违约23. 索赔24. 争议的解决

19、第八组第2024条是为保障上述第二层次条款的实物操作内容得以公正,公平地顺利执行,保障工程的圆满完成.这一组条款应与国家的合同法及相关的法律法规衔接好,以充分体现本合同执法的公正性.二.合同条款解读1.一般约定通用合同条款的一般约定中针对合同使用的语言文字,法律,各项合同文件的组成和解释顺序,以及与建设工程合同的程序性条款无直接关联的联络,转让,严禁贿赂,化石文物,专利技术和保密等的单一性条款进行了专门约定.1.1词语定义本款定义祗适用于本合同,不能延伸至本合同以外的其他用语解释.1. 2 语言文字除专用术语外,本合同条款均使用中文.1. 3 法律适用于合同的法律包括中华人民共和国法律,行政法

20、规,部门规章,以及工程所在地的地方法规,自治条例,单行条例和地方政府规章.1. 4 合同文件的优先顺序本款所示为合同文件优先顺序的惯例,合同协议书是合同双方共同签署的总承诺书,应列首例.其他合同文件是根据双方合同管理的需要列入合同,一般均按其时间先后或重要性插入本款的排序中.发包人认为有必要时,可将投标文件中的某些承诺性文件列入合同.但不宜将整个投标文件纳入合同2. 发包人义务2.1 遵守法律发包人作为独立法人遵守国家法律,本条还须约定:发包人不因自己违反法律而要求承包人承担任何责任.2.2 发出开工通知延误发出开工通知,应推迟合同工期,或给予工期补偿.2.3 提供施工场地发包人应及时提供施工

21、场地,城市建筑应特别注意查明地下管线和地下设施,并在专用合同条款中事先约定.2.4 协助承包人办理证件和批件发包人协助办理,有利于加速完成工程开工的各项审批手续.2.5 组织设计交底 我国现行的建设管理体制在行业管理上, 设计是相对独立的.发包人组织好施工合同全过程的设计交底是顺利推进施工的一项重要措施.2.6 支付合同价款发包人按合同约定及时向承包人支付工程和材料预付款,工程进度款,以及及时结清工程款是发包人最基本义务.应从国家建设管理体制与合同管理机制上彻底解决.2.7 组织竣工验收本合同所指的竣工验收是指发包人按合同要求,对承包人完成全部合同工作后的验收,并非是国家在工程正式交付投运前的

22、竣工验收.合同的竣工验收应是国家验收的一部分,竣工验收所采用的各项验收和评定标准应符合国家标准,合同验收资料应符合国家验收要求.3. 监理人监理人是受发包人委托在施工现场实施合同管理的执行者.发包人委托监理人按发包人与承包人签订的施工合同进行监理.根据现行建设管理体制,发包人应通过公开招标选择监理人.发包人应与监理人签订委托监理合同,明确发包人的授权范围与监理工作内容,以及发包人和监理人各自的责任,权利和义务.监理人不是合同的第三方,他无权修改合同,无权免除或变更合同约定的发包人与承包人的责任,权利和义务.他的任务是忠实地执行合同双方签订的合同条款.监理人的公正体现在只以合同作为监理工作的依据

23、.3.1监理人的职责和权力监理人应享有合同中约定的权力.发包人应在合同条款中明确写明对监理人的授权范围和内容.承包人不能因监理人对工程,材料和设备进行检查和检验等的职务行为而自行减轻或免除自己的责任,权利和义务.监理人的指示被认为已取得发包人授权.3.2总监理工程师总监理工程师由监理人征得发包人同意后委派.总监理工程师是监理人在施工现场的全权代表,发包人为加强现场管理,都十分重视这一岗位人员的工作素质.4. 承包人4. 1承包人的一般义务按合同约定圆满完成全部承包工作; 按建设工程安全生产管理条例和建设工程质量管理条例的要求,认真做到所有施工作业和施工方法的完备性和安全可靠性.4. 3分包工程

24、分包应遵守合同法第272条和招标投标法第48 条的规定.4. 8保障承包人人员的合法权益承包人必须遵守中华人民共和国劳动法的规定,严格执法. 4. 11不利物质条件指未能探明,但属于地下已存在的非自然物质障碍,或超标准水文条件.3.4监理人的指示发包人应授予监理人按合同要求发出指示的权力.为了整个工程合同管理的责任界面清晰,发包人不宜直接向承包人发出指示.监理人发出的指示必须是书面的.紧急情况下,监理人可以在施工现场签发书面临时指示,但必须在24小时内以正式书面函确认.3.5 商定和确定本条款的设置吸取了FIDIC的成功经验,作为最熟悉工程建设情况的现场合同管理者,监理人掌握运用好本条款赋予的

25、商定和确定的权力.有利于合同的科学有序地履行,节约管理成本.本合同条款的精髓在于商定,确定也是为了更好地商定,更好地促进合同双方通过协商友好地解决合同争议,也符合当今社会提倡的和谐精神.监理人充分运用好本条款,也是对监理人在本合同中的职能作了最恰如其分的定位.可以认为, 商定和确定条款是监理人工作的核心.4. 承包人4.1 承包人的一般义务4.1.1 遵守法律承包人作为独立法人必须遵守国家法律,承包人不因自己违反法律而要求发包人承担任何责任.4.1.2 依法纳税承包人依法纳税是承包人作为独立法人的行为.本项约定,承包人交纳的税金应包括在合同价格内.承包人不交纳税金,既属违约,又属违法.4.1.

26、3 完成各项承包工作4.1.4 对施工作业和施工方法的完备性负责4.1.5 保证工程施工和人员的安全4.1.6 负责施工场地及其周边环境与生态的保护工作4.1.7 避免施工对公众和他人的利益造成损害 4.1.8 为他人提供方便4.1.9 工程的维护和照管上述4.1.34.1.6项提出了本合同对承包人完成工程施工所应做到的全面和总体的合同要求,作为全面负有施工责任的承包人,即使在本合同的合同条款或技术标准和要求中对承包人施工作业和措施,人员和施工安全,对环境和生态保护工作要求等方面的要求存在着某些不完善之处,承包人仍应按本款要求圆满完成本工程,做到施工作业和施工方法的完备,保证工程施工和人员的安

27、全,做好施工场地及其周边环境与生态保护.4.2 履约担保履约担保有履约担保书和履约保函两种形式,履约担保书一般由资信好,经济实力强的企业为承包人提供担保;履约保函一般由商业银行等的信贷机构为承包人提供担保.4.3 分包工程分包应严格遵守合同法.本合同规定承包人不得将全部工程转包或肢解后分包给第三人;工程主体和关键性工作也不得分包4.5 承包人项目经理发包人重视承包人项目经理的工作素质,并要求项目经理长驻现场.4.8 保障承包人人员的合法权益 保障承包人人员的合法权益是当今施工合同管理中的突出问题,在不少施工工程中,不仅劳动法规定的很多权益得不到保障,连最基本的劳动工资有时还不能及时发放,不符合

28、建设和谐社会的基本精神.本款第4.8.1 4.8.6所列承包人人员的合法权益是建设工程施工劳动者应享有的最基本的合法权益.任何雇用者不遵守的即属违法.4.9 工程价款应专款专用 除承包人应得的利润外,承包人应保证将工程款专用于本工程.4.10 承包人现场查勘承包人在投标前和进点施工时应认真进行现场查勘,并收集与合同有关的当地资料,以充分估计其应承担的责任和风险.5. 材料和工程设备 5.1承包人采购材料和工程设备由承包人采购材料和工程设备的,合同双方责任界限清淅,任何环节上出了问题,均应由承包人负全部责任.5.2 发包人提供的材料和工程设备由发包人提供材料和工程设备的,发包人应承担供货货源质量

29、的责任;供货厂家不能按时交货而延误承包人施工进度,亦应由发包人承担延误责任.6. 施工设备和临时设施6.1 承包人提供的施工设备和临时设施承包人在投标时,一般均应提交拟投入本合同工作的主要施工设备表及其进场时间,以及修建临时设施的项目内容及其修建的时间和进度安排.6.2 发包人提供的施工设备和临时设施一般情况下,发包人不宜提供施工设备和临时设施,以免介入施工责任;发包人将自有设备和临时设施租赁给承包人使用时,不应以赢利为目的;也不能强行规定承包人租用其施工设备和临时设施.9. 施工安全,安全保卫和环境保护9.1 发包人的施工安全责任 除发包人应承担该工程安全管理的总责任外,还 应承担其现场人员

30、的工伤事故责任,以及由于工程占用土地和发包人原因造成的第三者人身伤亡和财产损失.发包人授权监理人监督检查承包人的工程安全工作,监理人的监督检查不减轻承包人应负的安全责任9.2 承包人的施工安全责任承包人承担整个施工过程全部施工作业的安全责任.承包人应遵守本合同条款和技术标准和要求中约定的施工安全规定. .9.4 环境保护发包人和承包人应将本工程项目环境保护内容及其实施标准,以及具体措施详细约定在技术标准和要求内. ,10. 进度计划10.1 合同进度计划承包人接到开工通知后,首先在合同约定的时限内,按其在投标书中承诺的施工进度,详细制定供合同实施的施工进度计划,提交给监理人审批.经监理人批准的承包人施工进度计划称为合同进度计划.合同进度计划是合同双方控制工程进度的依据.任何一方原因延误了进度,就应承担相应的经济责任.10.2 合同进度计划的修订承包人的实际完成情况落后于计划进度时,由承包人报送修订后的进度计划,经监理人批准后作为合同进度计划的补充文件.11. 开工和竣工11.1 开工