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1、论检察权监督制约机制的重构论检察权监督制约机制的重构张兆松；张利兆 2012-10-17 15:46:32来源：北大法律网2012年10月17日检察权是国家为确保法律统一正确实施而赋予检察机关的一项独立而专门的权力。检察监督职权具有集侦、控、诉讼监督权力于一身的多种职能的特点。监督者必须受监督，不论谁是监督者，不论赋予监督者多大的权力，始终存在着由谁来监督“监督者”的问题。党的十七大报告强调指出：“完善制约和监督机制，保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。确保权力正确行使，必须让权力在阳光下运行。要坚持用制度管权、管事、管人，建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行

2、机制。”加强对检察权运行的监督制约，是深化检察改革的重要内容之一。因此，深入研究如何构建既符合我国国情和宪政体制，又符合权力运行规律的检察权运行监督制约机制，积极探寻检察权运行监督制约机制的正确路径，对于建构具有中国特色的权力监督制约机制，推进司法体制改革，保障公正、廉洁执法具有重要的理论和现实意义。一、检察权运行监督制约机制改革及其成效（一）检察权运行监督制约机制改革的沿革1978年检察机关恢复重建，步入1980年代，检察机关的工作重心是全力“严打”和打击经济犯罪，在这一阶段，检察权的监督制约问题没有得到足够的重视。1.90年代检察权监督制约机制的初步探索（1）步入1990年代，针对自侦案件

3、及免予起诉权中存在的问题，高检院开始重视对检察权监督制约机制的建立，先后颁布了人民检察院侦查贪污贿赂犯罪案件工作细则（试行）、关于保护公民举报权利的规定、人民检察院刑事检察工作试行细则、关于贪污受贿案件免予起诉工作的规定、关于检察机关接受人民代表大会及其常务委员会监督若干问题的规定、检察官纪律处分暂行规定。在这一阶段，自侦案件的逮捕、起诉（包括免予起诉）实行内部制约首次得到了制度上的肯定。（2）1996年3月17日，第八届全国人民代表大会第4次会议通过了关于修改的决定，刑事诉讼法的修改对检察权的监督制约提出了新的课题。高检院以此为契机，先后制定和颁布了人民检察院刑事赔偿工作暂行规定、关于进一步

4、加强同全国人民代表大会代表联系接受监督的通知、对违法办案、渎职失职若干行为的纪律处分办法、人民检察院错案责任追究条例（试行）、关于完善人民检察院侦查工作内部制约机制的若干规定、关于在全国检察机关实行“检务公开”的决定、人民检察院刑事诉讼规则等。在这一阶段，错案追究责任制，侦、捕、诉实行内部制约，检务公开等监督制约措施受到社会各界的关注。2.步入新世纪后，检察权运行监督制约机制的改革和探索（1）2000年至2005年检察权监督制约机制的改革步入新世纪后，随着对检察权的质疑和加强对检察权监督制约的呼声，高检院加快了规范制约检察权的建章立制步伐。2000年1月10日，高检院第九届检察委员会第52次会

5、议通过了检察改革三年实施意见。该实施意见首次把“改革检察机关内、外部监督制约机制，保证公正、廉洁和高效”纳入三年内要实现的六项改革目标之一。在这期间，高检院制定和颁布了人民检察院监察条例、检察人员任职回避和公务回避暂行办法、检察机关办理案件必须严格执行的六条规定、检察机关党风廉政建设责任制实施办法、检察人员纪律处分条例（试行）、关于实行人民监督员制度的规定（试行）等。在这一阶段，检察权的监督制约问题得到应有的重视，制度建设明显加快，特别是人民监督员制度的试行，为检察权的监督制约提供了新的途径。（2）2005年以后，检察权监督制约机制的新发展在推进检察改革过程中，加强检察权监督制约机制的构建始终

6、是检察改革的重要内容之一。2005年9月12日，高检院关于进一步深化检察改革的三年实施意见又明确提出，今后三年检察改革的主要任务之一是“完善检察机关接受监督和内部制约的制度，保障检察权的正确行使。”1为了落实上述改革精神，最高人民检察院制定和颁布了关于省级以下人民检察院对直接受理侦查案件作撤销案件、不起诉决定报上一级人民检察院批准的决定（试行）、人民检察院直接受理侦查案件立案、逮捕实行备案审查的规定（试行）、人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定（试行）、关于人民监督员监督“五种情形”的实施规则（试行）、关于进一步加强律师执业权利保障工作的通知、人民检察院扣押、冻结款物管理工作

7、规定、检察机关党风廉政建设责任制实施办法、关于进一步深化人民检察院“检务公开”的意见、关于加强上级人民检察院对下级人民检察院工作领导的意见、检察人员执法过错责任追究条例、检务督察工作暂行规定等。2008年底，中共中央政治局原则同意中央政法委关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见（中发200819号），这标志着新一轮司法体制改革拉开序幕。2009年2月，高检院下发了关于贯彻落实中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见的实施意见-关于深化检察改革2009-2012年工作规划（以下简称改革规划）。改革规划提出了五个方面深化检察改革的任务，其中第2项任务就是“改革和完善人民检察

8、院接受监督制约制度，规范执法行为，保障检察权依法、公正行使”.为此，高检院制定和颁布了关于省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定（试行）、中华人民共和国检察官职业道德基本准则（试行）、关于完善抗诉工作与职务犯罪侦查工作内部监督制约机制的规定、人民检察院扣押、冻结涉案款物工作规定、检察官职业行为基本规范（试行）、关于实行人民监督员制度的规定、实施办法等涉及检察权监督制约内容的司法文件。（二）检察权运行监督制约机制改革的成效目前，检察机关已经初步形成了以刑事诉讼法、人民检察院组织法、律师法、国家赔偿法和检察官法等法律为基础的，以检察解释、检察规范性文件为主要架构的检察

9、权监督制约机制的规则体系。检察机关行使检察权在接受内部和外部监督制约的机制方面得到进一步增强和完善，也取得了较为明显的成效。“2003年至2007年，全国检察机关共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件179696件209487人。除正在侦查、审查起诉和审判尚未终结的以外，在上述涉案人员中，已被判决有罪的达到116627人，比前5年上升了30.7%,2007年有罪判决数与立案数的比率比2003年提高了29.9个百分点。对检察人员的控告、举报从2003年的5651人次下降到2007年的3524人次，下降37.6%.因违纪违法被查处的检察人员从2003年的424人下降到2007年的207人，下降51.

10、2%.其中检察官利用检察权贪赃枉法、徇私舞弊的，从2003年的277人下降到2007年的92人，下降66.8%.”2另据统计，“2003年至2009年，全国检察机关职务犯罪案件起诉率由80.8%上升到91.6%;不诉率和撤案率分别由19.2%和5.7%下降到8.5%和2.8%,检察机关查办职务犯罪案件的整体水平明显提高。”3二、现行检察权监督制约机制面临的困境通过一系列的检察改革，虽然检察权监督制约机制得到了进一步的强化，但仍然存在不少问题，主要表现在：（一）重权力监督，轻权力制约在近年检察权监督制约机制构建过程中，重点始终放在监督方面。在刑事诉讼中，我国宪法和刑事诉讼法都明确规定公、检、法分

11、工负责、互相配合、互相制约原则，但在实践中，三机关“配合有余，制约不足”的问题没有得到应有的重视和改善。比如检察机关对自侦案件享有完全的强制措施决定权，不受公安机关和人民法院的制约。检察机关对公诉案件进行审查决定是否起诉时，其裁量权虽然受到公安机关的制约（公安机关可以提起复议、复核），但最终的决定权仍掌握在检察机关，法院对此也没有任何制约手段。在庭前程序中，法官都无权介入检察机关的侦查活动和审查起诉活动，也不存在任何司法审查机制和程序裁判活动，即使检察机关实行非法的追诉活动，犯罪嫌疑人也无法向法院获得相应的司法救济。对于检察机关提起的公诉案件，法院没有进行实质性审查的权力，只要起诉符合法律规定

12、的形式要件，法院都必须开庭审理。在审判过程中，检察机关对于变更、追加、撤回公诉的权力几乎不受法院的制约。案件审结后，只要检察机关认为法院的生效裁判在认定事实和适用法律上确有错误，都可以通过抗诉启动审判监督程序，不论抗诉是否符合法律规定，法院必须进行再审。（二）重权力监督，轻权利监督我国权力监督的主要缺陷之一是“监督维度单一，自上而下的监督较强，平行制约和自下而上监督较弱。”4这种缺陷在检察权监督中表现得更加突出。如近年来检察机关不断强化上级检察院对下级检察院的监督，主要措施是实行一系列报批制度。如规定省级以下人民检察院对职务犯罪案件撤案、不起诉必须报上一级检察院批准；省级以下（不含省级）检察院

13、立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，应当报请上一级检察院审查决定；人民检察院办理刑事赔偿确认案件拟作不予确认决定报上一级人民检察院批准等。上下级之间如果在权力配置上不平衡，上级机关获得了更多的权力，而给下级留下了更多的责任，不仅违反“责权利”相结合的问责原则，而且这种主要依靠审批式的权力上收也不符合司法的亲历性原理。从监督的实际运行情况看，对检察权的监督存在着忽视“权利监督”以及“权利监督”缺失的问题。刑事诉讼法虽然规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中享有广泛的诉讼权利，但在辩护律师权利受到极大限制的前提下，犯罪嫌疑人、被告人对检察机关行使侦查权、逮捕权、公诉权的程序参与非常有限，难以起到监督作用

14、。“会见难、阅卷难、调查取证难”,犹如三座大山长期困扰着律师界。又如：我国现行刑事诉讼法虽然肯定了公诉案件中被害人当事人的地位，但只规定其享有申请抗诉权，而没有上诉权，而且刑事诉讼法及司法解释对被害人如何行使该权利均无具体规定，导致被害人难以有效行使抗诉请求权。由于被害人的权利缺少实施保障，支持抗诉的比率一直很低。（三）重程序外监督，轻程序内监督从外部监督层面看，可以包括程序外的监督和程序内的监督，前者包括党的领导、人大及其常委会的监督，新闻媒体监督以及人民监督员的监督；后者则包括诉讼内的公安机关、人民法院及当事人、律师对检察权的监督制约。从近年检察机关出台的监督制度看，重点强化程序外的监督，

15、而忽视了程序内的监督。程序外的监督由于缺乏必要的程序保证，影响监督效果甚至偏离监督方向。如人民监督员制度是检察机关着力推进的创新监督制度之一，但由于缺乏立法规定，在具体制度层面上存在不少问题，如监督缺乏中立性、监督范围的有限性和监督结果的非强制性等，这些问题的存在直接影响了这种监督形式的实际效果。由于大量行政式审批制度的存在，也弱化了程序内的监督。如由于不少案件下级检察院的处理决定事实上是上级检察院作出的，当事人希翼通过上级检察院的复议、复核或申诉程序来改变下级检察院的决定就几乎不可能。（四）重机构设置，轻机构的独立性检察机关内部监督制约机制主要有：一是以各级人民检察院党组书记为核心的检察院党

16、组对检察机关的领导和监督：二是各业务部门间的流程性监督，如控告申诉部门、职务犯罪侦查部门、侦查监督部门、公诉部门之间存在制约监督关系；三是各级检察院检察委员会对执法办案活动的监督；四是检察机关内设的纪检组和监察机构。52005年9月，高检院明确提出要建立检务督察工作制度的要求。2007年10月，高检院印发最高人民检察院检务督察工作暂行规定的通知，在全国检察机关推行检务督察制度。这样检察机关的内部监督机构就有党的纪律检查、监察和检务督察。这三个机构从不同侧面分别行使着三种不同的职权。党的纪律检查机构依据中国共产党章程和党内法规开展工作，监察机构主要依据人民检察院监察工作条例开展工作，检务督察机构

17、主要依据最高人民检察院检务督察工作暂行规定开展工作。6其后果是造成监督机构重叠，要么造成重复监督，要么监督工作相互推诿，不能落实。而且这些监督机构都隶属于、听命于本院党组和检察长，缺乏必要的独立性和权威性，让自己领导决定下的监督机构监督自己，不可能实施真正有效的监督。三、强化检察权监督制约机制的构想要实现对检察权的有效监督制约，必须调整改革思路，在坚持现行的内部监督制度的基础上，进一步加大外部监督制约的力度。未来中国检察权监督制约改革的科学走向应当是：权力监督与权力制约并重、权力监督与权利监督并重、程序外监督与程序内监督并重，同时更加注重监督机构的独立性。（一）强化人大对检察权的监督1.完善人

18、大监督的宏观制度设计长期以来，人大及其常委会对检察权的监督地位、监督功能发挥得不够。目前人大监督的主要缺陷有：（1）监督条款过于原则、抽象，操作性不强。（2）监督刚性不足，监督权虚置。（3）被监督者法律责任不明，监督权威缺失。为了切实解决人大监督权不想用、不敢用、不会用、不好用的问题，不断提升人大对检察权的实际监督水平，应从以下几个方面完善人大监督制度：1.建立专门的人大监督机构和人大监督员制度。2.不断完善监督立法，进一步推进人大监督权的法制化。3.进一步细化人大监督程序。72.规范人大个案监督个案监督是指县级以上人民代表大会及其常委会，对由它产生的人民法院和人民检察院所审理的案件，认为在必

19、要时，就其中的具体案件所施加的监督行为。关于人大个案监督，我国学术界长期存在争论。李鹏委员长曾在日记中写道：“人大对个案的监督，是帮助审判机关、检察机关发现问题，督促与支持审判、检察机关依法办案，公正司法，但不能代替审判、检察机关办案，对于人大应当监督什么样的案件，通过什么样的程序进行监督等，应从法理上和实践上进一步研究，不断总结经验，使监督工作逐步走上规范化、制度化的轨道。”8我国在制定监督法（草案）过程中，曾对个案监督作出肯定性规定。但由于争议较大，2006年8月27日最终通过的监督法文本中，没有出现个案监督的内容。监督法没有规定个案监督，并不意味着个案监督一概违法。实质上立法机关所否定的

20、是背离人大监督特点的个案监督方式，而不是个案监督本身。从人大监督实践看，人大常委会在行使监督权时，即便是从具体的个案入手，只要是依法行使监督权的，都能取得良好的监督效果。其中人大常委会依法成立特定问题调查委员会就是一种合法有效的个案监督方式。3.完善人大许可制度我国法律要求对人大代表实施拘留、逮捕必须报经人大许可，这是国家权力机关对检察权的一种监督制约，旨在保证人大代表更好地履行代表职责，防止来自检察机关的不当干涉。人大许可审查是全面的、实质性的审查，既包括程序审查和形式审查，也包括实体审查和实质审查，同时也包括强制措施的适用是否影响、干涉人大代表执行职务的事务性审查。在人大不许可决定是错误的

21、情况下，最有效的救济途径是通过上下级人大之间的监督机制予以解决。根据我国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第44条第7项的相关规定，上级人大常委会可以撤销下一级人民代表大会及其常委会不适当的决议。根据这一规定，如果检察机关认为人大常委会不许可逮捕人大代表的决议错误的，可以通过上一级人民检察院向其同级人大常委会提出撤销下一级人大常委会作出的不适当的决议的建议。（二）加强审判机关对检察权的制约1.检察机关自侦案件的批捕权划归法院2011年全国检察机关全部实行职务犯罪案件审查逮捕上提一级改革，这种改革措施打破了长期以来检察机关“自侦自捕”的做法，为批捕权的制约迈出了重要一步。但必须看到，这

22、种改革“逮捕决定权毕竟还是在检察机关内部流动。上级检察院很可能因为长期形成的追诉意识，或者因为与下级检察院千丝万缕的联系，依然站在追诉者的角度审查案件，不能从根本上使得立案侦查的检察院成为与被追诉者完全对等的一方。”9所以，从长远看，人民法院应当拥有检察机关自侦案件的批捕权。理由是：（1）由法院行使自侦案件的批捕权符合刑事诉讼的基本理念和要求。批捕权是一种具有裁断性的权力，与检察机关的追诉职能存在内在的冲突。检察机关是职务犯罪的侦查主体，如果再享有职务犯罪的批捕权，就必然打破刑事诉讼的平等性，使检察机关在逮捕问题上陷入自控自审。如果将自侦案件的批捕权交给法院来行使，而法院与查办职务犯罪案件没有

23、直接利害关系，就能够保证法官以超脱的第三者身份，理性地审查案件事实和证据，确保控辩双方得到平等地对待。（2）由法院行使自侦案件的批捕权有利于实现权力制约。（3）由法院行使自侦案件的批捕权更有利于实现程序正义和诉讼目的。102.加强对检察机关撤诉权的制约撤回公诉一直是我国刑事司法实践中存在的处理公诉案件的方式之一。但由于缺乏对撤诉权的有效监督制约，导致检察机关滥用撤诉权的现象较为严重。司法实践中出现的以撤回公诉代替法院无罪判决之现象，严重损害了司法的公信力，制约了刑事辩护制度的发展，侵犯了被告人的合法权益，浪费了司法资源。11鉴此，笔者建议：（1）取消法院的撤诉建议权。（2）撤诉须经法院许可。（

24、3）废除延期审理后法院有权决定撤诉的规定。123.加强对检察机关抗诉权的制约近年，检察机关坚持把监督刑事裁判放在重要位置，注重运用抗诉手段依法纠正确有错误的裁判，但在抗诉实践中，抗诉案件质量不高，滥用抗诉权的问题不同程度地存在。如2003至2008年的六年，北京市人民检察院第二分院对法院无罪判决案件抗诉成功率始终为零。13为了加强人民法院对抗诉权的制约，笔者建议：（1）进一步明确抗诉案件的条件。根据我国刑事诉讼法第181条的规定，人民检察院提起抗诉的条件是“认为”一审判决“确有错误”,同时对于确有错误的裁判，人民检察院“应当”提起抗诉。这一规定过于原则和抽象，在实践中检察机关不易把握。而且不论

25、一审法院裁判的错误严重程度如何，都要求检察机关提出抗诉，既不符合实际，也增加讼累。（2）严格限制对被告人不利的抗诉。禁止双重危险是现代刑事诉讼的基本原则。根据这一原则，一旦法院作出生效判决，就不得对被告人再次起诉、审判和处罚。所以，西方国家都对启动被告人不利的再审设置了更为严格的条件。而我国刑事诉讼法对有利于被告人和不利于被告人的再审规定了完全相同的条件。司法实践中，检察机关提起的几乎都是不利于被告人的抗诉。如珠海市两级检察机关2003至2007年5年内共提起抗诉案件30件，但没有一起抗诉案件是对轻罪重判的情况提起的抗诉。14为维护程序的安定性，切实保护被告人的权利，只有在以下两种情况下，才可

26、启动对被告人不利的再审：第一，应当被判处10年以上刑罚的被告人被判处无罪，或者被判处无期徒刑、死刑的被告人被判处的刑罚低于10年的；第二，被告人及其辩护人、亲友贿赂、威胁、引诱、欺骗办案人员或证人、鉴定人、被害人等造成错判的。（3）限制再审抗诉的期限和理由。对于启动再审程序的抗诉，我国法律没有区分有利于被告人和不利于被告人的情形。凡是裁判确有错误，不论对是否对被告人有利，也不论什么时间，检察机关都可以提起再审程序的抗诉，而且抗诉后法院必须再审。这种绝对化的“有错必纠”的价值选择，不利于保护被告人的合法权益，也不利于实现法的安定性。15（三）加强当事人及其律师对检察权的监督1.确立自白任意性规则

27、。联合国公民权利和政治权利国际公约第14条第3款规定：“受刑事追诉的人不得强迫作不利于自己的证言或强迫承认有罪”.我国政府已于1998年10月5日签署了该公约。“不得强迫自证其罪是一项人类共有的普遍的基本人权，在立法中加以确定和保障是国家的责任”16关于是否应在我国刑事诉讼法中确立不受强迫自证其罪原则在我国争议多年，而争议的焦点在于是否应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。17笔者认为，为了加强对检察侦查权的有效制约，遏制刑讯逼供等强迫被追诉者提供有罪供述的现象，减少查处职务犯罪中的翻供现象，我国应确立自白任意性规则。同时对非法取证手段具体化，明确规定对犯罪嫌疑人实施或者唆使、同意、默许他人实施下

28、列行为之一的，所取得的供述证据不具有合法性，应当排除适用：采用残忍、不人道的或者有辱人格的方式；使用暴力或以暴力相威胁的；采用长时间疲劳、饥饿等精神或肉体上的折磨的；违法羁押的；无正当理由而进行夜间讯问或连续讯问的；足以影响自由意志的其他方式的等。此外，取消我国刑事诉讼法第93条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定。“如实供述义务”否定了自白的任意性规则，违背了人的趋利避害和自我保护的本能，缺乏理性的根基，增加了被追诉人遭受刑讯逼供的风险，削弱了刑事诉讼的对抗性。要求如实供述的实质上是强迫被追诉人承担协助追诉方证明自己有罪的责任，这不符合控、辩、审三方的基本制约架构和证明责任原则

29、。2.强化律师辩护权。“会见难、阅卷难、调查取证难”,犹如三座大山长期困扰着律师界。2008年6月1日，修订后的律师法正式实施。但从实践来看，不仅原来的老“三难”问题没有得到破解，其他辩护难问题也日渐凸显。除了会见难、阅卷难、调查取证难这老“三难”之外，还出现了其他新“七难”,即取保候审难、证人出庭难、二审开庭难、无罪辩护难、死刑复核难、废除刑法第306条难、想证明非法取证难。18律师作为法律职业者，负有正确执行法律，保护公民、法人的合法权益，实现社会公平正义的职责，充分保障律师在刑事诉讼中依法执业的权利，对于加强对检察权的监督具有更加重要的意义。刑事诉讼法的修改工作正紧锣密鼓地进行，笔者期待

30、立法能在律师的会见权、在场权、阅卷权和调查取证权方面作出新的规定，并从根本上化解律师法与刑事诉讼法之间的矛盾和冲突。3.加强对被害人的权利保护。如为了更好地保护被害人的申请抗诉权，笔者建议：（1）明确规定检察机关对被害人抗诉请求权的告知义务。首先，审查起诉环节告知。检察机关在审查起诉环节听取被害人及其委托人意见时就要当面告知抗诉请求权，如不能直接听取意见的，应以书面形式告知。其次，审判环节告知。人民法院在开庭审理前，应将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日前送达被害人。在送达被害人起诉书副本的同时书面告知其申请抗诉请求权。（2）扩大申请抗诉权的主体范围。在刑事诉讼法第182条“法定代理人”后

31、加上“或近亲属”,明确无法定代理人的被害人的抗诉请求权由被害人近亲属行使。（3）扩大申请抗诉权的行使范围。我国刑事诉讼法规定，检察机关既可以对确有错误的判决提出抗诉，也可以对确有错误的裁定提出抗诉。因此，也应当允许被害人对裁定确有错误而不服时，可以向检察机关申请抗诉。（4）明确申请抗诉的形式和内容。被害人及其代理人既可以以书面提出抗诉申请，也可以以口头形式提出抗诉申请。以口头形式提出抗诉申请的，检察机关应当记录在案。（5）明确判决书送达被害人的时间。由于现行法律对判决书的送达时间规定得不明确，往往导致被害人无法在抗诉期内及时行使申请抗诉权。所以立法应当对判决书送达被害人的时间予以明确规定，使被害人能有充分的时间行使抗诉请求权。4.建立权利救济制度。长期以来，我国一直重视权利立法，而对权利救济问题缺乏关注。律师法的修订仍然是进一步地增设律师权利，而没有建立起任何权利救济机制。2011年8月24日，十一届全国人大常委会第22次会议初次审议的中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）仍然没有重视权利救济问题。这种立法思路亟待调整。如果仅仅增加权利，而缺乏权利救济途径，那么这些权利也只能