从刑事合规的三次变革思考我国刑事合规的相关制度安排.docx

1、从刑事合规的三次变革思考我国刑事合规的相关制度安排从刑事合规的三次变革思考我国刑事合规的相关制度安排摘要：刑事合规发源于美国，进而传播至全世界。晚近年，世界刑事合规出现了三次重大变革：第一，从量刑优惠到出罪优惠；第二，从激励合规到强制合规；第三，反腐败合规逐渐成为刑事合规的重点。我国刑事合规体系不能完全跳出刑事合规的历史发展规律，结合中国本土资源，未来，中国刑事合规体系构建在制度层面可考虑：第一，将刑事合规与企业年度报告公示制度相关联；第二，构建企业上市时的强制刑事合规审查制度；第三，强制所有企业履行刑事合规义务；第四，结合刑事合规，适度调适我国的单位犯罪理论；第五，刑事合规体系要突出反腐败重

2、点。关键词：刑事合规三次变革中国构建制度安排作为一种滥觞于美国的新型犯罪预防制度，刑事合规自被留洋学者引介国内以来的近十年间1，受到了理论与实务界的双重关注2。回望年，“企业合规计划与企业家刑事责任”成为刑法学界研究的热点3，不仅研究总量为历年之最4，且在成果质量方面，关于刑事合规的功能、内在机制、中国方案等一些基础性、本源性的成果如雨后春笋一般涌现5。无独有偶，在实务界，关于刑事合规的研究团体开始成立起来，上海、北京的律师协会均已成立刑事合规业务委员会。此外，律师界还牵头主办了“刑事合规实务”高峰论坛，解读如何做好律师刑事合规业务6，刑事合规正逐渐成为律师非诉业务的重要组成部分之一。当前，我

3、国已颁布了合规管理体系指南，正准备构建自己的刑事合规体系。自不待言，构建中国特色刑事合规体系要遵循本土化逻辑，但对刑事合规的历史演进分析仍具重要参考意义。世纪年代以来，世界刑事合规的发展出现了三次重要变革。面对这三次变革，中国特色刑事合规体系构建准备“一步到位”抑或“取其部分”，值得进一步研究探讨。本文从世界刑事合规的三次变革出发，从近期和远期两个阶段思考中国刑事合规制度构建中的几个关键问题，希望对中国刑事合规制度的构建有所启发。一、探寻刑事合规的源头：从合规计划谈起年，美国进入经济大萧条时代，金融系统几近瘫痪状态。为扭转局势，美国放弃了长期坚守的资本主义自由主义经济政策，对金融市场实施强监管

4、，要求商业银行、证券公司制定内部合规运作规范，接受政府监督，由此出现了银行、证券业的合规计划（）7。从世纪年代起，萌生于美国金融市场的合规计划理念，得到了全球许多国家的认同，后来，合规计划跨越了金融行业，在其他领域也得到了适用，这就是我们通常所说的企业合规。年，美国颁布反海外腐败法，该法对企业内部管理提出要求，如要求企业制作准确完整的财务报表等，在该法的压力下，在美企业纷纷建立合规制度。年，为使合规制度得到进一步推广，美国修订联邦量刑指南（下称指南）。指南第八章“组织犯罪量刑”部分第二节第条中规定：“如已有防止和发现违法行为的有效措施，但仍然发生某种犯罪行为，则减少点。”同时，该章部分注释条款

5、中规定，所谓“防止和发现违法行为的有效措施”，是指“因得到合理制定、贯彻和实施，从而一般能有效地防止和发现犯罪行为的措施。”在该措施的解释上，该款规定了种构成要素，如制定了特定的合规规范、有特定人员负责落实合规规范的执行、尽到了合理注意义务等等8。以上两款规定被视为企业的量刑优惠条款，也就是说，如果企业积极实施了符合指南规定种要素的合规计划，司法机关应当减轻其刑事责任。指南的修订，意味着合规计划第一次进入刑事领域，成为量刑部分豁免的依据，使合规计划与刑事司法活动联系起来。由此，刑事合规登上了历史舞台。那么，刑事合规与合规计划又有什么关系呢？根据美国指南的规定，所谓合规计划，是指“预防、发现和制

6、止企业违法犯罪行为自律机制”9。由此可见，刑事合规是企业合规计划的一部分。由于企业违法行为不会对生产经营产生毁灭性打击，所以，刑事合规是合规计划最为核心的部分10，换言之，刑事合规的成败，往往决定合规计划的成败，也事关企业的生死存亡。然而，虽然刑事合规是合规计划的一部分，但因有刑事政策倾向，其仍承载了合规计划未有的功能，其中最为重要的是与刑事责任相关联，保障企业合规计划的有效运行，进而承担一定的犯罪预防任务。刑事合规与合规计划的此点区别往往容易被遗忘。正如我国学者指出的那样，“在当今中国，最容易犯的错误是，简单地将刑事合规理解为企业为了避免刑事风险而制定并实施的企业内部的规章制度，是企业经营管

7、理的活动之一。但是，如果我们把视野放大，将企业的刑事合规活动放在国家、社会层面考量，就会发现企业的刑事合规活动有着更为重要的法律和社会意义11。”毋庸讳言，在此方面来看，刑事合规与现行刑法中的犯罪自首具有同质性，都是一种量刑从宽制度，只是自首着眼于犯罪后，是一种刑事追责制度，而刑事合规更着眼于犯罪前，是一种犯罪预防制度。综上，在理解刑事合规时，需要明确两个不同的侧面。首先，从刑事合规的发展史可知，刑事合规是由合规计划发展而来的，是合规计划的一部分，在此层面而言，其是企业内部经营管理的一部分，实践表现形式是企业内部规章制度。其次，因承担刑事政策的功能，刑事合规在刑法意义上超越了合规计划，成为了刑

8、法制度的一部分。此层面的刑事合规与刑事责任相关联，这一方面可以成为刑事责任减轻或者免除的抗辩事由，另一方面也可成为疏于履行刑事合规义务的责任前提。通常来说，实务界所称的刑事合规主要是前者，而理论界所称的刑事合规主要是指后者。二、世界刑事合规的三次重要变革从上世纪年代开始，刑事合规制度迅速传播到世界各国，经各国的本土化改造，其在近年的发展中共出现次重要变革。（一）从量刑优惠到出罪优惠如上所述，从指南的规定来看，企业构建刑事合规体系仅是减轻其刑事责任的前提，即量刑优惠。年英国贿赂法（）是一个转折点，根据该法，企业构建自身的刑事合规体系是免除其刑事责任的前提。这标志着刑事合规在与刑事责任的关联上已经

9、从影响量刑走向影响定罪。英国贿赂法共六个部分个条文，是一部兼具实体与程序的一体化贿赂犯罪立法。该法首创的“商业组织预防行贿失职罪”丰富了世界贿赂犯罪立法罪名体系，是刑事合规影响定罪的重要标志之一。所谓商业组织预防行贿失职罪，是指为该组织获得或维持商业往来，或者为该组织获得或维持商业利益的目的而行贿他人，除非有证据证明该组织已履行足够的程序保障义务来阻止个人从事上述行为，否则犯罪成立。此处的商业组织内部控制程序是否充分和健康成为商业组织免责的抗辩事由，而所谓的商业组织内部控制程序即是企业的内部刑事合规体系12。（二）从激励合规到强制合规在年以前，世界各国对企业内部建立合规制度都是激励性的，如以量

10、刑优惠、免刑优惠、出罪优惠鼓励企业构建内部预防犯罪机制。年，法国国会通过的萨潘法（）打破了这一局面。法国萨潘法共章，个条文，该法首次在法国规定了反腐败合规制度，在行政法义务、附加刑罚、刑事公共利益司法协议等方面实现了反腐败制度的创新。根据该法的规定，法国创立了专门的反腐败合规监管机构，勾勒出特色鲜明的法国反腐败合规的初步轮廓13。该法最为鲜明的特征是强制合规。根据该法的规定，凡是用工人数超过一定数量或者营收总额超过一定金额的企业均必须建立反腐败的内部控制机制，否则将面临行政处罚。此外，若企业因腐败犯罪已被刑事处罚，法院有权判决其履行刑事合规义务，该项判决由反腐败局负责监督落实，反腐败局有权根据

11、法院判决介入企业刑事合规的构建，并要求其汇报相关工作，否则该企业及其相应的管理人员将再次面临刑事处罚。萨潘法的出台标志着刑事合规的构建模式由一种激励型的量刑优惠制度走向了强制性合规。如果说在此之前企业家构建刑事合规是建立在功利主义上的，那么萨潘法对特定的企业家而言则是一项不容商议的强制性义务。（三）反腐败合规逐渐成为刑事合规的重点理论上有一种观点认为合规计划是由反腐败合规这种“小合规”开始的14。这种观点有待商榷，且不说合规计划根本不起源于反腐败领域，单就刑事合规的发展趋势来看，其也并非像上述学者所说的“由小到大15”，而是各国越来越重视反腐败领域的刑事合规，反腐败合规逐渐成为刑事合规最重要的

12、组成部分。为何会得出这样的结论？原因是多方面的。其一，从上文所述的世界刑事合规发展趋势来看，刑事合规的两次重大变革均与反腐败合规有关。其二，自年登上历史舞台以来，刑事合规主要是依靠反腐败合规传播至其他国家，致使全球许多国家，乃至联合国，都制定了反腐败刑事合规制度。例如，年前后出现的“西门子贿赂基金案16”，直接促使了欧洲反腐败刑事合规的建立。受此案件的影响，德国理论和司法界开始着手研究这种诞生于美国的刑事合规制度。那么，为何各国在刑事合规领域越来越重视反腐败合规呢？笔者认为主要是这几方面的原因。其一，与其他领域相比，腐败行为更具有隐蔽性，监管难度更大。其二，经济全球化的出现激励企业走向世界，这

13、要求企业在内部管理上要对标国际，以免发生经营危机。其三，企业其他领域的刑事合规往往可由市场自行督促，如在合同诈骗方面，企业一旦发生合同诈骗行为，其经营诚信将不复存在，这种“市场报应”对于督促企业自觉履行经营性的刑事合规义务是最为有效的。而腐败则不同，其不仅不会遭受“市场报应”，且在外界看来，企业资信将被虚增，因此说，这种领域的合规，必须要依靠规范督促。三、我国刑事合规相关制度安排的思考当前，我国已有作为企业内部规章制度的刑事合规，如湖南建工构建了包括反贿赂、反欺诈的刑事合规体系，于年得到了世界银行的认可17。但我国目前尚未有作为一种法定制度的刑事合规，相关制度体系仍处于待建中。作为一种犯罪控制

14、模式，刑事合规对预防企业家犯罪意义重大，为改变“中国的民营企业家不是已经走进了监狱，就是在走向监狱的路上”，构建一种符合我国国情和特色的刑事合规体系已迫在眉睫。然而，如同社会信用体系那样，刑事合规构建是一个宏大的工程，在笔者看来，其至少包含理念、原则、制度、程序等方面，单就制度层面而言，又可能牵涉到行政协调、刑事调适、监督制度、处罚制度等若干侧面。因而，要说制定符合中国国情的刑事合规体系，绝不是一蹴而就的。基于此，笔者在本文仅从制度这一层面对相关问题提出自己的看法，笔者以下看法的基本逻辑是：首先，刑事合规是一个渐进的过程，该项制度的推动可先行与相关行政制度相结合，进而培养企业的合规意识。其次，

15、培养企业合规意识到达一定阶段后，我们应该进一步思考：我国刑事合规的适用面有多宽？我们推进刑事合规的模式是什么？这直接影响到刑事合规体系后续制度的安排。最后，在相关前置性制度均已安排妥当的情况下，为迎合刑事合规，现行刑事制度应当如何变革？首先看第一个问题。笔者认为，培养企业的合规意识，可从作为上市公司和企业年度报告公示制度两个方面作为着力点。其一，针对上市公司，可考虑推行企业上市时的强制刑事合规审查制度。根据公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第号上市公司公开发行证券申请文件，企业上市时各类风险把控的主要方式是强制要求企业委托合格律师事务所出具法律意见书。但企业上市的法律意见书主要是对企业的

16、财务状况、是否符合上市条件等风险进行把控，对于企业内部合规制度构建，则不予审查。那么，可否将企业上市时的强制法律意见制度与刑事合规审查相结合，即，将企业刑事合规作为上市的充分必要条件呢？笔者认为这种方式是可行的。首先，在前提上，企业上市意味着其将承担更大的社会责任，要求其协助政府构建自身的刑事合规制度与其应承担的社会责任相对应。其次，在实际操作可能性上，拟上市企业大多数都是已经具有一定规模，企业的人、财物资源相对充裕，要求其构建自身的刑事合规制度并非是其不能承受之重。其二，可考虑将企业的刑事合规与企业年度报告公示制度相关联。年，国务院注册资本登记制度改革方案确立企业年度报告公示制度。该制度要求

17、企业每年在规定的期限内，须向工商管理部门报送年度报告，并向社会公示，任何单位和个人均可查询。年度报告主要包括股东缴纳出资情况、资产状况等，企业对年度报告的真实性、合法性负责，经检查年度报告隐瞒真实情况、弄虚作假的，依法予以处罚。年报信息表征企业的经济实力、信用情况、制度完善情况等，将这些“晒”在阳光下供交易对手查阅，十分有利于市场交易安全。同时，该制度也提高了正规经营企业的市场信誉，对市场交易的良性循环具有促进作用。那么，能否让企业刑事合规搭上该制度的便车，以此激励企业构建自身的刑事合规制度呢？笔者认为该方案是可行的。首先，具有完备的刑事合规制度是企业“软实力”的象征，将这项“软实力”晒出去，

18、对于企业自身获得市场认可是十分有益的，这是企业家构建刑事合规的“源动力”。其次，利用企业年度报告公示制度将企业的刑事合规信息在国家企业信用信息公示系统中公开，供其他单位和个人查询，这是国家无偿地为已经构建刑事合规的企业“做广告”，这不仅可为企业获得更多交易对手信任，还能为其积攒更深厚的市场信誉。况且，现阶段的企业年度报告公示制度是一个“半强制”的制度，企业在上报年度信息时，拥有较大自主权，这也可为我国在远期构建强制刑事合规制度做好铺垫。其次看第二个问题。强制所有企业履行刑事合规义务在全世界还未有立法先例。虽然法国采取的是强制刑事合规模式，但其强制的对象也具有特定性。萨潘法规定，对于用工人数达到

19、人以上，或者企业营收超过亿欧元的企业，必须要建立刑事合规制度。应当说，这种强制特定企业履行刑事合规义务的制度确实考虑到了强制所有企业履行刑事合规义务的实际落实可能性，因为在立法者看来，一些小型企业尚不具有履行该义务的能力，“法律不强人所难”，不要求他们建立刑事合规制度从这个角度来看也是合情合理的。然而，这种强制特定企业履行刑事合规义务的制度在我国语境下却有一种严重的逻辑缺陷。即，它从实际落实可能性上否定了小型企业履行刑事合规义务的能力，但在中国，大多数的企业犯罪主体都是（民营）小型企业。根据张远煌教授团队的实证研究，在年月日至年月日的上传的刑事判决案例中，企业家犯罪次。其中，国有企业家犯罪数为

20、次，约占总数的，民营企业家犯罪数为次，约占总数的18。于是便产生了这样的问题：本来是预防企业犯罪的刑事合规制度，却对企业犯罪的主要主体不做强制性要求，这恐怕是南辕北辙。此外，强制要求所有企业履行刑事合规义务还有中国社会文化上的考量。在中国长期的法律实践中，不论行政法、民法规定了力度再强的罚则，社会治理成效依然不是很明显。但如果刑法能稍微变动，相应领域的社会治理必然有大的进步，所谓“刑法一小步，社会治理一大步”19。以醉酒驾驶为例，自刑法修正案（八）将醉酒驾驶机动车纳入刑事犯罪，年，在机动车、驾驶人数量分别增长、的情况下，全国因酒驾、醉驾导致的一般、较大以上交通事故起数均下降，造成的人员伤亡数量

21、明显减少。在较大以上交通事故方面，发生次数、死亡人数和受伤人数较“醉驾入刑”前的五年分别下降、20，社会各界普遍形成“喝酒不开车，开车不喝酒”的公众认同。从此方面看，以一种普遍的强制力倒逼企业合规文化的形成，对于我国未来刑事合规制度的构建也十分重要。因此说，在中国语境下，笔者建议未来可强制要求所有企业履行刑事合规义务。当然，考虑到小型企业和中大型企业的实际情况毕竟有所不同，强制要求所有企业履行刑事合规义务可以采用“分梯式标准”，针对大中小型企业各自的特点，制定相应的刑事合规标准。至于这种“分梯式标准”如何构建，还需在未来进行大量调研及犯罪学分析的基础之上再行确定。最后看第三个问题。刑事合规的推

22、进对于刑法基本理论冲击是十分巨大的。如果推进刑事合规，在刑法上将有很多问题需要重新思考，例如：刑事合规将对现行单位犯罪的“拟制人格说”产生怎样的冲击，如何调适？受刑事合规的影响，针对某些犯罪，是应该加重刑罚，还是减轻刑罚？其一，在单位犯罪方面。当前，刑事立法与司法都持单位犯罪的“拟制人格说”，即，单位虽然没有自然人的思想，但其可以通过内部工作人员的行为进行犯罪，在这个角度而言，单位是拟制的自然人，也是刑法中的犯罪主体。在此理论下，司法上认定单位犯罪就要坚持“绝对的单位意志”，即，只有受单位鼓励、刺激、容忍或者默许的内部成员的行为，才能够被视为单位的犯罪行为，否则均不能认定为单位犯罪。这一单位犯

23、罪理论在司法实务中产生了很多难题，例如，在如何判断单位的犯罪意志上，目前的单位犯罪理论并没有提供一个比较具有操作性的标准。如在近期发生较多的非法集资案件中，有些单位三令五申，且通过明确的规章制度要求内部员工在从事集资行为时不得对外宣传保本保息，但单位销售人员为招揽业务、赚取提成仍然对外承诺保本保息，这些销售人员的行为能否反映出单位意志？目前的司法实务中，仍将这种情形认定为单位犯罪，但这是十分牵强的。刑事合规制度的出现可较好地解决这一问题。前已论及，刑事合规具有一定的量刑激励和出罪功能，这种功能在刑法理论上需要结合单位犯罪理论自圆其说。也就是说，在如何判断单位意志上，完全可以结合单位事前构建好的

24、刑事合规制度加以认定，对于已经有刑事合规制度的单位，其主观上的犯罪意志在认定上应当排除或者减弱。相对应的，在刑事责任的认定上，应当予以减轻或者免责。未来，可考虑在我国调整我国单位犯罪理论方面，将单位意志与刑事合规制度相结合，通过企业的刑事合规制度判断单位是否具有主观上的犯罪故意。其二，在特定个罪刑罚设置方面。无论是欧洲模式还是美国模式，都以直接或者间接的形式通过刑事合规制度控制企业内部的腐败行为，这说明，在刑事合规中突出反腐败重点已是世界主流国家的普遍做法。那么，我国未来的企业合规制度是否需要突出反腐败重点呢？笔者认为，在刑事合规制度中突出反腐败重点不仅是必要的，而且是十分关键的。主要原因有以

25、下几个方面：第一，西方反腐经验表明，法治反腐模式是反腐败的重要武器，但仍有很多弊端。“徒法不足以自行”，反腐败需重抓“源头”，而非事后控制。重抓“源头”的反腐败模式与“国家企业”二元合作模式是同义的，同时，这也是刑事合规的当然之义。所以，以刑事合规的方式控制好“官商勾结”的“商”，就遏制住了腐败的咽喉，将大幅减少腐败的发生几率。第二，正如前文所言，企业其他领域的刑事合规往往可由市场自行督促，而腐败则具有较强的隐蔽性，监管难度大。我国当前正处于市场经济的转型期，在腐败道德观整体坍塌的情况下，如不突出刑事合规的反腐败重点，市场的公平性更无法保障。再则，在刑事合规制度中突出反腐败重点可与当前我国公权

26、领域的反腐败政策形成制度合力，更好地根治腐败这种“社会之癌”。当前，我国现行刑法在治理腐败方面出现明显的二元鸿沟现象，即行贿罪轻于受贿罪、商业贿赂犯罪轻于公职贿赂犯罪。在刑事合规的背景下，这一制度安排是否合理需要再审视。笔者认为，既然刑事合规要突出反腐败重点，重抓源头，那么对于行贿与受贿、商业贿赂与公职贿赂在刑罚的配置上应平等设置。甚至于未来还可考虑将行贿与受贿、商业贿赂与公职贿赂等犯罪，合并成为一个贿赂罪。注释：1参见周振杰：企业适法计划与企业犯罪预防，载法治研究年第期。2与以往的国外刑法理论不同，刑事合规一经传入我国就得到了理论与实务界的双重关注。这说明，刑事合规不仅变革了部分刑法理论，同

27、时对刑事实践具有重大启发性意义。实际上，外国刑法理论能够实现同时引起我国理论与实务双重关注的现象并不多见，例如，在客观归责理论、三阶层理论引入我国后，实务界的关注度并不是很高。从这个角度而言，刑事合规具有典型性。3张志钢、刘仁文：年刑法学研究要点回眸，载人民法院报年月日，第版。4以“刑事合规”为关键词在上进行检索，年学界共有论文篇，相较于年篇，增长了近。5代表性成果主要有：孙国祥：刑事合规的理念、机能和中国的构建，载中国刑事法杂志年第期；万方：企业合规刑事化的发展及启示，载中国刑事法杂志年第期；石磊：刑事合规：最优企业犯罪预防方法，载检察日报年月日，第版；黎宏：合规计划与企业刑事责任，载法学杂

28、志年第期；时延安：合规计划实施与单位的刑事归责，载法学杂志年第期；等等。6大成“刑事合规实务”高峰论坛：解读如何做好刑事合规业务？暨“大成刑辩专业化宣讲团”第十七站公益宣讲。7如年通过的美国银行保密法（，），就银行内部反洗钱合规进行了规定，其要求金融机构须建立反洗钱内控计划。该内控计划须采用书面方式且包含以下内容：（）须制定和实施书面的制度、流程和监督机制；（）须确保符合银行保密法的规定，且可以帮助金融机构有效识别及报告可疑活动；（）须指定一名合规官；（）须对员工进行持续的合规教育；（）须独立的监督和确保反洗钱方案充分有效的运行。8美国量刑委员会主编：美国量刑指南：美国刑事法官的刑事审判手册，

29、逄锦温等译，法律出版社年版，第、页。9（）（）10参见孙国祥：刑事合规的理念、机能和中国的构建，载中国刑事法杂志年第期。11石磊：刑事合规：最优企业犯罪预防方法，载检察日报年月日，第版。12参见魏昌东：英国贿赂犯罪刑法治理：立法发展与制度创新，载学习与探索年第期。13参见陈萍：法国反腐败合规立法创新及其启示，江苏高校哲社重点研究基地东南大学反腐败法治研究中心、上海社会科学院法学研究所刑事法创新学科“转型国家腐败治理经验”学术研讨会论文，年月日于南京。14参见陈瑞华：企业合规制度的三个维度，载比较法研究年第期。15即由反腐败领域走向多领域。16年起，西门子行贿丑闻在全球陆续曝光，西门子涉嫌为委内

30、瑞拉的运输合同、孟加拉国的移动通信网络、以色列的电站设备以及俄国的交通控制系统等项目进行行贿。美国调查人员发现，西门子耗资亿美元成立了“贿赂基金”。美国认为，西门子的这种行为违反了反海外贿赂法，在初步达成的和解协议中，西门子答应向美国政府支付亿美元的罚款，另外将交出亿美元非法所得，同时西门子答应将美国业务置于反腐败法律的监管之下。17参见陈瑞华：湖南建工的合规体系，载中国律师年第期。218北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心：企业家刑事风险分析报告（），载河南警察学院学报年第期。19马聪：刑法一小步，社会治理一大步，载检察日报年月日第版。20“醉驾入刑”七年带来哪些变化，酒后驾驶引发事故数下降，