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1、物权法定的小论文物权法定的小论文第一章物权法定主义及其当代命运目次一、问题的提出二、物权法定主义的确立（一）法定主义与物权法定主义（二）物权法定主义的理论基础三、物权法定主义的内容（一）关于物权法定主义内容的争议（二）我国物权法规定的理解与适用四、违反物权法定主义的后果（一）法律有特别规定时，从其规定（二）法律无特别规定时，其创设物权的法律行为无效五、物权法定主义之检讨一、问题的提出从权利的安全性着眼，物权除了应采取适当方法公开之外，法律更应将物权的种类和内容事先予以确定，因此，我国物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”此即物权法定主义，或曰物权法定原则。物权法定既已确定为物权法

2、之基本原则，其理论基础是什么？物权法定应法定什么？什么“法”可以定物权？是否可以类推适用？这些都是我们应当回答的问题。以下结合中华人民共和国最高人民法院公报1998年第2期公布的一则案例，探讨上述问题。某公共设施有限公司为装修地下商贸城，与交通银行某分行签订了两份借款合同，约定：交通银行某分行分别借给公共设施有限公司人民币610万元、美元100万元。人民币借款以月利率10.98计息，美元借款为年利率72%计息。借款期限分别为4个月、5个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定：公共设施公司以其对地下商贸城（面积1万平方米）拥有的管理权和出租权分别为这两笔借款进行抵押担保。交通银行某分行于签约当日分

3、三次向公共设施有限公司发放了人民币610万元和美元100万元的贷款。这两笔借款到期后，交通银行某分行仅收回利息人民币113862.60元和美元11243.84元，因此提起诉讼。该地下商贸城是某市人民政府有关部门修建的地下设施。在修建过程中，曾投资约5000万元参与建设，市人民政府有关部门为此下达文件确定：该项设施的产权归国家所有，公共设施有限公司对投入建设部分有长期使用管理权、出租权。市人民政府有关部门对公共设施有限公司地下商贸城的长期使用管理权、出租权因现在的权利人不能履行债务而转移给他人行使一事，表示同意。法院认为，本案当事人约定的担保合同，其标的是公共设施有限公司对地下商贸城享有的长期管

4、理权、出租权，系用益物权。我国担保法关于“抵押和抵押物”的规定中，用以抵押的财产一般是抵押人享有所有权的财产。公共设施有限公司不是地下商贸城的所有权人，没有对该不动产的处分权。其抵押给交通银行某分行的，仅仅是地下商贸城的长期管理权和出租权。但是，该公司对地下商贸城享有的长期管理权和出租权，是能够给权利人带来利益的财产权利，行使权利的结果完全能够达到保证债务履行的目的。将这种用益物权用于抵押，担保法虽然没有明文规定许可，但是也未明文禁止，而且地下商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移表示同意。这种情况与担保法第34条关于“依法承包并经发包方同意抵押的荒地使用权”可以抵押的规定相类似。依照民

5、法通则第4条、第7条以及第55条的规定，公共设施有限公司与交通银行某分行在自愿、公平、等价有偿的基础上签订的用益物权抵押合同，意思表示真实，既不违反法律规定，也不损害国家、社会公共利益和其他人的合法权益，应为有效合同。本案中值得研究之处在于：第一，公共设施有限公司对地下商贸城所享有的长期管理权和出租权是否属于用益物权？第二，以此种用益物权设定抵押权是否可以类推适用担保法第34条关于“依法承包并经发包方同意抵押的荒地使用权”？对这两个问题的回答都仰赖于对“物权法定主义”的理解。二、物权法定主义的确立（一）法定主义与物权法定主义“法定主义”，是指法律所规定的内容必须严格遵行的立法主义，就刑事法律而

6、言，最重要的莫过于“罪刑法定主义”，在民事法律领域，最重要者莫过于“物权法定主义”。采法定主义的原因，乃在于其规范内容与国家或社会的政策与安全息息相关，故不容国家或社会之分子任意自由发挥。但法定主义在理论上并非绝对不可动摇，若坚决贯彻执行，其可能发生的流弊有：第一，从社会学的视角观察，社会生活永远在演进之中，“法律公布之时，即落伍之始”；第二，特定的法定主义，乃依当时的社会生活背景而制定，若该社会生活背景条件于此后消灭时，其法定主义势无存在之必要，否则便造成一个时代错误。物权之创设，本有“自由主义”与“法定主义”之别。前者对于通常债的关系，允许当事人依占有或登记等公示方法，赋予其使用、收益权以

7、物权效力。如普国私法赋予当事人已登记的不动产租赁权以物权效力。后者由法律明定物权的种类和内容，不允许当事人任意创设。在我国物权法公布之前，我国立法上虽未明确规定物权法定主义，但学说上一直承认，且梁慧星教授主持的中华人民共和国物权法草案建议稿 （以下简称梁教授稿）、王利明教授主持的中国物权法草案建议稿 （以下简称王教授稿）对之予以明确。但物权法定主义在目前之经济条件下如何运作，或者其存废，“殆为备受检讨之问题”。我国物权法第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”将物权法定主义定为明文。 在我国物权法立法过程中，对物权法定主义曾有不同意见。一种意见认为，物权法定作为一条原则是对的，但如果法律

8、没有规定的就不具有物权效力，限制太严，应开个口子，以适应实践发展的需要。物权法调整物权主体和广大的义务人之间的关系，物权的内容不能像合同那样由双方当事人约定，但现实生活中有些权利是否属于物权尚难确定，随着实践的发展还会产生新的物权。因此，对我国有关物权种类的规定为进一步改革留下一定空间是必要的。根据这一意见，此条曾经表述为：“物权的种类和内容，由法律规定；法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”之后，在全国人大常委会审议物权法过程中，有的常委委员提出，物权法定是物权法的一项原则，但依照这一条规定，哪些权利可以视为物权，谁来认定“符合物权性质”都不够清楚，建议删去例外规定。全国人大法律委

9、员会经研究认为：草案关于“法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权”的规定，本意是随着实践的发展为物权的种类留下一定空间，实际上哪些权利“符合物权的性质”还需要通过立法解释予以明确。考虑到依照立法法的规定，法律解释与法律具有同等效力，而且从一些国家的实际情况看，新出现的物权种类并不多见。因此，建议删去上述规定。（二）物权法定主义的理论基础所谓物权法定主义，是指物权之种类与内容均以法律规定为限，当事人不得任意创设，包括不得创设法律所不承认的物权（学说上称为类型强制）和不得创设与物权法定内容相异的内容（学说上称为类型固定）。言及采用物权法定主义之理由，学者间的观点较为一致，不外以下四种：1避免

10、害及交易安全物权为直接支配物并享受其利益的排他性权利，具有绝对效力，可对抗第三人。若物权的种类与内容允许当事人以合同或习惯任意创设，第三人就无法掌握当事人间的物权变动关系，妨害交易安全。2促进物尽其用，发挥经济效能物权与社会经济生活息息相关，若允许任意创设各种不同之物权，将造成所有权上存在太多繁杂的限制和负担，阻碍交易，影响物的流通。3交易安全与便捷物权的种类与内容法定化，可使物权变动容易公示，第三人只要透过外部之表征即可预见当事人间的物权关系，与之交易无须另行调查，使交易简便易行。4整理旧物权，适应社会发展民事立法前许多旧有物权未必皆对社会经济有正面积极的功能，通过物权法定主义，可将旧有物权

11、中仍有价值的物权形态予以保留，而将落后的物权种类予以剔除，并可防止其复活。三、物权法定主义的内容（一）关于物权法定主义内容的争议关于物权法定主义的内容，学者间观点不一，举其要者，有以下几种：第一，物权法定主义仅指对物权类型的限制，禁止当事人创设法律上没有规定的物权类型，即所谓类型强制（Typenzwang）。在现代物权法理论中，主张物权法定主义仅指类型强制的学说已不多见，但也有人认为，“实际上类型即决定内容，类型强制应即包括类型固定，此一区分相当勉强。”第二，物权法定主义包括类型强制和类型固定（内容强制），除法律直接规定外，物权不得由当事人自由创设，亦即物权的种类（类型）和具体内容（权能），均

12、依民法和其他法律所规定者为限，严禁当事人以约定形式任意创设。该种学说也是日本和我国台湾地区的通说。第三，物权法定主义包括三方面的内容：一是由法律直接规定物权的种类，禁止当事人创设法律没有规定的物权；二是由法律直接规定物权的内容，禁止物权人超越法律规定行使物权；三是由法律直接规定各种物权设立及变动的方式，非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果。第四，物权法定原则包括四方面：一是物权必须由法律设定，不得由当事人随意创设；二是物权的内容只能由法律规定，不能由当事人通过协议设定；三是物权的效力必须由法律规定，不能由当事人通过协议加以确定；四是物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定

13、。第五，物权法定包括五方面的内容：一是物权的种类法定，当事人不得以协议的方式创设法律所不认可的新类型的物权；二是物权的内容法定，当事人不得创设与法定物权内容不符的物权；三是物权的效力法定，即各类物权具有怎样的效力，均由法律所规定，当事人不得依协议扩张或限缩各类物权的法定效力；四是物权的公示方法法定，非依法定公示方法所为的物权变动，不为法律所承认或不能对抗第三人；五是物权的取得方式法定，违反法定方式或不符合法定条件的，不能取得物权。上述五种观点体现了学者们对物权法定主义内容的不同理解。（二）我国物权法规定的理解与适用根据我国物权法第5条规定，物权的种类和内容，由法律规定。我国法上的物权法定主义包

14、括两方面的内容：1物权种类非依法律规定不得创设物权的种类仅限于我国物权法和其他法律中所界定的类型，包括所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权、留置权以及海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、自然资源使用权、船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权、民用航空器优先权、民用航空器抵押权等。如当事人之间依其约定自行创设法律所没有规定的新物权，即不生物权效力。例如，某人在其遗嘱中指明其死后所遗房屋两间由其子继承，但某外甥享有终身居住权。该遗嘱中之“终身居住权”即因法律未置明文而不生物权效力。前引案例中，法院认为“本案当事人约定的担保合同，其标的是公共设施有限公司对地下商贸城

15、享有的长期管理权、出租权，系用益物权”。此论断的依据何在？翻遍我国当时的法律，立法中没有出现“用益物权”一语，更没有“长期管理权、出租权，系用益物权”的明文规定，依物权法定的基本原理，“长期管理权、出租权”自然不属物权范畴。即使本案发生在我国物权法施行之后，“公共设施有限公司对地下商贸城享有的长期管理权、出租权”也不能被界定为用益物权。法院的上述认定有待商榷。2物权权利内容非依法律规定不得创设物权种类由法律明定，每一类型物权的权利内容亦由法律明定，当事人不得依约定自行创设。尤应注意的是，物权法的规定不可任意地类推适用，否则，一旦将物权的规定类推适用于物权法未作规定的某项法律事实之上，很可能形同

16、扩张、创设某项物权的权利内容，有违物权法定主义。前引案例中，法院认为：“将这种用益物权用于抵押，担保法虽然没有明文规定许可，但是也未明文禁止，而且地下商贸城的所有权人对因该抵押引起的用益物权转移表示同意。这种情况与担保法第34条关于依法承包并经发包方同意抵押的荒地使用权可以抵押的规定相类似。”很明显，法院在这里使用了类推适用的方法。虽然在民法领域，就法律未作直接规定的事项多有类推适用方法的适用，但物权法领域奉行物权法定主义，类推适用极受限制。就本案而言，我国担保法明定了可以设定抵押权的财产范围，依物权法定主义，不属该范围内的财产即不能设定抵押权，不得类推适用。应当注意的是，我国物权法施行后，上

17、述情况有所改变。我国物权法第180条在正面列举了抵押财产的具体范围之后，在第1款第7项明文规定：“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可设定抵押权。这一“反面排除”的立法方法颇具积极意义。如果本案所涉“长期管理权、出租权”系属用益物权，依我国物权法第180条第1款第7项之规定，即属有效。对于物权法定主义在理解上的另一个争议之处在于物权法定之“法”的界定。在立法学上，法有广义与狭义之分。在大陆法的传统理论上，物权法定所言之“法”，系指狭义上的法律（民法典及其他法律），行政法规、规章、决定、命令都不具有创设物权的效力，“盖因物权有关人之权利义务甚大，许以命令创设，殊未适宜”。国内学界通说也采此主

18、张。需要加以注意的是，这里的法律并不单指物权法而言。法律中，除物权法外，其他可能规定物权的法律，如土地管理法有关土地物权制度的规定；再如矿产资源法有关探矿权以及采矿权利的规定；再如森林法、水法、渔业法、民用航空法、海商法、环境保护法等法律中也都包含一些物权制度。物权法定主义之“法”是否包括习惯法？各国学者均有不同看法。我国台湾地区学界通说采否定之见解，但采肯定说者有增加之趋势。德国、日本学界则普遍采肯定说，并致力于承认非典型担保习惯法的性质以克服非典型担保在物权法定主义方面所遭遇的困境，从而认为非典型担保并未违反物权法定主义。依物权法定主义的本旨而言，非典型担保因制度长久存在而固定化、类型化，

19、其内容呈现出高度的确定性，使第三人有预测的可能，并已在社会上形成一种法的确信，应构成一种习惯法。因此，很难说具有习惯法性质的非典型担保违反物权法定主义所要求的法律秩序安定之本旨。正如德国民法学者赖札（Raiser）所言：“民法所以采物权法定主义，其目的非在于僵化物权，而旨在以类型之强制限制当事人的私法自治，避免当事人任意创设具有对世效力的新的法律关系，借以维持物权关系的明确与安定，但此并不排除于必要时，得依补充立法或法官造法之方式，创设新的物权，因法律必须与时俱进，始能适应社会之需要。”据此，可将非典型担保作为制定法外经由习惯法创设的新型物权取得合法地位的适例。本书作者对此不敢苟同，详见后述。

20、四、违反物权法定主义的后果对违反物权法定主义的法律后果，各国立法和学说上都没有太多的争论。由于凡是涉及法律行为取得和创设物权的，均涉及契约行为，因此，违反物权法定内容的并不简单就是有效和无效问题。（一）法律有特别规定时，从其规定如创设的物权内容与法定的物权内容不符，则依照法律的特别规定，以法定的物权内容为准。如我国台湾地区“民法”第912条规定：“典权约定期限不得逾30年，逾30年者，缩短为30年。”（二）法律无特别规定时，其创设物权的法律行为无效此处所谓无效，并非绝对不发生任何法律效果，而仅是指不能发生物权法的效果。具体而言：（1）如果是设定物权内容的一部分违反禁止性规定，而除去该部分，其他

21、部分仍可成立的，则仅违反禁止性规定的部分无效，其余部分仍有效。如抵押合同中约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，这一约定因违反了我国物权法第186条的禁止性规定而无效，但仅就这一无效的约定尚不能否定抵押权的效力，如该抵押权无法定无效之情事，则除去该无效约定，其余部分仍然有效。（2）物权虽归于无效，但其行为如果具备其他法律行为的生效要件时，在当事人之间仍然产生法律行为的效力。如当事人约定承租人就租赁的房屋有物权效力的先买权时，因我国台湾地区“民法”上不承认先买权为物权，因此不发生物权的效力。但这种约定一般认为有债权的效力，出租人违反约定时，应负债务不履行的损害赔偿责任。前引案例中，如依

22、我国担保法，当事人以“长期管理权、出租权”设定抵押权无效，即不生物权效力，但这一约定可以产生债权效力，当事人违反该约定，应当承担债务不履行的损害赔偿责任。如依我国物权法处理本案，“长期管理权、出租权”应属我国物权法第180条第1款第7项所规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，在其上设定抵押权，可堪确认。五、物权法定主义之检讨本书前已述及物权法定主义之存在理由，但其主要立法理由乃在于物权别异于债权之特质效力的排他性，其内容如何，直接与一般第三人发生利害关系，因而其种类与内容不得不以法律限定之。此外物权法定主义之立法背景尚有两个：第一，农业社会的社会生活变化较小，往往数百年累积的变化不及工

23、业社会短期内所发生的变化，而且社会生活简单，财产的类型较少，交易数额小，交易方式简单，故法律最重要的功能是维持安定性，物权法定主义正好满足此要求；第二，农业社会教育不够发达，法律知识不够普及，当事人创设物权的能力较低，“又恐创设之制度不符合诚信原则者，当事人或第三人难以分辨，而受其害。”在现今社会经济条件下，是否仍坚守物权法定主义，颇值怀疑。第一，物权与债权区分的相对性，物权法定主义的一个基本前提就是物权与债权在立法上的明确划分。民法上区分物权与债权，虽早在罗马法已开其端，但是到了19世纪萨维尼重建罗马法体系时，才被赋予鲜明的哲学基础人是自由的，物是不自由的。物权与债权的主要区别在于效力的排他

24、性，但这种排他性是立法者特别许可的，体现了立法者更深层次的良苦用心。物权与债权之区分已随着“物权的债权化”、“债权的物权化”趋势而渐趋模糊。对现实生活中的权利，给予一个恰当而严密的归属是很困难的，除了典型的物权和债权之外，其他权利的性质处于物权与债权之间的强弱过渡中。担保物权是物权（所有权）价值化的形态之一，其与债权之间的区别尤为模糊，“物权价值化之结果，乃是以债权形态出现，尤其是债权与担保物权结合后，债权因而强化，并使担保物权同其命运，为债权所支配。物权本优先于债权，但债权挟其金融优势，与担保物权结合后，反可推翻用益物权，处此情势，债权已非昔日阿蒙，债权之优越地位，遂卓然确定。” “物权严守

25、法定主义的结果，使得私法自治只实行了前半段，规范财产流转的契约法标榜自由，规范财产分际的物权法则充满强制。但民事财产法实际的发展，却显示债与物的不可切割，绝不只限于担保物权的从属而已，这也证明为德不卒的契约自由已造成民法回应社会变迁的重大局限。此所以德国学者检讨物权法的发展趋势，无不强调和鼓吹物权的债权化，也就是自由化”。同时，物权的公示方法为保护利害关系人的有效方法，公示方法如灵活运用，则大可降低利害关系人受害的可能。是为债权依一定的公示方法亦可转化为物权。如此，物权法定主义之主要立法理由大为动摇。第二，在当代市场经济社会中，社会生活变化多端，财产种类日益增多，交易数额巨大，交易方式亦层出不

26、穷。在这种多变的时代里，法律最主要的性质应当是保持弹性以适应社会生活的变迁。此与农业社会之情势大相径庭。第三，现代社会之教育发达程度非往昔所能比，当事人之法律意识渐增，其创设物权便利交易之能力较高。总而言之，绝对的物权法定主义不足可采。物权法定主义在确认物之归属、调整物之利用等方面发挥了无法替代的作用，确有其可取之处。但在物权法定主义下，如所规定的物权种类或内容确能符合社会需要，固为最理想的设计。但事实上不可能。大陆法系民法多于19世纪末或20世纪初制定。立法之时立法者的预见能力有限，未能就其所设计的物权种类及内容妥善地作有展望性的规划。且当时多处于近代商品经济或农业经济阶段，所设计的物权种类

27、多系因应当时社会之所需，固不能适应现代高速发展之市场经济。如农业社会多重视不动产，动产之价值较低，立法者当时即未能考虑动产亦有设定抵押权的必要，即使允许其设立抵押权，对抵押人而言亦无多大助益。但在现今市场社会，动产之价值日增，举凡机器设备、医疗器材、船舶、航空器等，价值在不动产之上者不在少数，使这些动产上的融资担保的必要性大为提高，于是为避免受物权法定主义之类型固定之限制，在各国特别法上专门规定各种动产抵押权以应急需。但应看到，社会经济不断发展对新物权形态的需求并不能依立法有效地解决，以我国目前“牛步化”之缓慢立法现象而言，实有缓不济急之感。同时，我们注意到，某一物权制度之设虽合于当时的社会需

28、要，但延至今日，已与社会严重脱节。我国台湾地区永佃权制度即为如此。在当时的农业社会，永佃权对于保护佃农免于被地主剥削，促使地尽其用，颇有实益，但今日社会，农业已非最重要的产业，农地地价低贱，佃农几乎不复存在，故永佃权在今日能发挥之功用已微乎其微。 “物权法定主义过于僵化，难以适应现时社会经济之发展。”学说或实务即对此展开探讨，在保留物权法定主义的前提下，提出了一系列的规定：第一，对于物权法中某些并非强行性法规的规定，直接以合同形式予以变更；第二，为了使新的物权种类能在物权法定主义下得以生存，将旧物权种类作扩大解释以适用于新生的物权形式；第三，对法律未规定事项之习惯，承认其法律效力，认为习惯作为

29、法律渊源当与法律有同一效力；第四，承认社会中已形成习惯的物权形式的效力。本书作者认为，物权法定主义既在禁止物权的任意创设，同时避免不良的物权制度影响社会经济的进步，因此，不得依合同变更物权内容、不得依习惯法创设物权实乃物权法定主义最基本的精神，上述观点无异于否定物权法定主义。如在物权法定主义之下欲创设新的物权种类，除立法之外，实难以通过其他方法使其取得物权地位。我国的民法法源与德国、日本、法国等国不大相同。我国立法指导思想（如“宜粗不宜细”、“需要什么，制定什么”等）的特质，造成我国民法法源中法律层面上的规范意义较弱，而行政法规、司法解释、行政规章层面的规范意义较强，同时不承认习惯（法）的法源

30、地位。因此有学者主张：“对于法规（包括行政法规和地方法规）以及最高人民法院的司法解释所创设的物权，如具有相应的公示方法，也应当予以承认。”这是基于我国民法法源的特点，对物权法定主义之“法”所作的从宽解释。本书作者无意彻底摧毁物权法定主义，因为正值热火朝天的物权法立法、民法典编纂仰赖于包括物权法定主义在内的体系化方法。本书作者也无学力对物权法定主义乃至概念法学作“原教旨主义”的研究，进而对之演进进行全面探讨以定取舍。尤其在我国民商立法普遍关注交易安全的情势下，物权法定主义对交易安全的独特维护功能实不可没。这就决定了我们的选择不能从严格的物权法定主义这一极滑向物权自由主义的另一极。为了兼顾自由与安

31、全，在保留他物权类型体系的稳定性前提下，维持必要的开放性，“调和”成为我们唯一的着眼点。美国统一商法典第九编无疑给了我们一些有益的启示。该法典第九编摒弃大陆法意义上的物权法定主义，崇尚私法自治，但其对动产担保交易之创设、公示、实行等均作了程序上强制规定以限制私法自治，与其他国家所采之“物权法定主义”乃异曲同工。它将传统物权“法定”的内涵由种类固定转换为程序固定，即通过立法对公示方法、实行方式的规定，设计出当事人通过协议创设新的动产担保交易类型必须具备的程序要件，呈现出一种开放空间。这种方法使法律对新创制的物权类型由事后的个别承认转变为同步的有前提的一般承认，从而一方面引入私法自治机理的积极效用，另一方面通过程序要求反制私法自治开放过度的弊端，营造一种只要通过协议创设的新型动产担保物权具有适宜的公示方法即当然具有物权效力的开放态势，为经济生活中出现的新的动产担保交易形态预留了空间，使法律得以与时俱进。这一设计，基于其对适当的公示方法的强制要求，使对抗第三人的物权效力与公示挂钩，有效地保障了交易安全，与传统物权法定主义殊途同归。