论商业秘密的法律保护 2.docx

1、论商业秘密的法律保护 2论商业秘密的法律保护论商业秘密的法律保护张美娟（山东 潍坊）2006.2.20摘 要：我国进入加入WTO后，国内市场进一步开放，国际国内的企业间竞争日趋白热化，现在我们面临的是一个经济日趋全球化、知识经济日益受到人们重视的时代，在这种形势下，商业竞争日趋激烈，智力成果正在不断地商品化、产业化和国际化，商业秘密已日益受到人们关注，商业秘密已成为整个国际社会日益关注和重视的问题。各国都很重视商业秘密的法律保护。我国关于商业秘密的立法起步较晚，虽然陆续出台了一些民事、行政的法律法规，对商业秘密的行为进行了界定、规范和处罚，但不足以遏制侵犯商业秘密的行为愈演愈烈的势头，为了加强

2、对商业秘密的保护，修订后的刑法首次规定了“侵犯商业秘密罪”，将其纳入刑事救济的范畴，但在司法实践中，对侵犯商业秘密罪的法律适用存在诸多的争议，且刑法对商业秘密的行为的规定过于原则，缺乏可操作性。本文针对这一情况，对商业秘密的法律保护及相关理论进行了一些探讨，提出了一些新的见解。关键词：商业秘密；竞争；知识产权；立法；法律保护一、商业秘密的定义商业秘密（TradeSecret）是国际上较为通用的法律术语，但对于什么是商业秘密，却历来众说纷纭，从立法规定到学者观点，均莫衷一是，不尽相同。目前国际上对商业秘密还没有统一的定义。在美国的统一商业秘密法中规定：“商业秘密，意为特定信息，包括配方，样式，编

3、辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺。这种信息指：可单独为持有者创造出实际或潜在的经济价值，而该信息尚未被大众所知悉，也未被他人以正当方法所确知；持有者在合理状态下，已尽到维护其秘密的努力。”日本不正当竞争防止法也给商业秘密下了一个定义，即商业秘密是“在商业上具有实用性，被作为秘密进行保守、不为一般公众所知悉的技术信息和经营信息。”中国最早是在1991年的民事诉讼法中把商业秘密作为一个法律术语提出的。至于商业秘密具体包括哪些事实或信息，其范围是什么，该法并没有做出进一步的说明。最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见对商业秘密进行了这样的定义：“商业秘密主要是指技术秘密、商业情报及信息等，

4、如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密”。该司法解释并没有将商业秘密的本质性特征系统地描述出来。在其它有关合同法律中提到过“技术秘密”和“专有技术”的概念。在1993年9月2日通过的中华人民共和国反不正当竞争法中，借鉴了市场经济发达国家的立法经验，对商业秘密的定义内涵的表述是：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一规定分别从内涵和外延两方面界定了商业秘密。国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定以及我国刑法第219条均采用了这一定义。这与美国统一商业秘密法定义为特定信息

5、有相似之处。商业秘密的主要特征有三点：秘密性，价值性，采取了保密措施。（一） 秘密性不为公众所知悉，这是商业秘密最基本的特征。在我国，反不正当竞争法未对“不为公众所知悉”作具体解释，而关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定第2条第2款中规定，“不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。”商业秘密主要是以秘密状态维持其经济价值的，秘密性是其得以存在的基础。商业秘密一旦被公开，其固有的价值就会完全丧失或部分丧失。商业秘密的这一特点，使之与专利、商标、著作权等其它知识产权区别开来，专利、商标、著作权必须通过公开渠道牺牲其秘密性才能换取法律的保护。反不正当竞争法要求“不为公众所知悉”，公众知悉

6、便不具秘密性，那么，公众的范围到底有多大？笔者认为不是指各行各业的所有人，而是指同行业或内行人，否则不会产生商业上的竞争关系，不会从贸易角度损害权利人的经济利益，因而就不属于商业秘密保护范围。他不是指除了商业秘密权利人以外的所有同行或内行人。他是指同行或内行中的一般人或多数人。是指相对于在同行中的“识货人”，即某一行业或准备涉及某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的人，它并不意味着除权利人之外的任何人都不知道该商业秘密。商业秘密作为生产经营活动的一种信息，其经济价值要通过被有限人的利用来实现，所以要求其不被任何人知道。但在很多情况下是不可能的。因此，寻求法律保护的商业秘密，只要求其

7、具备相对秘密性即可，而不要求其绝对秘密。如果商业秘密仅限于企业内部有关职工“因业务需要所知”；根据劳动法第二十二条的规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”，和劳动合同的保密事项，职工对因工作接触的商业秘密负有明示或默示的保密义务。因此在有限范围内为有关职工知道的信息仍属商业秘密。如果商业秘密被负有保密义务的局外人所知晓，仍不丧失其秘密性，如外部的原材料供应者，产品销售者，以及加工承揽人、资料复印人、修理人等，这些人员与商业秘密所有人进行业务往来时，就有可能知悉该商业秘密，但他们都负有保密义务，所以他们虽然知道了商业秘密，秘密性要件依然存在。商业秘密的秘密性表

8、现在两个方面：第一，商业秘密必须具有主观性，即商业秘密的持有人主观的保密意愿。其秘密性也表现为权利人在主观上有保密的意图，对技术信息和经营信息采取了相应的保密措施，而且这些措施足以使其技术信息和经营信息处于一种外界通过一般正常渠道无法知晓的状态。第二，商业秘密必须具有客观秘密性，即商业秘密在客观上没有被公众了解或没有进入公共领域。如河南王守义的“十三香”，其配方为王守义及其家人所掌握，对外严格保密，就属于商业秘密。反之，如果一项信息不具有主观秘密性和客观秘密性，则不是商业秘密，应属于公知技术。（二） 价值性商业秘密必须具有经济价值，即能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这是商

9、业秘密与政治秘密、个人隐私等一般秘密最为显著的区别。国际商会曾规定，商业秘密必须能够完成工业实施的使命和为商业提供利润。商业秘密的价值性体现了保护商业秘密的内在原因。对权利人而言，维持商业秘密的秘密状态，其直接目的就是谋求经济上的利益，而国家法律保护商业秘密的目的也在于维护权利人的经济利益和社会的经济秩序。商业秘密的价值性既包括实际存在的经济利益，也包括潜在的价值。商业秘密的价值性还必须具有客观性，即除所有人认为有实用价值外，还必须在客观上确实具有实用价值，两者同时具备，才能够成为商业秘密。商业秘密的价值性表现为能够在生产、科研、经营或销售中实际应用，能够为权利人带来经济效益。这一点是商业秘密

10、与一般技术或经营理论成果的主要区别，理论成果不具有直接的产业实用性。价值性也是权利人对商业秘密采取保密措施的根本原因。权利人只有对其所有的商业秘密进行严格的保密，防止其为外界或竞争对手所知悉，才能使自己在产品上具有独特性，在竞争中处于有利地位。如果使用一种商业秘密和使用一种公知信息的效果相差无几，当事人在竞争中的地位就不会拉开，这种商业秘密也无价值可言，保护其商业秘密也无任何意义。商业秘密的价值性不能用产生所花费的成本来衡量，只能以使用商业秘密是否会产生的竞争优势来衡量。不论是现在或将来的使用，只有会给权利人带来现实或潜在的竞争优势，才具有价值。同时，商业秘密的价值性也是立法、司法保护的根本原

11、因。如果不对商业秘密进行法律保护，受经济利益的驱动，侵犯商业秘密的问题就会泛滥，正常的市场秩序和经济活动就会被破坏。（三）采取了保密措施采取了保密措施，讲的是商业秘密的保密性。商业秘密与其他知识产权一个显著区别就是其在秘密状态下维护其经济价值和取得法律保护的。保密性是商业秘密的本质属性。商业秘密的权利人要想让其商业秘密不被公众所知悉，就必须采取保密措施，千方百计地去维护这种秘密状态。如果商业秘密的权利人对其商业秘密没有保密措施或保密措施不当，而使商业秘密失去新颖性，也就失去了法律的保护。通常，商业秘密的权利人是通过以下形式保护商业秘密的：（1）制定保密规章。经营单位为维护本单位的经济利益、规范

12、员工的行为、表明管理要求等都要制定一些规章制度，保密要求。对那些特殊部门，部保密规定有特殊要求。对那些关系单位经营命运的商业秘密更是有特殊的保密措施。（2）签订保密协议。为约束员工的行为，恪守保密规则，与他们签订保密协议是不可缺少的。由于员工的工作岗位不同，对单位应尽的义务也不同，这种保密协议不应是制式的，而应因人而定，因岗位的不同而提出不同的保密要求。实践证明制定和完善保密协议，是保护商业秘密行之有效的好方法。（3）加强保密管理工作。保密管理工作十分重要。保密资料的设定密级、专人管理；保密规章、协议的不断补充完善；单位往来业务的监控管理等等，都应重视和加强。无论在哪一个环节上出现失密的披露，

13、都会给商业秘密权利人带来无可挽回的损失。二、商业秘密保护的理论分析在工业社会中，各国关于商业秘密保护的法律制度不尽一致，其中广为采用的方式是，通过反不正当法的实施去禁止违反诚信义务、盗用商业秘密的行为。显而易见，单纯靠反不正当法保护商业秘密是远远不够的，这不仅是因为反不正当法不能为商业秘密提供全面的保护;而且还因为反不正当法更主要的是把商业秘密看成是一般的民事权益而不是一种知识产权。目前各国围绕商业秘密保护存在着三种理论，即“合同理论”(doctrine of contract)、“破坏信任理论”(doctrine of liability for breaching confi2dence)

14、和“产权理论”(doctrine of property)。“合同理论”强调合同(尤其是明示合同)对商业秘密的保护的作用。一般而言，在直接订有保护商业秘密合同和因对商业秘密权利人具有相当于合同上地位的情况下，认为双方存在着保密关系。事实上， 不仅明示合同， 而且默示合同也可以构成保密义务的法律依据。如果一方当事人提出保密义务后， 另一方未提出异议， 且已经开始自动承担义务， 只要是能够证明双方当事人之间默示同意的客观事实， 就可以推定当事人之间存在限制商业秘密使用的约定。显然，默示合同的存在弥补了明示合同的许多不足， 即使是在缺乏明示合同或者对明示合同存在异议的情况下， 也不至于使当事人的权利

15、义务纠缠不清。然而，合同保护商业秘密的缺点亦是显而易见的。以合同来确保商业秘密权利人的利益，其实质是以违约责任去预防和制止商业秘密的侵权行为。在这种情况下，至少有两个问题难以解决。首先，保密合同只能约束合同双方的当事人，而不能约束第三方。换言之，合同无法对抗第三人的侵犯商业秘密的行为。其次，就普遍雇佣关系而言，保密合同的局限性亦显而易见。合同约定的限制，由于种种原因经常会出现不尽合理之处，如对当事人的限制过宽，则可能会影响受雇人的权益；相反，如对当事人的限制过窄，则不能有效地保护商业秘密权利人的利益。总之，过于依赖合同所确立的保密关系，不能为商业秘密提供充分有效的法律保护。“破坏信任理论”强调

16、的是当事人之间存在的信任关系，任何人未经商业秘密所有人的同意而使用或泄露后者基于信任而透露给他的商业秘密， 就意味着破坏了两者之间建立起来的信任关系， 因此构成对商业秘密的侵犯。“破坏信任理论”在一定程度上扩大了合同基础和保密范围，在制止侵犯商业秘密行为，保护秘密权利人的利益方面，具有更强的力度。不过，由于该理论过于依赖信任关系的前提条件，无法解释独立第三人通过不正当手段获取商业秘密行为的法律性质，因而具有很大的局限性。“产权理论”突破了“破坏信任理论”的局限，认为商业秘密拥有者的权利是一种财产权，因此主张将商业秘密纳入知识产权范畴，给予商业秘密以产权保护。“产权理论”认为，商业秘密具有明显的财产性质，属于无形财产的范畴，因为商业秘密作为人类智力劳动和物化劳动成果，能够为其权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争利益，并能够通过使用或转让实现其价值。许多国家将商业秘密作为无形