劳动关系与争议处理.docx

1、劳动关系与争议处理第2 6章稍微复习，第1章稍重，第3 4 5章 重点复习。第一章 劳动关系概述1:劳动关系:是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动法规定，建立劳动关系必须签订书面劳动合同。内容包括：必备条款和双方自主协商的约定条款。2：劳动关系按实现劳动过程的方式来划分可为两类：一类是直接实现劳动过程的劳动关系；另一类是间接实现劳动过程的劳动关系。按用人单位性质分类可分为国有企业劳动关系、集团企业劳动关系、集体企业劳动关系、三资企业劳动关系、私营企业劳动关系等。按劳动关系规范程度划分，可分为规范的劳动关系，事实劳动关系、非法劳动关系。:3：劳动关系包括三个法律

2、特征：1 劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有着直接的联系。2 劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位。3 劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。4：劳动关系的基本内容包括：劳动者与用人单位之间在工作事件、休息时间、劳动报酬、劳动安全、劳动卫生、劳动纪律及奖惩、劳动保护、职业培训等方面形成的关系。5：用人单位与劳动者发生劳动争议，劳动者可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼。6：劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。其主体是不确定的，可能是法人之间的关系

3、，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。7：劳务合同可以是书面形式，也可以是口头形式和其他形式。其适用的法律主要是合同法。8：劳动关系与劳务关系的区别：1 主体不同。劳动关系的主体是确定的，劳务关系的主体是不确定的。2 关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系。3 劳动主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等，而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。4 适用的法律不同。劳动关系适用劳动法，而劳务关系适用合同法。5 合同的法定形式不同。劳动

4、关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面的。而劳务关系须用劳务合同来确立，其法定形式出书面的以外，还可以是口头和其他形式。9：劳务关系大致有以下几种情形：1 用人单位将某项工程发包给某个人员或某几个人员，或者将某项临时性或一次性工作交给某个人或某几个人，双方订立劳务合同，形成劳务关系。2 用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件，由劳务输出公司向用人单位派遣劳务人员，双方订立劳务派遣合同，形成较为复杂的劳务关系。3 用人单位中的待岗、下岗、内退、停薪留职人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的劳务关系。4 已办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订聘用合同。一般来讲，常年

5、性岗位上的劳动者，用人单位必须与之建立劳动关系，签订劳动合同。一次性或临时性的非常年性工作，或可发包的劳务事项，用人单位可使用劳务人员，并与之签订劳务合同。10：上海的劳动关系呈现五大趋势：1 呈现出国际化的趋势。2 劳动关系的发展将更多地体现市场的意志。国际化与民营化是上海市社会经济发展的两大基本趋势。3 随着就业用工方式的多元化，企业类型的多样化，劳动关系也将呈现出多元化的趋势。4 随着市场经济运行机制趋于成熟，劳动争议还将呈现出社会化趋势。只有把劳动争议的处理实现社会化，也就是充分借助社会的力量，尤其是社会中介机构的力量，才能与劳动争议社会化的趋势相适应。5 随着产业机构的审计、上海市将

6、进一步呈现人才集聚、人才高级化的趋势，这样企业劳动关系将呈现出理性发展的趋势。11：人才的集中与人才的高级化，对企业的人力资源管理以及劳动关系协调带来了新的要求：1 员工的自我保护意识、人才价值意识明显增强，劳方与资方将处于更加对等的谈判地位。2 员工的流动性增强，劳动合同对劳资双方的约束作用将变得更加重要。3 劳动关系的协调将更加遵循有关的制度，这样完善的规章制度对企业来说将越来越重要。第二章 上海市劳动用工制度1：我国的用工制度经历的过程：:从新中国成立到1957年，是我国用工制度的形成时期，实行统包统配。1958年，党和国家根据在实践中摸索的经验，对用工制度进行了改革。大部分实行劳动合同

7、制，但被“大跃进”的冲击破坏了。六十年代初期，我国实行了少用固定工，多用临时工的劳动用工制度。但文化大革命，我国的用工制度又回到了原来的老路上。党的十一届三中全会以后，党和国家重新提出要进行用工制度的改革，主要内容是退休劳动合同制。1986年7月，国务院发布了国营企业实行劳动合同制暂行规定、提出在国营企业实行劳动合同制，规定从1986年10月1日起，对新招的工人统一实行劳动合同制，并在全国普遍推行劳动合同制。2：上海市劳动用工制度的演变：上海解放前，就业率仅60%，解放初期，采取“包下来”的政策，使全市就业率保持在80%左右。1950年，上海总工会把分散在全市的13万搬运工人组成统一的搬运工会

8、。1956年，随着国家对企业、手工业和资本主义工商业社会主义改造的基本完成，企业所有者发生了变化，用工制度的性质由雇佣关系变成平等的劳动关系。此后，工厂企业的劳动用工，全部由政府部门统包统配。高校、中专、技校毕业生以及复员、转业军人，都由劳动人事部门统一分配。1958年吸收大批家庭妇女和社会闲散劳动力，扩大了统配范围。1966年以后，对中学生毕业也列入了统配计划。1978年起，为了安排“文化大革命”中下乡的知青回城，上海遵照国务院的规定，实行了父母退休子女顶替的政策。上海从1984年起，对新招收的工人，普遍实行劳动合同制。1990年开始又对原来的固定工逐步实行全员劳动合同制，逐步解决固定工制度

9、的“铁饭碗”问题。3：劳动用工的形式：全日制工、非全日制工、劳务派遣工。4：劳务派遣工亦称人才租赁，是用人单位将人力资源外包给劳务派遣机构的一种形式。即用人单位根据工作实际需要，向劳务派遣机构提出所需人员的标准和工资待遇，由派遣机构通过市场招聘、查询人才库等方式搜索合格人员，把筛选合格的人选送交用人单位，由单位确定最终人选，然后，用人单位与派遣机构签订劳务派遣协议，被聘人员与派遣机构签订劳动（或聘用）合同，最后，派遣机构将与自己建立劳动关系的员工派遣到用人单位工作。5：上海市劳动用登记程序及要求：1 招工登记备案手续。用人单位招用劳动者，应自招用之日起30日内，向本市劳动保障部门所属的职业介绍

10、所办妥招工登记备案手续。应填写一式三联的“上海市单位招用从业人员名册”。2 退工登记备案手续。用人单位与劳动者终止或解除劳动关系后，应在7日内向职业介绍所办妥退工登记备案手续。应填写一式四联的“上海市单位退工证明，并盖章”。3 劳动手册、农村富余劳动力求职登记卡和劳动力登记表的记载。劳动力登记表内的招工或退工日期也由用人单位记载，并盖章。（农村富余劳动力的劳动力登记表仍由乡镇劳动保障事务所记载）。4 档案管理。用人单位使用劳动为全日制职工的（指标准劳动关系），在办理招工或退工登记备案手续后，必须按国家和本市档案管理的有关规定，负责做好劳动者人事档案的调集、保管、转移等工作。用人单位不具备保管档

11、案资格或不愿意自行调集、保管、转移档案的，则应委托职业介绍代办服务机构办理劳动者人事档案调集、保管、转移等事务。用人单位也可向职业介绍所申请，直接在上海劳动保障服务网上（）办理劳动者的招工或退工登记备案手续。6：上海市单位网上办理招退工登记备案手续的操作办法：1 网上办理招退工登记备案手续密码申请。应凭上海劳动保障年检凭证或工商营业执照副本、组织机构代码证书到区、县劳动保障部门职业介绍所申请。2 网上办理招工登记备案手续。招用本市劳动者，可自招用之日起30日内，直接在网上办理，可不必填写一式三联的“上海市单位招用从业人员名册”。超过30日的，就不能在网上办理，应自行到区、县职业介绍所补办招工登

12、记备案手续。3 网上办理退工登记备案手续。可在7日内在上海劳动保障服务网上办理退工登记备案手续，仍应填写“上海市单位退工证明”、并盖章。超过7日的，就不能在网上办理，而应自行到区县职业介绍所补办退工登记备案手续。4 劳动手册、农村富余劳动力求职登记卡和劳动力登记表的记载。网上办理招退工登记备案手续成功后，其手册和登记卡内的招工或退工日前均由用人单位记载并盖章。5 档案管理。用人单位应及时与区、县职业介绍所联系，做好劳动者人事档案的调集、报管、转移工作。第三章 上海劳动合同制度理论与实践3.1：1-5合同概述 1：劳动合同：劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议。

13、2：劳动合同基本特征：1 合同主体的特定性。一方劳动者，一方用人单位。2 劳动合同内容的权利义务的统一性。3 劳动合同具有较强的法定性。即合同内容不得违反或排斥强制性规范，否则无效。4 劳动合同具有双务，诺成，有偿的特征。5 劳动合同往往涉及第三人的物质利益。3：劳动合同的种类：有固定期限，无固定期限，完成一定的工作为期限。4：劳动合同作用：1 实行劳动合同制度可以促进劳动力资源合理配置。2 建立劳动合同制度可以增加劳动者的竞争意识和促进劳动者自身素质的提高。3 实行劳动合同制度有利于调动劳动者的积极性和创造性。4 实行劳动合同制度是维护劳动者权利与义务，体现劳动者主人翁地位的法律保障。5：我

14、国劳动合同制度的历史演变：解放后到1986年，我国一直没有专门实施劳动合同的立法。1986年10月1日后，统一实行劳动合同制。1992年进行全员劳动合同制的试点。1995年全国80%企业实行合同制度，标志我国的企业基本实行了劳动合同制度。6-15订立6：劳动合同订立原则：合法原则。主体合法，内容合法，双方当事人真实意思表达，订立的程序和形式符合法律规定。平等自愿，协商一致的原则。7：劳动合同定义的基本要求：订立合同一般的程序是： 双协商要约和承诺，也就是合同的条款。 达成一致收双方签字盖章。为保证合同的有效性，可以送劳动保障行政部门进行审核鉴定。合同一式两份，单位个人各一份，需要合同鉴定的可以

15、一式三份。8：劳动合同的形式：书面形式。9：劳动合同的内容：必备条款，协商约定的内容。10：必备条款：合同期限，工作内容和工作地点，劳动保护和劳动条件和职业危害防护，劳动报酬，工作时间和休息休假，社会保险，法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。11：约定条款：随机性条款，如试用期，保密事项，福利待遇，房屋配置等。12：上海对劳动合同特别条款规定：商业秘密，竟业禁止或竞业限制，试用期（最长不超过6个月）。13：商业秘密：不能从公开渠道直接获得的，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并须权利人采取保密措施的信息。14：竟业禁止：对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以再劳动合同

16、或者保密协议中约定竟业禁止限制条款，并约定在终止或者解除劳动合同后给劳动者经济补偿。竞业限制不超过三年。写上不一致的限制期不超过两年。补偿金20-50%之前工资。15：试用期：合同期限3-12月，试用期不超过1月。合同1-3年，试用期不超过2月，三年以上不超过6月。合同期限不满3月的和完成一定工作为期限的合同，不设试用期。案例：P20-P2116-20无效合同16：无效劳动合同：所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。17：其特征：欠缺劳动合同的有效要件。不发生当事人预期的法律约束力。18：下列合同无效或部分无效： 以欺诈，胁迫的手段或者乘人之危，是对方在违背真

17、实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。 用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的。 违反法律行政法规强制性规定的。19：违法的劳动合同表现： 受欺诈而订立的劳动合同无效（欺诈一方必须故意，欺诈一方有欺诈行为，受欺诈一方陷入错误而与之订立劳动合同） 受胁迫或乘人之危而订立的劳动合同无效（威胁人实施某种威胁行为，威胁人是故意的，受威胁人陷入恐惧系因他人威胁行为所致） 未达到法定条件的劳动合同无效（法定条件有符合法定劳动年龄，有劳动行为能力，人身自由，能正常享受劳动权利履行劳动义务，尚未与其他单位订立合同） 违反法律行政犯规强制性规定的条款无效（违反工伤概不负责的条款，不准结婚不准怀孕的条款）

18、用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的。20：无效劳动合同处理：确认撤销修改赔偿损失（工资1+1*25%，工伤，女职工，未成年工额外费用25%的医疗费用）案例：P24-P2521-23合同履行21：劳动合同履行：劳动合同订立以后，劳动者和管理者双方当事人按照合同条款的要求，共同实现劳动过程和相互履行权利和义务的行为和过程。22：履行的基本原则： 实际履行的原则。合同双方当事人按照合同规定的标履行自己的义务和实现自己的权利，不得以其他标的或方式来代替。 亲自履行原则。正确履行原则。协作履行原则。23：劳动合同中止履行：劳动合同履行过程中出现法定或者约定的状况，使不能继续劳动合同，但劳动合同

19、关系仍然继续保持的状态。 比如：劳动者涉嫌违反犯罪，收容审查，拘留或者逮捕，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可以暂时停止劳动合同的履行。案例：P2723-35合同变解终23：变更：在劳动合同履行过程中，合同当事人双方或单方依据情况变化，按照法律规定或当事人的约定，对原来合同条款进行修改补充或限制的法律行为。24：变更类型：1 法定变更和协议变更2 依据劳动合同的约定提起变更合同，即约定变更。25：变更条件：1 尚未履行或者完全履行的有效条款。2 依法可变更的条款3 直接引起合同变更的条款。26：变更程序：1 一方当事人向另一方当事人提出变更合同的请求。2 被请求方给请求方做出答复。3 双方

20、协商，达成书面协议。4 备案或者签证。27：双方协商解除满足条件： 解除合同的行为必须是在被解除的合同依法订立生效之后，尚未全部履行之前进行。 双方自愿。 平等协商。 不得损害另一方的利益。28：劳动者单方面解除： 提前通知解除：提前30日书面形式。 试用期的提前3日。 随时通知解除：未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。未及时足额支付劳动报酬的。未依法为劳动者缴纳社会保险的。用人单位规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的。因劳动合同无效。法律法规规定的劳动者可以解除劳动合同的其他情形。此外，用人单位暴力胁迫或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥强令冒险

21、作业危机劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同。29：用人单位单方面解除： 过失性解除：试用期不合格的。严重违反用人单位规章制度的。严重失职营私舞弊给用人单位利益造成损害的。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成影响，单位提出后拒不改正的。以欺诈胁迫的手段或者乘人之危是对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同致使劳动合同无效。被依法追究刑事责任的。非过失性解除：劳动者患病后不能从事原岗位且不接受安排新岗位的。劳动者不能胜任工作。劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化。提前30天。代通金（1个月工资）+经济补偿金。 经济性裁员：用人单位濒临破产或进行法

22、定整顿期间生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。（达到规模20人以上或者10%员工以上。）（被裁减人权利：优先留用权包括长期工，无固定期限工，家庭无其他就业人员工人。优先就业权就是6个月之内重新招聘优先选择被裁减人员。） 单位不得解除：患职业病或者因公负伤，丧失或部分丧失劳动力。医疗期的。 女职工三期。疑似职业病。单位工作满15且5年内会退休。30：上海对劳动合同解除的几个问题规定：代通金是一个月工资。或者12个月的平均工资。合同期满，而约定的服务未到期。用人单位放弃的不能追溯劳动者的赔偿责任。劳动者违反合同约定的，用人单位可以要求返还特殊待遇。单位违反解除合同的赔偿金。

23、单位恶意以未及时足额支付工资缴纳社保等，让劳动者提出解除合同。此情况的把握。31：合同终止：劳动合同确定的权利义务关系的小王，即劳动法律关系的结束。32：终止条件：期满。 约定终止条件出现。一方当事人消亡。33：续订：合同期满经当事人双方协商一致，原订立的即将期满的合同延长有效期限的法律行为。34：续订条件：双方同意主体资格合格。35：劳动者提无固定期限合同条件：满10年双方同意劳动者提出。案例P33-3436-43违反合同的法律责任36:：劳动合同违约责任的确定：客观上有违约行为,即一方或双方未能亲自全面的履行合同规定的义务.主观上也有错误,即违约人对违约行为主观上具有故意或者过失的心理状态

24、.有损害事实.违约行为与损害之间有因果关系.37：经济赔偿责任：用人单位违反承担的赔偿责任。劳动者违反承担的赔偿责任。38：用人单位赔偿：关于工资支付违约，支付全额工资25%的赔偿。1+25%解除合同后未依法给经济补偿的。1+50%女职工未成年，提供医疗期的医疗待遇。额外25%的医疗赔偿费用。因签订执行了无效合同，依据对劳动者造成的直接损失和对劳动者的损害程度来赔偿。违规解除劳动合同或者不订立劳动合同，造成的损失，应承担赔偿责任。造成劳动者工伤，医疗待遇损失的。1+25%单位招聘未解雇的劳动者。对原单位造成的损失，现单位由连带责任，赔偿原单位不低于70%的经济损失总额。39：劳动者赔偿：劳动者

25、违反法律法规或劳动合同的约定解除合同，对单位造成损失的要赔偿 用人单位招收录用其所支付的费用。用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理。对生产经营和工作造成的直接经济损失。劳动者违反合同的保密事项，对单位造成的损失，按反不正当竞争法规定的费用赔偿。约定的其他赔偿。40：行政处罚：国家机关对违反的行为人，给予的行政制裁。用人单位，违反有关工作时间，休息休假，工资，安全卫生，女职工未成年工保护法等规定。劳保行政部门可以对单位给予行政处罚如责令改正，责令限期改正，警告，通报批评，行政拘留等。对劳动者违反劳动纪律和合同约定解除劳动合同，不履行劳动合同约定保密事项的，单位有权依法或者一招企业

26、规章制度对职工给予行政处分。41：其他法律责任。经济责任和刑事责任。42：经济责任：因违反劳动合同的过错行为，给对方造成一定的经济损失，应由责任人依法承担一定的物质责任。处罚方式有罚款，冻结，划拨存款，扣留提取劳动报酬等。43：刑事责任：违反劳动合同的行为人的行为已经构成犯罪，应由思凡机关之星的刑罚制裁。案例P3644-48非全日制用工合同44：非全日劳动合同：劳动者与用人单位约定的以小时座位工作时间单位确立劳动关系的协议。45：非全日劳动合同特点：以小时为单位建立劳动关系。劳动者可以与两个以上用人单位建立劳动关系。在一个单位每日工作不超过4小时。每周不超过24小时。劳动者与多个单位的工作时数

27、总和不超过法定最高工作时数。46：非全日合同的订立：书面形式。期限一个月一下的合同，可以先口头订立。若劳动者愿意书面订立，应该书面订立。47：非全日合同内容：工作时间和期限，工作内容，劳动报酬，劳动保护和劳动条件。可以有保密约定。48：非全日合同终止：双方协商合同终止条件。约定提前通知，按提前约定处理。未约定的，任何一方均可以随时通知对方终止劳动合同。49-52合同管理49：劳动合同管理的内容：劳动合同鉴定制度劳动合同备案制度劳动合同档案管理。50：鉴证制度：淡出劳动部门的职能被劳动合同备案制度取代。没有鉴证制度不影响合同的法律效力。51：备案：单位招用工人30日内填写上海市单位招用从业人员名

28、册。单位与劳动者终止合同7日内，填写上市时单位退工证明。52：档案管理：单位使用全日制职工的，在办理招工或者退工登记备案手续后，按国家和本市档案管理的有关规定，负责做好劳动者认识档案的调查保管转移等。单位调集转移劳动者的认识档案持从业人员名册第二联，和退工证明第二联到受理招工退工的的职介所联系班里。案例P38第四章 上海市集团协商与集体合同制度的理论与实践1：集体协商与集体合同制度的发展史：18世纪下半叶。出现了集体协商的萌芽。在新民主主义革命时期，中国劳动组合书记部就在1922年的劳动法案大纲中，明确提“劳动者有缔结团体契约权”，把通过集团协商缔结集体合同作为工人运动的斗争纲领之一。1931

29、年中华工农兵苏维埃第一次全国代表大会通过了中华苏维埃共和国劳动法，对建立集体合同制度作出规定，并对集体合同的内容、法律效力提出了具体要求。1949年10月，由中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的具有临时宪法作用的共同纲领。1950年6月，由中国人民政府颁布的我国第一部工会法。1957年以后，由于受“左”的思潮的影响，工会的地位逐步下降，集体协商和集体合同制度也随之忽略。1992年4月，新的工会法颁布，规定企业、事业单位的工会，可以代表职工与单位签订集体合同，推动了集体合同制度的回复和发展。1994年7月颁布的劳动法，进一步从法律上对集体合同制度作出了较明确、具体的规定，为在我国建立集体协商

30、和集体合同制度、有效调整劳动关系提供了强有力的法律保障。如在长期实行计划经济体制的国家里，由于有关工人的劳动权限问题是由政府来决定的，因而企业的经营者只是一种名义上的，他们对企业的经营管理权限极为有限，在这种情况下企业一级的集体协商就不可能存在，工人对自身劳动权益的要求只能服从政府的安排。在我国，为适应社会主义市场经济建设的需要，1994年颁布的劳动法及2007年颁布的劳动合同法对集体协商的范围作出了规定，企业职工一方可与企业行政方面就劳动条件等问题通过集团协商签订；集体合同。依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。2：集体协商与集体合同制度的作用：（*简答、论述*）1 集体合同制度

31、可以促进企业发展生产，改善职工的生活福利条件。2 集体合同制度可以较好地体现职工在企业中的主体地位，加强了企业的民主管理，是企业管理民主化的重要形式。3 集体合同制度可以改善企业的经营管理，较好地发挥工会的作用，提高工会在职工中的威信。4 集体合同制度可以弥补劳动法规的不足，健全劳动法制。案例P433：集体协商是指用人单位工会或职工代表与相应的用人单位代为签订集体合同进行商谈的行为。4：集体协商的特点：1 集体协商代表身份和人数对等。2 集体协商双方代表的法律地位平等。3 集体协商是公开、平等协商。4 集体协商是和平协商。5 集体协商是在法律、法规规定的范围内协商。5：集体协商的内容：劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律、劳动定额、法律法规规定的其他内容。:6：集体协商应遵循下列原则： 合法原则、平等原则、合作原则7：集体协商的规则与程序如下：首先，集体