朱树英工程合同管理以及在防清欠工作中应注意的法律问题2.docx

1、朱树英工程合同管理以及在防清欠工作中应注意的法律问题2最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释对建设工程合同管理以及在防清欠工作中应注意的法律问题上海市建纬律师事务所 朱树英2007年10月28日一、有关建设工程的主要法律、法规所形成的法律框架（一）有关建设工程的法律法规1、建筑法于1997年11月1日颁布，已于1998年3月1日生效，共8章85条。在资质、承包方式、工程质量和安全以及法律责任等方面，作出一系列不同于以往的相关规定；2、合同法于1999年3月15日颁布，已于1999年10月1日生效，共23章428条。分则部分专列建设工程合同一章，对建筑法有关建设工程问

2、题作了进一步的具体规定；3、招标投标法于1999年8月30日颁布，2000年1月1日起施行，共6章68条。该法对招标投标行为规定了基本原则和基本制度，取消了议标，并对中标无效等法律责任作了明确规定；4、国务院法规建设工程质量管理条例于2000年2月10日颁布并实施。条例是建筑法第一个配套法规，运用政府和市场两种手段保证建设工程质量，对于进一步规范建设市场，具有重大意义；5、国务院法规建设工程勘察设计条例于2000年9月25日颁布并实施，是规范建设工程勘察、设计行为、保护人民生命和财产安全的重要法规；6、财政部、建设部的建设工程价款结算暂行办法于2004年10月20日颁布并实施，是加强和规范建设

3、工程价款结算，维护建设市场正常秩序的重要行政规章。（二）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的主要内容及其在司法实践中的重要意义1、关于合同效力：第一条：建设工程施工合同无效的情形；第二条：合同无效，工程验收合格的处理原则；第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则；第四条：违法转包、分包合同的处理原则；第五条：施工中取得资质的，按有效处理； 第六条：垫资原则上按有效处理；第七条：劳务分包与工程转包。2、关于合同的解除权：第八条：发包人的合同解除权；第九条：承包人的合同解除权；第十条：解除合同后的处理原则。3、关于质量问题：第十一条：承包人拒绝修复的处理原则；第十

4、二条：质量缺陷的处理原则；第十三条：未经验收擅自使用的处理原则。4、关于工程期限问题：第十四条：实际竣工时间的确定；第十五条：质量争议期间工期的处理。5、关于工程结算标准和工程量的确定：第十六条：工程价款的计算标准；第十七条：拖欠工程款应计付利息；第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；第十九条：工程量计算；第二十条：逾期不结算的后果；第二十一条：“黑白合同”的认定；第二十二条：按固定价格结算；第二十三条：可以不全部鉴定；6、关于程序问题的规定：第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；第二十五条：总承包人、发包人、施工人为共同被告；第二十六条：实际施工人利益的保护；第二十七条：保修责任。7、生

5、效时间：第二十八条：解释的实施。说明：1、以上打“”者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款；2、以上打“”者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款。3、以上打“”和“”者共8条，既是重点，又是难点，需要特别重视。二、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节（一）建设工程合同的基本特点1、建设工程合同：是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。2、签订建设工程合同的法定前置程序经招标投标过程中标。3、建设工程合同的基本特点： 标的特殊：履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多； 派生连贯：建设工程合同（包括勘察

6、、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同； 互为对价：承包人确保工期、质量，发包人支付价款； 承包人处于明显的弱势地位，需要法律给予特殊的保护。（二）施工单位加强合约管理的主要环节1、关于合同签约管理的主要环节 强化投标单位的资质控制； 强化投标策略的进退应对； 强化签约管理的风险防范；A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性；B、审查人员应负责合同的严密性、合法性；C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。2、关于合同履约管理的主要环节 强化合同履约交底，让管理人员胸中有数； 强化合同资料专管，使证据管理落到实处； 强化履约过程检查，在实施过程预防疏漏。三、工程项目合同

7、管理应以确保质量为手段，以追求价款为目标1、建设工程合同系先后履行合同，承包人先履行的义务是进行工程建设,发包人后履行的义务是付款。2、承包人作为先履行义务人在义务履行后对不依约付款的发包人有停工的法定抗辩权。3、承包人确保已完工程的工期和质量标准，是发包人付款的前提条件。4、承包人完成工程建设，依法有权追索工程价款。5、工程价款优先受偿制度对施工企业造价管理提出的新要求（1）关于工程价款优先受偿制度的建立和实施；（2）行使工程价款优先受偿权的法定条件：A、施工企业与发包人签订有建设工程的承发包合同B、建设工程已经竣工或已过合同约定的竣工时间；C、工程价款已经约定的或法定的方式得到确认；D、施

8、工企业已经以书面方式催告发包人在合理期限内支付价款；（3）行使工程价款优先权的前提是承包人留置工程；（4）能否依法留置工程的前提是竣工通过验收后约定期限内承包人已经向发包人提交竣工结算和全部竣工资料；（5）工程通过竣工验收后六个月内必须依约和依法确认工程结算；（6）承包人有关造价的履约资料必须按证据要求实施管理。四、以造价为中心的工程项目合同管理应注意的法律问题1、施工企业负责人和项目经理要扭转传统经营理念，依法确立以造价为中心的合同管理模式和指导思想。2、确立并全面加强造价预决算环节在项目管理中的中心地位。3、合同履约管理要落实合同交底，资料专管，过程检查三项职能：（1）合同交底由造价人员从

9、预结算角度进行，有利于解决特定项目的具体合同的利弊得失和应对措施；（2）资料专管：由造价人员专管履约资料，确保从证据角度搜集资料，有利于有效实施签证、索赔和确保及时进行预、决算；（3）过程检查：由造价人员对合同履约过程定期进行检查，使问题能发现，暴露在履约过程，有利于及时采取解决措施。4、对项目的造价管理人员组织专门培训、学习，使之掌握新的法律规定和新的应对措施，培养一批既懂造价又懂法律的复合型项目管理人员，以适应造价为中心的管理要求。5、工程质量依法具有否决支付工程价款的效力，要确保及时结算、追索工程价款，必须首先确保工程质量。6、把采取切实措施确保按合同约定提交竣工决算和全部竣工资料，作为

10、项目合同造价管理最重要的中心工作。五、司法解释对解决拖欠工程款的新规定以及对合同管理提出的新要求1、农民工工资涉及劳务合同的效力，司法解释第7条明确劳务合同合法有效；人民法院不认为劳务合同为转包，也不支持认定劳务分包为无效合同。司法解释第7条：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。2、司法解释第26条体现对农民工的特殊保护，即便违法分包或转包合同被确认无效，实际施工人可以分包人、转包人、发包人作为共同被告，人民法院支持实际施工人要求共同被告负连带责任的主张。司法解释第26条：实际施工人以转包人、违法分包人

11、为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3、司法解释第6条垫资开禁带来的从招标开始加强行政管理的新课题；以及承包企业垫资施工的可行性分析和可能遇到新的法律问题及其对策；此规定对施工企业的多元化经营合同签约管理提出更高要求。司法解释第6条：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支

12、付利息的，不予支持。4、司法解释第6、17、18条规定解决拖欠工程款包括垫资款利息的五种不同情况，利息起算的相关规定；以及加强月工程量报表确认以及进度款催收管理的重要作用。司法解释第17条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。司法解释第18条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。5、产生“黑白合同”的主要原因是标后让

13、利和规避政府监管，其表现形式主要是计价方法改变；标后让利的违法性及法律的强制性规定；“黑白合同”的区别界限是看计价标准与中标确定的有关造价的实质性条款是否一致；司法解释第21条规定“黑白合同”的计价依据应以中标并经备案的合同约定为准。司法解释第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。6、合同约定固定价格的种类以及具体操作方式，司法解释第22 条规定除合同无效以外不论以何种方式固定造价，当事人不得再行要求重新鉴定；固定范围以外的增加工程量和变更签证的价款确认的具体处理方法。司法解释第22条：当事人约

14、定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。7、按司法解释第20条规定，切实解决发包人拖延结算的处理办法是逾期结算依约将被视为已确认；承包人应加强分阶段预决算，按合同约定期限及时送达工程结算书，合同内容应明确发包人逾期不确认结算以送审价为准的相关约定。司法解释第20条：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。8、司法实践中解决造价争议的方法通常是司法鉴定，造价鉴定的申请应在举证期限内提出，鉴定应明确计量范围、计价依据，造价鉴定的六项基本原则以及法院的依法

15、采信；造价审价或结算协议与审计报告有矛盾，以前者为准。9、司法解释第16、19条首次以有执法效力的法律文件方法规定了工程签证和索赔；加强签证和索赔是施工企业加强造价管理、提高经济效益最重要的工作；对发包人拒绝签证的对策及操作中应注意的问题。司法解释第16条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。司

16、法解释第19条：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。10、新形势下施工企业加强合同管理的紧迫性和提高合同管理质量的客观要求，施工企业应按司法解释的要求重新设计管理制度并尽快付诸实施。六、什么是签证？签证的法律特征1、什么是签证：工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。2、签证的法律特征：(1)工程签证是双方协商一致

17、的结果，是双方法律行为；(2)工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；(3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。3、新颁施工合同示范文本的签证规定：(1)6.2款：（甲方）工程师签证的总规定；(2)7.2款：（乙方）项目经理签证的总规定；(3)4.1款：甲方交图签证；(4)7.3款：施工遇紧急情况的签证；(5)10.1款：施工组织设计签证；(6)9.1.1款：委托施工图设计签证；(7)11.1款：延期开工签证；(8)12款：甲方暂停施工签证；(9)13.1，13.2款：工期延误签证；(10)14.3款：工期提前签证；(11)17.1款：隐蔽工程验收签证；(12)18

18、款：重新检验签证；(13)19.2款：工程试车签证；(14)21.1款：安全保护措施签证；(15)21.2款：危险施工安全防护措施签证；(16)23.4款：价款调整签证；(17)25.1款：工程量计量签证；(18)26.3款：乙方同意延期支付价款签证；(19)26.4款：乙方停工签证（通知）；(20)27.2款：甲供料交料签证 ；(21)28.1款：乙方采购材料及代用材料签证；(22)29.3款：合理化建议的费用分摊及收益分享签证；(23)31.1款：确定变更价款签证；(24)32.1，32.2款：竣工验收签证；(25)32.7款：甩项竣工签证；(26)33.1,33.2款：接受竣工结算资料签

19、证；(27)36.2款：提交索赔资料签证；(28)39.2款：发生不可抗力事件签证；(29)42.1款：使用专利技术等申报签证；(30)43.1款：发现地下障碍和文物的保护措施签证。七、什么是索赔？索赔的法律特征1、什么是索赔：工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。2、索赔的法律特征：(1)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为。(2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，

20、是一种期待权益。(3)与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。3、建设工程施工合同示范文本的索赔规定：36.1当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程

21、师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。36.3承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。八、司法解释对工程签证索赔管理提出的新要求1、提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自

22、觉性，把签证和索赔作为加强造价管理、降低成本和提高企业效益的最有效手段。2、建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。合同履约管理的主要环节：合同交底；资料专管；过程检查。3、明确工程负责人签证和索赔的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。一方不确认或拒绝签证的对策：宾馆发传真；快递送来回；挂号并公证。4、严密注意提出签证和索赔的期限和程序，逾期提出可能会被认为放弃确认或索赔，凡是应该在施工过程中提出的均应按合同约定期限及时提出。5、司法解释第6条规定的垫资开禁带来的签证管理的新要求，垫资工程更应加强月工程量报表申报和确认工作。6、司法解释第16、第19条首

23、次以有执法效力的法律文件规定了工程签证和索赔，按第19条要求搜集其他证据的方法和注意事项。7、遇有合同有多人会签要求或招标文件附有签证管理办法的，当事人要深入研究应对措施以及化解因此产生风险的对策。8、对于只确认事实而不确认增减工程价款的应作为索赔处理，要继续提供相应费用计算表和变更引起的价款的组成，以便在最终结算时双方核对或提交审价时有相应依据。9、在约定期限内深入研究获得签证确认和成功索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是最重要和最有效方法。10、签证和索赔均属于专业法律问题，有疑问应及时进行签证、索赔咨询，必要时应聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证和索赔的过程管理和控制。