法理学期末考试.docx

1、法理学期末考试题目结构：选择、简答、论述、案例分析注意审题一、法学的研究对象： （知道）1、法理学：即是 法学的一般理论、基本理论、方法论和意识形态 （也是法理学在法学体系的地位、性质2、法理学的研究对象是所有法律现象中的一般特点、法律现象的本质和客观规律性。3、注意几点：不用背但要知道（手机） ：对于法学的认识会变化：不局限于法学，考虑事件不能局限于法条二、法理学的性质及其在法学体系中的地位法理学是法学的基础理论、一般理论、方法论（了解）了解是什么意思三、掌握法的基本特征（一）法的定义： 法是由国家制定或认可并依靠国家强制力保证实施的，反映由特定社会物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利和

2、义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。（二）法是调整人的行为的社会规范，法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在：1、法在形式上具有规范性、一般性、概括性 ;2、对人们如何行为提出了明确的指向；3、法调整的是一般的行为和社会关系，并且在生效期内是反复适用的。4、法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。（三）法是法由国家制定或认可的国家的社会规范1、国家创立法的方式有两种：1）制定：国家机关通过立法活动制定新法。2）认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力， 或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。

3、2、法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性1）高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外， 一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。2）普遍适用性：法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须守法；法的统一依赖于国家的统一和政治上的安定团结。（四）法是规定权利和义务的社会规范1、法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。2、权利意味着人们可以作为或不作为，以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。3、义务意味着人们必须作为或不

4、作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必须为一定行为，后者指不得为一定行为。4、正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的，因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。（五）法是由国家保证实施的社会规范1、法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。2、是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。法的强制性体现：1） 法对违法行为的否定和制裁； 2）法对合法行为的肯定和保护；3） 国家机关依法行使权力； 4）公民可依法请求国家保护其合法权利。四、法的作用（清楚法的规范作用和法的社会作用）一、法的作用释义： 法对

5、人的行为和社会关系所产生的影响。作用的实质： （ 1）法的作用是统治阶级 （在阶级对立社会中）或人民 （在社会主义社会中）的意志影响社会生活的体现（2）法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现。（ 3）法律的作用是社会经济状况的具体表现（法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现）。二、分类： 1、预期作用与实际作用。2、积极作用与消极作用。3、直接作用与间接作用。4、一般作用与具体作用。 5、整体作用与局部作用。6：规范作用与社会作用（人们行为和社会关系的形式与内容的区别）规范作用和社会作用： 手段与目的的关系，即法通过其规范作用而实现其社会作用。三、法的 规范作用 （明白那种作用

6、是什么意思）定义对象分类作用和特点告 示法代表国家向整个社会整个社会为指引作用提供作用传达人们可能过必须如的行为必要前提何行为的信息。指 引法通过规定人们的权利本人的行确定性指引（义务性）作用义务和违反法律规定应为和不确定指引（有选择负法律责任来调整人们的指引（权力性） ），是的行为。一种自律作用。评 价法作为一种行为的标准、他人的行合法与否作用尺度， 具有判断、衡量人为们行为的功能。预 测根据法的规定， 人们可以人们相互对行为的预测和对行为使用最小的代价作用预知人们之间将如何行之间的行后果的预测，它是一种和风险取得最有为，特别是国家机关及其为他律作用。效的结果工作人员如何对待人们的行为， 以

7、此作出行动安排。教 育通过法的制定和普及，即本人和一反面教育和正面教育示范和示警作用向人们灌输或渗透某种般人的行价值观念。为强 制对违法行为加以惩罚，保违法犯罪其他作用的保作用障法律所确认的道德、价的行为障，加强法的权值观念、 行为模式得以推威性行、三、法的 社会作用1、对物质文明：财产法律制度知识产权法律制度2、对精神文明：道德 社会价值观3、对政治文明：保障人权 约束公权 公民的基本权利4、对生态文明：环境与资源保护法四、法的局限性 （知道，不背）1、法具有保守性、僵化性和限制性，并不能有效地干预和解决所有社会问题。 。2、法只是许多社会调整方法的一种，法的作用充分发挥需要依赖于一系列社会

8、条件，它的运作成本巨大。3、运作成本 ：1）良好的政治法律体制，专业的立法机关、守法的行政、独立的司法。 :2）良好的法律体系依赖立法者的认识能力。 3）高素质的法律职业群体。 4）良好的法律文化氛围。民主观念、权利义务观念等。 5）充足的物质基础。五、法的要素（重点掌握）第六章法的要素第一节法的要素释义一、法的要素定义1、概念： 法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。2、 特征： 1）个别性和局部性 2 ）多样性和差别性 3）整体性和不可分割性二、法的要素分类1、西方： 1.命令模式2.规则模式3.规则、政策、原则模式4.律令、技术、理想模式2、中国：法律规范说- 多要素说我们：法律

9、概念、法律规则、法律原则第二节 法律概念（ 了解）一、法律概念释义： 有法律意义的概念， 是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结， 即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。法律概念是法律的构成要素之一1、来源： 1）法律人吸纳 2）法律人创设2、功能： 1）认识功能 2）表达功能 3）提高法律合理化功能二、法律概念分类1、依涉及内容1）涉人概念：关于人（自然人、团体）的概念2）涉事概念：关于法律事件和法律行为的概念3）涉物概念：关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念2、依功能1）描述性概念：对外在事物进行描述的概念2）规范性概念：对人的行为进行规范的概念3、依确定程度1）

10、相对确定性概念：外延与内涵相对确定的概念2）相对不确定性概念：外延与内涵相对不确定的概念4、依涵盖面大小1）一般法律概念：适用于整个法领域的概念2）部门法律概念：仅适用于某一法领域的概念第三节法律规则（重要）一、法律规则释义： 规定法律上权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。 法律规则是构成法律的主要因素二、逻辑结构（必须掌握）1、三要素说1）假定：法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。2）处理：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。3）制裁：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。2、二要素说 （ 4:30）1）行为模式 ：法律规则

11、中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。分为：可以行为、应该行为、不得行为 、？权利义务2）法律后果 ：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。分为合法后果、 违法后果 ？可为不为了解法律规则和法律条文的关系：有什么差别三、比较1、与个别性命令相比较法律规则具有的两大特色：可重复适用性、普遍适用性2、法律规则与法律原则相比特点： 1）微观的指导性： 2）较强的操作性： 3）较高的确定性：四、法律规则的分类（ 理解）（一）依内容1）授权性规则 ：指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。分为权利性规则和职权性规则2）义务性规则 ：直接要求人们作为或者不作为的规则 。它也分为两种：命

12、令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务） ，即禁止人们作出一定行为的规则。具有三大特征：强制性、必要性、不利性3）权义复合性规则 ：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。 大多是有关国家机关组织和活动的准则。分为：委任规则、组织规则、审判规则、承认规则（二）依形式特征规范性规则：规则内容明确具体，可直接适用的规则。标准性规则：规则内容具有一定伸缩性，可适当裁量的规则。（三）依功能调整性规则：调整已有行为的规则。构成性规则；组织人们按规则规定行为的规则。（四）依强制性程度强行性规则：行为主体必须作为、不作为的规则。

13、指导性规则：行为主体可自由决定作为、不作为的规则。第四节法律原则 （和规则之间的区别：重要，掌握）一、法律原则释义1、概念： 是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或者出发点。2、功能：1）为法律概念和法律规则提供基础 2）作为审判依据 3）作为断案依据二、法律原则与法律规则的区别（再听录音： 7:10）1、对人对事的覆盖面上，法律原则具有宏观指导性；法律规则具有微观指导性。2、变化速率上，法律原则具有较强的稳定性；法律规则具有较强的操作性、易变性。3、确定性上，法律原则较模糊；法律规则具有较高的确定性。4、冲突处理方面，原则可同时适用，规则必选其一；但法律原则

14、和规则同为法律规范三、法律原则的分类 （了解）1、依产生基础：政策性原则、公理性原则2、依覆盖面：基本法律原则、具体法律原则3、依内容：实体性原则、程序性原则四、法律原则的适用1、适用特点： 1）存在与法律运作全过程 2）有分量问题，可“部分”适用，当两个法律原则发生碰撞时，可将两个法律原则不同程度的适用。 3）可以排斥规则的适用2、遵循规则： 1）只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。律规则优先适用。 3）严格说明理由。2）法六、知道法的渊源（当代中国的渊源）法的渊源法的渊源可以指法的理论渊源、文献渊源、文化渊源、本质渊源、效力渊源、材料渊源、形式渊源、历史渊源一、法的渊

15、源释义（1）法的渊源： 又称“法源” ，由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。1、资源性要素来源最基本要素2、进路性要素途径途径性要素3、动因性要素动力和原因根本性要素（ 2）“立法中心主义说”与“司法中心主义说”二、法的渊源的科学内涵要素：1、与法的效力直接联系（产生法效）2、现行法律文件需有一定的法律表现形式（法律文件内容与形式相统一 ）三、法源的意义：1、表明法律的外部结构是否合理，有利于该国法律体系的完善2、反映国家权力配置的状况和立法的特点，对促进该国立法体制的完善和弄清其立法特色有重大作用3、有利于维护法制的统一4、有利于维护法治秩序，促进经济社会的稳步发展四、法源的类别：

16、1、成文法（制定法） ：1）规范性法律文件【 7】 2）非规范性法律文件【 8】 3）国际法【 8.1】注： 1、非规范性法律文件分三类，只有第一类可作为法律渊源。即：指立法机关通过的决议、行政机关的命令和行政措施、 司法机关在适用法律时对具体案件所做的司法解释等，们在法定的范围内具有法律效力，是法源之一。 （沈映涵：特殊的规范性法律文件）它2、凡是一国缔结或加入的国际条约或协定，都属与该国的法源。一国宪法或其他法律对如何适用国际法均有具体规定。我国宪法未明确规定，相关法律如民诉则有具体条款。2、不成文法（非制定法） ：1）习惯法【 9.1】 2）判例法【9.2】3）惯例【9.3】五、当代中国

17、法的渊源：以宪法为核心、以制定法为主要表现形式；包括正式渊源和非正式渊源。1、正式渊源： 1）宪法 2）法律 （基本法律与基本法律以外的法律）地方性法规 5）自治法规 6）经济特区的经济法规 7）国际条约与协定法律法规 （除香港特别行政区以外，判例在原则上不属于我国的法律渊源）3 ）行政法规 4）8）特别行政区。2、 非正式渊源：1）习惯2）政策【9.5】3 ）判例【9.6】注： 1、在特别情况下，认可个别习惯2、至 2015.11.25，共有 11 批 56 个指导性案例思考：法的编纂、汇编之间区别？七、法的分类法的分类（ 知道）一、法的分类：以一定的角度或根据一定的标准，将法划分为不同的类

18、别。二、法的 一般分类 （概念：法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类） 。（一）依法的创制主体和适用范围1、国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。2、国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。思考： 1、国际法是不是法？2、国内法与国际法谁优于谁？：一元论二元论（内际，际内）。（二）依法的创新方式和表达形式 （内容、立法程序、功能）1、成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。2、不成文法：（更强的稳定性， 更好的社会适应性） 有权机关制定或认可的不具有文字形

19、式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。（三）依法的效力等级、基本内容和制定程序的不同 （立法主体：根本法更高，立法程序更严，具有更高权利义务）1、根本法：指在一国的法律体系中具有最高法律效力和核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序极为严格的宪法。2、普通法：宪法之外成文法的总称，内容以宪法为依据不能与之相抵触，否则失去法律效力。（普通法不能与根本法相冲突 -违宪审查【中国没有】 ）（四）依法的适用范围1、一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。2、特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。注：法效上：特别

20、法优于一般法，一般法适用范围更广（五）依法规定的内容不同和价值取向的差异1、实体法：（更好的体现法的目的） 以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。2、程序法：（为实体法实现目的而服务 ）以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。注： 1、程序正义不代表实体正义2、是不是所有法都可归为实体法或程序法？国际冲突规范即实体法或程序法。法的特殊分类：（六）依法所保护的利益1、公法：保护国家公益的法。 （公公、公私）2、私法：保护私人利益的法。 （私私）界限模糊：社会法：既保公又保私（七）联邦法与联邦成员法： （不同于单一制国家）1、联邦法：适用所有联邦成员2、联邦

21、成员法：针对特定区域，具有相对独立性。八、法的效力法的效力（知道各个效力观）一、法的效力释义A、法的效力： 指法对其所指向的人们的、由适用对象、适用时间和适用空间三要素说构成的强制力或约束力 ，是法的基本属性和必不可少的要素。 这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。B、法的效力不同于法的实效：法的效力是静态的法的实效，法的实效是动态法的效力。前者是后者的逻辑基础，后者是前者的社会基础。效力 -txt. （ validity) ：运行的怎么样实效 -exe.(efficiency): 运行的程度（将外在价值如道德、正义关联起来）凯尔森：将效力与实效分开，实证主义派：民

22、众对于法律认可程度，促进法律的改进。1、保护力和约束力：法应该满足什么条件才可叫做法律？二、法的效力来源：1、逻辑效力观：（主体 程序 保障实施）（形式要件 +逻辑）：法效取决于逻辑而非内容（实证法学派）：不管注时效、善恶。 （分开效力和实效）2、伦理效力观：法始终有善恶之分，只有制定良好的法才叫法，不能形同虚设；法的道德性是法的本质特征3、事实效力观：表面上是法，事实上没有产生约束力、保护力，实则非法。 （效力 =实效）4、心理效力观：头脑中产生被约束的情感三、法的效力范围概念： （三个维度） （重点掌握）由适用对象、适用时间和适用空间三要素说构成的法的约束力。明确法的效力范围，是法的遵守和

23、适用的一个前提。（一）法的时间效力 （属于上述哪种效力观？ -逻辑效力观）1、概念： 法的效力的起止时限及对实施前的行为和事件有无溯及力。2、种类：1）生效时间 ：（了解）【 1】公布之日： 1.明文规定自公布之日起生效； 2.未明文规定从公布之日起【 2】明文规定： 1.本法自 .起施行，直接规定生效时间； 2.未明文规定，推定为自公布之日起施行另： 1.公布后经过一段时间或具备一定条件生效； 2.到达期限生效2）失效（了解） ： 新法生效：生效之日起旧法实效明确宣布：以立法形式规定效力时间，期限届满法律生效特定情形消失、结束3）法的溯及力又称法的溯及既往的效力 ：是指新的法律颁布后，对其生

24、效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。思考：为什么有 法不溯及既往原则？ :不能用今天的规定约束昨天的行为，好比 8:20 上课改为 8:00 上课，之前的全部算迟到，但这是不合常识的。Case：1944 年，德国士兵向妻子抱怨纳粹，妻子举报，丈夫被判死刑死里逃生，纳粹倒台以后，妻子因设法使其丈夫遭到囚禁被送上法庭。妻子有外遇。抗辩理由：据当时有效法律，她丈夫对她所说的言语已构成犯罪免除惩罚违背道德和正义予以惩罚违背“法不溯及既往原则”这不是单纯的正义战胜邪恶，都会有损害：两害相权取其轻，不是单向的实现正义的代价，有可能是我最珍视的原则各国法溯及力

25、大体规定： 1.从旧原则，即新法没有溯及力； 2.从新原则； 3，从轻原则； 4. 从新兼从轻原则； 5.从旧兼从轻原则 。各国包括我国通常采用最后一个。（二）法的 空间效力（域内和域外）1、概念： 法在什么样的空间范围或地域范围有效。2、法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。通常有 4 种类：（ 1）全国范围宪法及许多重要法律。（ 2）一定区域地方性法律、 法规 最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法 某区域有特殊情况，如特别行政区（3）域外效力刑法规定，中国公民在域外犯中国刑法规定之罪的，其最高刑为 3 年以上尤其徒刑的适用中国刑法（4）国际

26、法适用于缔约国和参加国，声明保留除外（三）法的 对象效力1、概念： 法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效 。2、原则： 1）属人原则 2）属地原则 3）保护原则 4）综合原则（不要混淆）3、我国：综合原则1）对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。2）对外国人、无国籍人，在中国领域内享有外交特权和豁免权的，不适用中国法；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的， 3 年以上适用。适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理。四、法的效力冲突和协调（为什么会有效力冲突？其实效力冲突还蛮多）必须掌握）1、法律的效力等级 -法律的效力位阶

27、（层次） ：在一国的法律体系中由于制定或认可法律的国家机关地位高低不同而形成在效力范围上的等级差别。决定效力高低的因素：形成依据、制定主体、制定程序、行成时间、适用范围本质：法所调整的社会关系的性质和重要程度2、如何解决：（必须掌握）（ 1）四原则：一般规则：宪法下位法 “根本法优于普通法” 宪法具有最高法效上位法下位法 “上位法优于下位法”特殊规则：此类法彼类法 “特别法优于一般法 ”前提：需同一位阶新法旧法 “新法优于旧法” 前提：需同一主体制定“法律文本优于法律解释”注：大前提：位阶不同、主体不同则无效法律解释 P235-P240法律解释： 具有法定的法律解释权的国家机关对法律的解释，

28、包括立法解释、 行政解释、司法解释。解释方法：一般解释、特殊解释。一般解释：语法解释、逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释、当然解释。特殊解释：字面解释、扩充解释、限制解释；狭义解释，广义解释。八、法律体系第一节法律体系的释义一、法律体系的概念和特点1 概念 ：又称“法的体系”或简称“法体系” ，由一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体。 理解注意 : 法律体系是一国国内法构成的体系， 不包括完整意义的国际法即国际公法。 不包括历史上废止的不再有效的法律，也不包括尚待制定、 还没有制定生效的法律法律体系是一种客观存在的社会生活的现象，反映了法的统一性和系统性法律体系是内部和谐的有机整体 2、特点：1）一国全部现行法律规范形成的整体2）按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联系的统一整体3）理想化要求：门类齐全、结构严密、内在协调4）是客观法则和主观属性的有机统一二、法律体系与相关概念之异同1、法律体系（静态） VS法制体系（动态） ：法制体系包容着法律体系， 而法律体系则组合在法制体系中。 法律体系是法制体系的三要素之一。2、法律体系（规范） VS法学体系（思想） ：法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础，构成一国法学体系的主要内容。法律体系的发展也是法学体系发展、 完