法官应把握侵权责任法问题.docx

1、法官应把握侵权责任法问题法官应把握侵权责任法的问题侵权责任法已经于2009年12月26日通过，将于2010年7月1日实施。为该法的正式实施做好准备，法官必须首先学习好、理解好，才能够保证理解正确、适用准确。民事法官在学习和理解侵权责任法中，应当着重把握以下几个问题。一、侵权责任法的突出特点侵权责任法是世界上第一部成文法的侵权法，独具特色。依我所见，侵权责任法的突出特点是：第一，采用英美法系侵权法的立法模式，单独制定了一部侵权责任法，从大陆法系把侵权法在债法中规定的传统中分离出来，使之成为大陆法系侵权法立法的第一次，是第一次出现了以侵权法命名的成文法律。第二，侵权责任法规定了完善的侵权责任制度，

2、既有总则性的规定，又有分则性的规定，是既不同于大陆法系的侵权法，也不同于英美法系的侵权法，是具有独创性的。第三，在侵权责任法第2条全面列举了侵权责任法保护的权利范围，仅明确规定的就有18种权利，而且生命权、健康权这样的人的基本权利赫然列在首位，这是侵权法立法非常少见的做法。德国民法典规定侵权法保护的权利仅仅规定了四种。第四，第一次明确规定精神损害赔偿责任，突出了用精神损害赔偿责任制度保护人身权益。第五，规定了恶意产品侵权责任的惩罚性赔偿责任制度，在消费者权益保护法规定违约责任的惩罚性赔偿金和食品安全法规定恶意食品侵权责任的侵权惩罚性赔偿金之外，规定了适用更为广泛的恶意产品损害的惩罚性赔偿责任，

3、有利于保护消费者的利益，制裁恶意产品侵权责任。第六，侵权责任法更加关注民生，解决民众生活中迫切关注的问题。例如第一次全面规定产品警示、召回制度，为制定全面、完善的产品召回制度，保护消费者权利提供了基础；在规定建筑物等倒塌责任中，规定建筑物的建设单位和施工单位的连带责任，针对的就是汶川地震以及上海市房屋倒塌案件的损害救济问题，具有重要意义。法官在学习这部法律的时候，应当把握这些特点，掌握侵权责任法的基本精神，更好地保护好民事主体的民事权益。二、侵权责任法的基本结构是总分结构侵权责任法在形式上并没有分为总则和分则，只是规定了十二章。但是，从法律的具体内容分析和逻辑结构分析，实际上存在总分的结构：第

4、一章至第三章的规定属于总则性规定，相当于侵权责任法的总则；第四章至第十一章属于分则性规定，相当于侵权责任法的不完整的分则。第十二章是附则。侵权责任法第一章至第三章，分别规定的是“一般规定”、“责任构成与责任方式”及“不承担责任和减轻责任的情形”。这些规定都是侵权责任法的一般性规定，规定了侵权责任的范围、侵权请求权及其保障、侵权特别法的效力、侵权责任归责原则、共同侵权责任及连带责任、侵权责任方式、损害赔偿请求权、公平责任以及免责和减责事由等。侵权责任法在这一部分除了特别规定侵权责任一般条款之外，还特别规定了人身损害赔偿、财产损害赔偿、精神损害赔偿的一般性规则。这些总则性规定具有法律适用的一般效力

5、，在审理侵权责任纠纷案件中应当普遍适用。侵权责任法第四章至第十一章，是对侵权责任类型化的规定，主要规定的是适用无过错责任原则或者过错推定原则的特殊侵权责任，也规定了部分适用过错责任原则的一般侵权责任，但不是对侵权责任类型的全面规定。主要规定的侵权责任类型是：监护人责任、暂时丧失心智损害责任、用人者责任、网络侵权责任、违反安全保障义务的侵权责任、学生伤害事故责任，以及产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害责任和物件损害责任。该法对于一般侵权责任的全部类型并没有作出具体规定。因此，这一部分相当于侵权责任法的分则，是不完善、不全面的分则。准确分析侵权责任

6、法的总则性规定和分则性规定，最重要的意义在于，总则性规定是所有的侵权责任纠纷案件都必须遵守的规则，而分则性规定则需要“对号入座”，具体的侵权责任类型规则只能对具体的侵权责任纠纷案件适用，同时要适用总则性规定。按照这样的思路理解侵权责任法，能够保证正确确定侵权责任，对侵权纠纷案件正确适用法律。三、侵权责任法规定侵权责任一般条款采大小搭配的双重模式各国成文法国家的侵权法都规定侵权责任一般条款，但立法模式分为两种：一种是法国和德国侵权法所采取的小的侵权责任一般条款，只调整一般侵权责任，不涵盖特殊侵权责任；另一种是埃塞俄比亚侵权法所采取的大的侵权责任一般条款，概括所有的侵权责任。各国侵权法规定侵权责任

7、一般条款，要么采取法德式即小的侵权责任一般条款，要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款，二者必居其一。我国侵权责任法既不采取德国、法国式的小的侵权责任一般条款，也不采取埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款，而是规定了两个侵权责任一般条款：第2条作为大的侵权责任一般条款，以概括全部的侵权责任和确定侵权责任法保护的民事权益范围，并且预留新型侵权责任的调整空间；再规定第6条第1款作为小的侵权责任一般条款，为侵权责任法分则没有具体规定的一般侵权责任设置法律适用规则，为一般侵权责任提供请求权的法律基础。因此，形成了大小搭配、双重的侵权责任一般条款。对于这种独具特色的侵权责任一般条款的设置，法官应当掌握

8、其适用的具体方法：第一，凡是侵权责任法分则中对侵权责任有具体规定，应当适用具体规定，并且遵守总则关于侵权责任的一般性规定；第二，凡是侵权责任法分则部分没有规定的具体侵权责任，属于一般侵权责任，应当适用侵权责任法第6条第1款规定，并且以其为请求权的法律基础，确定侵权责任，并且遵守侵权责任法总则性的一般性规定。四、侵权责任法规定归责原则采三元体制侵权责任法在第6条和第7条规定三个归责原则，即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则，构成了完整的侵权责任归责原则体系。当然也有人认为规定的是过错责任原则和无过错责任原则，过错责任有两种表现形式。我以为，既然两个归责原则三种表现形式的表述如此复杂，何不

9、就直接认可其为三个归责原则呢？在适用侵权责任归责原则的时候，应当特别注意的是：第一，过错责任原则规定在第6条第1款，它调整的是一般侵权责任，不调整特殊侵权责任。在侵权责任法分则中规定的具体侵权责任中，除了适用过错推定原则和无过错责任原则的那些侵权责任之外，也包括一些一般侵权责任。例如医疗损害责任中的技术损害责任、网络侵权责任等。对于这些已经有明确规定的一般侵权责任，除了要遵守特殊规范之外，应当遵守第6条第1款关于过错责任原则的规定，但由于这些具体规定已经为其提供了请求权的法律基础，因此，不必援引第6条第1款的规定。该条款只为没有具体规范的一般侵权责任提供请求权的法理基础。第二，适用过错推定原则

10、的特殊侵权责任，必须由法律特别规定。在侵权责任法的分则性规定中，已经特别规定为过错推定原则的特殊侵权责任，例如物件损害责任一章规定的都是过错推定责任，饲养动物损害责任中的动物园动物损害责任等，都属于过错推定责任，应当依照第6条第2款的规定确定责任，但在法律适用上不必援引该条款，因为该条款并不提供请求权的法律基础。第三，适用无过错责任原则的特殊侵权责任，也必须由法律特别规定。侵权责任法特别规定为无过错责任的特殊侵权责任，一是产品责任，二是环境污染责任，三是高度危险责任，四是大部分饲养动物损害责任，以及侵权特别法规定的工伤事故责任。其他的都不适用无过错责任原则。应当注意的是，适用无过错责任原则，在

11、法律适用上，应当直接援引特别规定即可，不援引第7条规定，因为第7条也不提供侵权请求权的法律基础。还应注意的是，侵权责任法第77条明确规定，承担高度危险责任，法律规定赔偿限额的，依照其规定，因此要处理好限额赔偿和全部赔偿的关系。可以概括出来的规则是：在三个归责原则上，只有过错责任原则即侵权责任法第6条第1款规定，是确定一般侵权责任构成要件的规范，是一般侵权责任请求权的法律基础，因此，确定一般侵权责任，除非分则性规定有特别规定者，均须引用该条款确定侵权责任。而过错推定原则即侵权责任法第6条第2款规定和无过错责任原则即第7条规定，并不提供侵权请求权的法律基础，而只是指引性的、概括性的条文，具体指向分

12、则中，以及其他侵权特别法中，明确规定适用过错推定原则或者无过错责任原则的侵权责任法规范，这些具体的法律规范，才规定该种特殊侵权责任的责任构成，提供侵权请求权的法律基础。因此，判决适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权案件，不必援引第6条第2款或者第7条规定。特别法规定的特殊侵权责任，除了分则的特别规定之外，适用过错推定原则的特别法规定，例如道路交通安全法第76条；适用无过错责任原则的特别法规定，例如劳动法、工伤保险条例以及最高人民法院的相关司法解释。五、侵权责任法规定侵权责任形态非常丰富规则各有不同侵权责任形态，是指侵权法律关系当事人承担侵权责任的不同表现形式，即侵权责任由侵权法律关系中的不同

13、当事人按照侵权责任承担的基本规则承担责任的基本形式。侵权责任形态是经过法律所确认的、合乎法律规定的侵权责任基本形式，不是随意的、任意的形式。同时，它也是承担侵权责任的基本形式，而不是具体的责任方式。它只规定当事人自己承担还是他人承担，是连带承担还是按份承担等，至于由当事人具体承担什么样的责任，承担责任的程度是什么，侵权责任形态都不关心。这些都是侵权责任方式和侵权责任具体内容所解决的问题。侵权责任法尽管只在第13条和第14条对连带责任作出了一般性规则的规定，没有对其他所有的侵权责任形态作出一般性规定，但是确实规定了大量的侵权责任形态规则。例如，关于过失相抵、公平责任的规定，体现了当事人分担责任的

14、侵权责任形态；监护人责任、用人者责任、网络侵权责任、学校伤害事故责任、医疗事故责任等，规定的是对人的替代责任形态；饲养动物损害责任、物件损害责任等，是对物的替代责任形态；产品责任、环境污染责任中的第三人责任、饲养动物损害责任的第三人责任等，是不真正连带责任形态；违反安全保障义务中的第三人责任、学校伤害事故的第三人责任，规定的是相应的补充责任形态，等等。归纳起来，侵权责任法总共规定了十种侵权责任形态，具体的侵权责任形态和条文如下：1.自己责任自己责任是最基本的侵权责任形态，是一般侵权行为的责任形态，即法国民法典第1382条规定的责任形态。侵权责任法第6条第1款规定的是一般侵权行为自己责任的基本规

15、则，第36条第1款和第37条第1款是特别规定。2.对人的替代责任对人的替代责任是侵权替代责任中的主要类型，侵权责任法明确规定的典型的对人的替代责任有以下六种：（1）第32条前段规定监护人责任；（2）第34条第1款规定用人单位责任；（3）第34条第2款前段规定劳务派遣责任；（4）第35条规定规定个人劳务责任；（5）第54条规定医疗损害责任；（6）第57条规定医疗技术损害责任。3.连带责任一是连带责任一般规则的规定。第13条规定的是连带责任的对外关系，第14条规定的是连带责任的对内关系。二是规定适用连带责任的侵权责任。通常认为，适用连带责任的就是共同侵权责任，但并非如此。侵权责任法规定了以下九种情

16、形适用连带责任：（1）第8条规定的共同侵权行为；（2）第9条规定的教唆人、帮助人的责任；（3）第10条规定共同危险行为；（4）第11条规定的叠加的共同侵权行为；（5）第36条第2款规定经提示未采取必要措施的连带责任；（6）第36条第3款规定网络服务提供者知道而未采取必要措施的连带责任。（7）第51条规定非法买卖机动车的连带责任；（8）第74条规定的遗失、抛弃高度危险物造成他人损害所有人有过错的与管理人承担连带责任；（9）第75条规定的非法占有高度危险物，所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的与非法占有人承担连带责任；4.按份责任侵权责任法规定了三种按份责任，主要是无过错联系

17、的共同加害行为，也有两种特别清醒适用按份责任，而不适用连带责任：（1）第12条规定的无过错联系的共同加害行为的后果是按份责任；（2）第67条规定环境污染适用市场份额规则的侵权责任适用按份责任；（3）第87条规定的抛掷物、坠落物加害人不明的补偿责任是按份责任。5.不真正连带责任侵权责任法对不真正连带责任没有规定一般性规则，只是在个别的特殊侵权责任中规定了不真正连带责任的适用，并且在其中规定了规则。适用的范围，一是产品责任，包括医疗产品损害责任；二是第三人原因；三是其他责任人的责任，其实也是第三人原因，不过其他责任人原因的不真正连带责任，属于不真正连带责任中的特殊类型，是替代性的不真正连带责任。（

18、1）第43条规定的产品责任；（2）第59条规定医疗产品损害责任；（3）第68条规定因第三人的过错污染环境造成损害的赔偿责任；（4）第83条规定的因第三人的过错致使动物造成他人损害的责任；（5）第44条规定的因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷造成他人损害的责任；（6）第85条规定的建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿的责任；（7）第86条规定的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的责任。6.补充责任侵权责任法规定补充责任，有两种形式：一是

19、补充责任，即凡是直接责任人不能承担的责任，都要全部补充；二是相应的补充责任。什么叫做相应的补充责任，即不是全部补充的责任，以行为的原因力和过错程度确定所要补充的范围。第50条规定的不足部分的赔偿责任不是补充责任，应当特别注意。（1）第32条第2款规定的有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人从本人财产中支付赔偿费用不足部分的监护人赔偿责任；（2）第34条第2款规定的劳务派遣期间被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，劳务派遣单位有过错的责任；（3）第37条第2款规定的因第三人的行为造成他人损害的，管理人或者组织者未尽到安全保障义务承担的责任；（4）第40条规定的无民事行为能力人或者限

20、制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责应当承担的责任。7.相应责任侵权责任法规定了四种相应的责任。如何理解相应，其实就是与行为人的过错程度和行为的原因力相适应的责任。四种相应责任，分为两种情形，一是单向连带责任的相应责任，二是过失相抵的相应责任。除此之外，还规定了相应的补充责任，对此，放在补充责任中说，其相应也是这个理解。第一，单向连带责任的相应责任，是第9条第2款规定的教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为，该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人

21、未尽到监护责任的，应当承担相应的责任；第二，过失相抵规则的相应责任，有三种：（1）第35条后段规定的提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；（2）第49条规定的因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，机动车所有人对损害的发生有过错的的责任；（3）第60条第2款规定的患者不配合治疗，医疗机构及其医务人员也有过错承担的责任。8.分担责任分担责任，主要是过失相抵的后果和适用公平责任的后果。第一，过失相抵的分担责任的规定是：（1）第26条规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；（2）第72条规定占有或者使用

22、易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任；（3）第73条规定从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任；（4）第78条规定饲养的动物造成他人损害的，能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。第二，公平责任分担的规定：（1）第32条后段规定监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任；（2）第33条规定完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，自己没有过错的适当补偿责任；（3）第76条规

23、定未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。9.适当责任侵权责任法规定适当责任，只有两条，都是阻却违法的免责事由中规定的：（1）第30条规定正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任；（2）第31条规定紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。10.垫付责任侵权责任法规定垫付责任，使用的是一般垫付责任的概念，即没有责任的人的责任限于承担，之后进行追偿。规定了两种垫付责任，都是机动车交通事故人身损害费用的垫付责任，分别由保险公司和道路交通

24、事故社会借助基金作为垫付的主体。有两种：（1）第52条规定盗抢机动车发生交通事故造成损害，保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿；（2）第53条规定机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。法官在掌握这些关于侵权责任形态的具体规定时，由于立法和司法解释都没有对不同的侵权责任形态抽象出一般性规则，因而应当掌握学理对于不同的侵权责任形态规则的说明，以保障侵权责任法规定的各种责任形态的准确实施。例如，侵权责任法多处规定“相应责任”，就是与侵权人的过错程度和行

25、为的原因力相适应的责任份额；而“相应的补充责任”，则是既与该侵权人的过错程度和行为的原因力相适应，且又仅仅在与其相适应的范围内承担补充责任，而不是单纯的补充责任那种全部补充。六、侵权责任法对侵权责任类型采取不完全列举规定的规则各不相同侵权责任法关于侵权责任类型的规定并不全面，既不同于埃塞俄比亚民法典规定的全面的侵权责任类型化，也不同于德国、法国侵权法只规定特殊侵权责任的做法，而是采取不全面的侵权责任类型化的立法方法。对于这种独具特色的侵权责任类型化规定，在法律适用上，既不同于埃塞俄比亚民法典全面适用具体规定的方法，也不同于德国和法国一般侵权行为适用侵权责任一般条款、特殊侵权责任适用特别规定的方

26、法，而是凡是侵权责任法分则性规定中有具体规定的侵权责任类型，都应当适用特别规定，同时受到有关总则性规定的约束；凡是没有具体规定类型化规则的一般侵权责任，则须适用总则性规定。应当注意的是，民法通则规定特殊侵权责任，一种特殊侵权责任就适用一种归责原则，具体规则相同。而侵权责任法规定特殊侵权责任，对同一种特殊侵权责任规定不同的类型，采取不同的归责原则和具体规则。例如，在关于高度危险责任中，除了规定第69条为高度危险责任的一般条款之外，对核事故、民用航空器、易燃易爆剧毒放射性危险物以及高空高压地下挖掘高速轨道运输工具危险活动等，尽管都适用无过错责任原则，但通过免除责任或者减轻责任的不同规定，根据危险性

27、的程度不同而区分确定各自责任的规则不同。这是受英美侵权法的类型化规定的影响，法官对此必须严格掌握。七、侵权责任法规定了很多新的规则应当严格施行1.侵权请求权的优先权保障侵权责任法第4条规定了侵权请求权的优先权保障制度，是以前的法律没有规定的。法官应当准确掌握这一规定的重要性，不仅要破除“打了不罚，罚了不打”的传统思想，确定侵权人在承担刑事责任或者行政责任的同时，也应当依法承担侵权责任。不仅如此，侵权责任法还对侵权请求权设置了优先权的担保物权保障，以保证在侵权请求权与刑事责任、行政责任中的财产性责任发生冲突的时候，首先保障“私权优先”原则的贯彻，改变“先国家、后集体、在个人”的“左”的做法，在侵

28、权人的财产中，首先满足被侵权人的侵权请求权，保证私权得到及时有效的救济。侵权请求权有优先权保障，在侵权请求权与刑事责任中的罚金、没收财产，以及行政责任的罚款等财产性责任竞合的时候，侵权请求权优先受偿。当侵权人的财产不足以支付上述责任的时候，应当先承担侵权责任，刑事责任和行政责任让位于侵权责任。2.免责事由规定不完全并非仅此而已侵权责任法第三章规定的是不承担责任和减轻责任的情形，规定的是免责事由。尽管列了一章，但规定的内容并不丰富，只规定了过失相抵、受害人故意、第三人原因、不可抗力、正当防卫和紧急避险六种。但是，这并不表示侵权责任的免责事由只有这六种。在制定侵权责任法中，对自助行为、受害人承诺、

29、职务授权行为以及自甘风险作为免责事由都进行过讨论，前三种没有规定的理由是过于简单，司法实践当然可以适用；而自甘风险则因为过于复杂不宜作出规定。因此，在司法实践中，法官应当斟酌情形，对上述没有规定的免责事由根据实际情况予以适用。3.损害赔偿责任规定不足应当有所补充侵权责任法关于人身损害赔偿、财产损害赔偿和精神损害赔偿的规定，比较原则，缺少具体的规则，在实践中操作性不强。对此，应当对最高人民法院关于侵权法的司法解释进行整理，出台侵权责任法的全面司法解释。方法是：第一，对于与侵权责任法相冲突的司法解释规范，必须予以废除；第二，对于侵权责任法没有规定，司法解释已有规定但符合侵权责任法立法精神的规范，应

30、当予以保留，继续发挥作用；第三，对于侵权责任法规定不够具体，缺少具体操作性的规则，以及与其他法律需要协调的规则，应当制定新的司法解释规范，保证侵权责任法和其他法律的规定准确实施。在损害赔偿责任的法律适用上，尤其应当如此。例如关于死亡赔偿金的司法解释规定，与侵权责任法的规定不符，当然不予适用；对于医疗费、误工损失等赔偿责任的计算，司法解释的规定是正确的，应当继续适用；对于财产损害赔偿的操作方法，侵权责任法规定与司法解释的规定有所不同，应当仔细甄别，确定更为合理的计算方法。应当特别注意的是，最高人民法院在司法解释确实规定的精神损害赔偿规则很详细、很具体，规定的也是很好的，其基本精神与侵权责任法第22条规定的内容基本相符，对此，应当进行整理，将其大部分内容保留下来继续作为实施侵权责任法的司法解释，继续适用，以更好地贯彻侵权责任法，更好地保护民事主体的民事权益。