论违法归责原则之违法解释.docx

1、论违法归责原则之违法解释论违法归责原则之“违法”解释【内容摘要】违法内涵的界定在一定程度上决定着国家赔偿的范围，进而影响着国家赔偿价值功能的发挥，中外学者从狭义、广义、最广义的角度对其进行了不同的阐解。本文基于国家赔偿法规范国家机关行为和保障公民合法权益的双重目的，主张以严格意义上的法律、法规为基准，以行为违法和结果违法双重标准对违法作有限制的广义解释，以图解决现行违法归责原则的不足。关键词： 违法原则行为违法结果违法我国大部分学者认为我国国家赔偿的归责原则是违法原则或主要是违法原则，法学界对于违法归责原则含义的认识基本上也是一致的，即违法原则是指国家机关及工作人员违法行使职权，造成他人损害的

2、，国家应承担赔偿责任。但对于何谓违法，则存在着不同理解。对于违法的不同理解，必将导致国家赔偿在适用范围方面的差异，也会影响违法归责原则价值功能的发挥。科学界定违法的内涵无疑具有极其重要的理论和实践价值。对违法内涵的界定涉及及判断标准、自由裁量权违法、不作为违法、程序违法等问题，本文仅从判断标准的角度阐述违法的解释问题。一、中外学者对违法的理解(一)日本、台湾学者对违法含义的理解日本、台湾学者对“违法”含义的理解，主要有三种观点：1狭义说该说依据行政法原理，采取狭义的观点阐述违法的含义，认为违法是违反明文规定的成文法。2广义说该说认为违法是指欠缺客观的正当性，悇成文法律之外，还包括违反诚信、依赖

3、保护、公序良俗等原则，但不包括不当裁量行为。即在自由裁量范围内的行为，不认为该行为违法，但如该裁量行为逾越权限或滥用权力，则不在此限。 3最广义说该说与广义说基本相同，也认同违法是指行为欠缺客观上的正当性，但同时认为不当裁量行为也属欠缺正当性的行为。其与广义说的区别就在于此。最广义说之所以将不当裁量行为视为违法，主要是着眼于国家赔偿是单纯的损害救济发法，它以公平负担损害为目的，故认为裁量行为只须欠缺正当性，即属违法，而不问其究竟为违法或不法。日本学者渡边宗太郎认为：“国家赔偿法之精神，与一般财产权之保护并不完全相同，只须事实上有损害发生，即应予救济，盖其损害赔偿之请示，并非在争执行政处分本身之

4、效力问题，而在于损害之救济，帮损害赔偿之发生，只须基于客观之不法性，即不问其系违法或不当，均应认其有依诉而请示之权利。有仓辽吉也说：“如考虑不法行为责任系以发生损害之公平负担为目的时，则未有限定于法规违法之必要，帮于行政处分欠缺法规所定要件之狭义违法之外，更包括裁量行为之不当，以及事实行为之违法等广泛欠缺正当性之行为。”持广义说的学者认为，法律赋予行政机关的是裁量而并非赋予其可自由或任意做决定的权力，行政机关并无“自由”裁量，只有合义务性之裁量。行政裁量权不符合法律授权的目的，或超出法律规定的授权，即构成违法。台湾学者翁岳生赞同最广义说的观点，但同时认为公从国家赔偿“系以填补损害为目的，即认为

5、裁量行为之不当，亦构成违法者，尚霨行政裁两之理论不符”。而应从国家赔偿法兼有督促国家公权力行为的合法形式和填补损害的双重目的，即可“导出裁量行为之不当，亦属违法之论据”。（二）我国学术界对违法的含义的理解概括起来，我国学术界对违法的含义的解释和表述主要是：1、狭义的理解有学者从行政诉讼法第54条规定的精神出发，认为违法是指国家机关和国家机关工作人员行使职权时作出的行为违反法律、法规的规定，此即严格意义上的违法。具体指违反宪法、法律（狭义）、行政法规与规章、专访性法规与规章以及其他规范性文件和我国承认或参与的国际公约、条约等。违法的种类可以是适用法律、法规错误、违法法定程序、超越职权或者不履行或

6、拖延履行法定职权等。违法的形式可以是作为，也可以是不作为。该说认为，自由裁量仅存在当与不当的问题，不存在违法的问题。在我国，只有在行政处罚权行使明显不当时，行政机关才负侵权责任，这种责任并非适用原则，而仅仅是违法原则适用的例外。这种观点实际上是将自由裁量行使不当排除在违法之外。但也有学者在认同违法的上述含义的同时，认为，自由裁量不应排除对违法归责原则的适用。应当注意，持狭义说的学者是从我国现行国家赔偿法和行政法、行政诉讼法规定的基本精神从违法归责适用的角度对其进行阐述的，他们在坚持狭义解释的山坳里，也基于在我国由计划经济体制向市场经济转轨时期、我国社会主义市场经济法律体系尚不完备的现实，希望各

7、级人民法院解放思想，“对于我国机关虽未违背严格意义上的法律，但却有悖于法律原则的行为，要勇于判案，以切实保障当事人的合法权益。”2、广义的理解采用广义理解的学者们对违法有不同的表述，主要是：第一、学者认为违法，不仅包括实体上的违法而且包括程序上的违法；不仅包括形式上的违法，而且包括实质上的违法。具体指没有事实根据或法律根据、适用法律或法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权及拒不履行法定职责等情况。这种解释将凡是没有法律根据而为的行为均列入违法的范畴，违法的含义较严格意义上的违法大为扩展，但将自由裁量排除在违法原则之外，同时，将所有没有法律根据而为的行为均列入违法的范畴似有不妥，如我们能将家

8、机关的无因管理行为视为违法吗？第二，有学者从具体内容的分析出发，认为违法包括以下内容：违反明确的法律规范干涉他人权益；违反诚实信用原则、尊重人权及公序良俗原则干涉他人权益；滥用或超越行使自由裁量权，提供错误信息、指导及许可批准，造成耸人损害；没有履行对特定人的法律义务或尽到合理注意。这种观点克服了前一观点将所有没有法律根据而为的行为均列入违法的范畴的缺陷，而以“违反诚实信用原则、尊重人权原则及公序良俗原则”加以限制，似较合理，但将错误的“许可批准”统一列入违法范畴也值得商榷。如国家食品药品监管局批准北京同仁堂（集团）有限责任公司生产“龙胆泻肝丸”造成部分患者身体受损，能认定国家药品监管局的审批

9、行为违法吗？第三，有学者认为，违法应做广义的解释，这里的“法”既包括褓法，也包括程外序法，既包括法律、法规和其他具有普遍约束力的规范性文件，也包括法的基本精神；违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法；既包括法律行为违法，也包括事实行为违法。违法除指违反严格意义上的法律、法规外，还包括反诚信原则、公序良俗原则、尊重人权原则、权力不得滥用原则、尽合理注意原则等。这种观点将行使自由裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意列入违法的范畴，实际上将自由裁量权的不当行使视为违法。但也有持广义说的同志认为，违法的“法”不包括规章（他们认为规章不能作为行政执法的绝对标准，因此也就不能用它作为衡量行政机关

10、行为合法与否的标准），但包括最高人民法院的司法解释。二、对违法应作有限的广义解释（一）、对违法应采用广义的解释1法律规范的层次性要求进行广义的解释国家机关的管理权限非常广泛，受到多层次、多等级法律规范的约束，违反任何层次的规范，都应视为违法。2法制建设的现状要求进行广义的解释由于我国目前的法制尚不健全，在国家管理的许多领域，目前还没有明确的法律规范作为行使职权的依据，而国家机关从管理的需要和社会公共利益出发，又必须根据法律规定的原则和精神形式职权在这个过程中，不可避免地会出现损害公民合法权益的情况、不可避免地出现国家赔偿的纷争，如果以具体的法律规范作为依据或标准，一方面不利于国家管理职能的实现

11、，另一方面，出现纷争时，必然会造成受害人无法依据国家赔偿法取得赔偿的结果。因此，必须对违法含义做广义的理解。3进行广义的解释有利于解决事实行为致害的国家赔偿问题在国家机关的管理活动中，除法律行为外，还存在着大量的事实行为，法律不可能对所有的事实行为作出统一的规范要求，如果采用严格意义的违法，势必将国家机关的事实行为致损的情况排除在国家赔偿之外，使受害人无法获得国家赔偿，这显然是欠妥的。 4广义解释是国外通例从国外的国家赔偿实践看，采用违法归责原则的国家虽然在违法的标准上有所不同，都无例外对作扩张解释。“国外没有一个国家对国家赔偿中的违法作狭义解释，相反都不同程度地作了扩张解释。如瑞士联邦责任法

12、中所指的违法，包括以下情形：违反法律秩序，明示或默示保护某种法益之法令或禁令；违反为避免执行职务时发生损害而设置的内部业务规定；滥用自由裁量权。在德国，无论滥用自由裁量权还是违法地行使自由裁量权，都使公共机构对个人造成的任何损害承担赔偿责任。（二）广义的解释应受到限制在我国法制尚不健全、难以为国家机关的管理活动设立统一的行为标准的情况下，采用广义的违法诚然利于扩大国家赔偿的范围、可以对受害人提供更多的救济机会，但其弊端也是显而易见的：1无限制的扩大解释会导致国家赔偿的范围无限扩大国家赔偿的范围的确定，要考虑一国国情、国家的承受能力、国家赔偿的实践等因素，并不是范围越大越好。无限制的扩大违法的外

13、延诚然有利于保护受害人的合法利益，但也会象无过错原则那样导致国家赔偿的范围无限扩大。超出国家的赔偿承受能力，同时也会束缚国家机关及工作人员的手脚，不利于国家机关更好地履行管理职权。因此，违法判断标准的设定要考虑既有利于国家机关行使职权，又有利于为受害人提供救济。2前述对违法的广义理解其内容本身就是不确定的前述对违法的广义理解内容本身就是不确定的，如什么是公序良俗原则？它的基本内容是什么？其内容应由谁来加以确定？合理注意的标准是什么？面对种类繁多、各具特征的法律行为和事实行为如何确定合理注意？内容、标准的不确定就使得行为是否违法缺乏统一的认定标准，在实践中难以掌握和操作，只会产生大量纠纷和诉累，

14、再加上理解上的不一致、不统一，还会导致各地适用的不一致，进而影响法制的统一。关于自由裁量行使不当的国家赔偿问题，学术界争议颇多，笔者将另文阐述。三、对违法进行广义解释的标准综合上述分析，笔者认为，对违法进行解释，只能以严格意义上的法律、法规明文规定为基准，违法不应还包括违犯诚信原则、公序良俗原则、合理注意原则等。从侵权法的角度看，违法归责原则中的违法概念是指“行为违法”，我国学者对违法归责原则中违法的理解大多是从“职务行为”违法的角度进行的。但是，就导致了违法归责无法解决合法行为产生违法后果、事实行为致害的国家赔偿问题，也产生了对错拘、错捕的国家赔偿是适用违法归责原则或是无过错的争论，进而对违

15、法归责原则合理性产生了怀疑。为弥补违法归责原则的不足，笔者认为，在违法判断的标准上，应在借鉴日本和台湾地区学者的两种不同的主张的基础上，以行为违法或结果违法的标准加以认定。（一）、日本和台湾地区学者判断违法的两种不同主张1行为违法说该说以执行职务行为的本身作为判断行为是否违法的基准，认为只要执行职务行为本身违法，概不论行为所产生的结果是否违法，即可认定执行职务的行为违法，着重其行为有无价值。依此说，如执行亟待职务本身为合法，即便发生违法之结果，除法律、法规另有规定者外，亦不构成违法；如执行职务的行为本身违法，纵然发生之结果为法律所允许，亦属违法。如依此说，警察在追捕逃犯过程中，经制止无效，警察

16、不得已举枪涉及该逃犯，结果流弹伤及索然无辜行人，因射击行为并不违反法律规定，仍系合法。2结果违法说该说以执行职务行为所产生之结果是否为法律所允许作为是否违法的基准，认为所据称“违法系指侵害法规不容许侵害之法益之谓，着重在结果之无价值。”依此说，只要执行职务的行为所产生的结果为法律所不允许，概不论行为本身是否有法律依据，均属违法。如依此说，上例之警察射击行为自系违法。采取何种标准来认定执行职务的行为违法与否，与对国家赔偿法的功能认识有关，行为违法说重在强调规范并加强国家权力（此处“国家权力”的含义因国家赔偿的范围不同而有所不同，在我国仅指行政权和司法权笔者注）；结果违法说重在强调保护人民的合法权

17、利。我国台湾地区“最高法院”的裁判实务虽未明示其采用行为违法说或结果违法说，俚从其就公务人员奉命烧毁文件，失火烧毁民居事件，以该失火烧毁邻宅之结果，认定公务人员行使公权力的行为违法，而不从行为本身是否有法律依据为标准来看，采用的是结果违法说。从我国国家赔偿法关于违法归责原则和国家赔偿范围的规定看，国家赔偿法既有规范国家机关执行职务之功能，又有保护人民合法权利不受执行职务行为侵犯的功能，因此，无论行为本身违法或合法行为产生了违法后果，均可视为违法，对于违法行为产生的违法损害后果和合法行为产生的违法后果均应当给予国家赔偿。有合法行为产生的违法后果，必须是在实施行为时是否发生不确定的，如果实施公务行

18、为时该损害结果是确定的，则不能认为是结果违法。如行政机关依法强制拆迁，由拆迁产生的损害后果不能认为是违法，被拆迁人亦不能请求国家赔偿。（二）行为违法或结果违法的判断标准的具体适用1法律、法规有明确规定的法律行为和事实行为对于法律、法规有明确规定的法律行为和事实行为，按照行为违法和结果违法的标准加以认定，以法律、法规的具体规定作为判断违法与否的标准。凡违反法律规定行使职权或超越职权的均为违法。但如行为虽然合法，但行为造成的结果违法的，仍应认定为违法。如警察开枪射击逃犯行为合法，但如造成无辜公民伤亡以，则伤亡结果的产生违法。2法律没有明确规范的法律行为和事实行为对法律没有明确规范的法律行为和事实行

19、为，以行为结果违法的标准加以认定。对法律没有明确规范的法律行为和事实行为，如行为本身没有明显的违背法律规定，则判断其是否违法以行为造成的结果是否违法来判断。凡造成的结果违法的，则该法律行为或事实行为违法。如，如果某人按照市政府的劝告购买了开办游艺室的设备，后来市政府又拒绝该市民开办，那么，他有权向市政府要求赔偿。这里，市政府的劝告行为和拒绝行为是密切联系的，没有劝告就没有购买，劝告后又拒绝显然不合法。又如，如果国家机关在产品警告中劝告不要购买某一特别商品，而劝告被证明是错误的，那么，国家应当对此事实行为造成的损害承担赔偿责任。该例中，国家机关的劝告很难认定为违法，但因劝告产生的结果是违法的，故

20、可根据行为的损害结果违法判断判断劝告行为违法。以行为违法或结果违法的标准来判断国家机关的行为是否违法，既有助于扩大违法的解释范围，克服狭义解释不利于扩大国家赔偿范围、不利于对受害人提供充分救济的缺陷，又避免和克服了广义说无限扩大国家赔偿的倾向和缺乏可操作标准的不足。（三）以行为结果违法判断行为违法必须符合的条件：以行为结果违法判断行为违法必须符合下列条件：1行为合法或不明显违背法律规定如行为违法或明显违背法律规定，则直接依行为违法即可判断，无须适用违法。2行为造成了违法的结果如果某一被保护的权利受到了无合法根据的侵害，则可认定为行为结果违法。如损害结果的出现有根据，则不能认定违法。3行为造成的

21、违法结果在行为时是不确定的如果行为造成的违法后果在行为时是确定的，则直接可以认定该行为违法，而毋须根据结果判定违法。如明知不符合逮捕条件的逮捕，其导致无辜人被关押的后果自行为时即可确定，故依错误逮捕就可认定行为违法。而按照刑事诉讼法规定的逮捕条件决定的逮捕，虽然以后被证明是错误的，但在决定逮捕的当时并不认为错误，被羁押人人身自由所受侵犯在决定逮捕时是不确定的，可以认定上违法。4行为和违法之间有因果关系行为和违法结果之间有因果关系，即违法结果是由行为所直接造成的，没有直接因果关系不能由结果违法认定行为违法。如中国国家药品监管局许可北京同仁学堂生产的清火良药龙胆泻肝丸，致部分患者长期服用后身体致损

22、，虽然产生了违法的损害结果，但此直接由龙胆泻肝丸所产生，而非中国国家药品监管局的许可行为直接产生，所以，不能认定其许可行为违法。根据行为违法或结果违法的标准对违法进行广义的解释，坚持单一违法归责原则，就可以把合法行为产生违法后果、事实行为致损等纳入国家赔偿的范围，并可以消除因错拘、错捕、错判在归责原则适用方面引起的不必要的争论，排除了无过错责任在刑事司法领域的适用，从而有效拓宽国家赔偿的范围，避免多元归责原则体系造成的实践操作中的不便，达到规范国家机关及其工作人员行为和保障公民、法人合法权益的双重目的。注释：有仓辽吉：逐条国家赔偿法解说賳法律时报二十五卷九号，第19页。 台翁岳生：行政法与国家

23、赔偿法载法治国家之行政法与司法1994年，第198页。台翁岳生，行政法，中国法制出版社2000年版，第1600页。皮纯协、冯军：国家赔偿法释论（修订本），中国法制出版社1996年版，第76页。应松年：国家赔偿法研究，法律出版社1995年版，第84页。马怀德：国家赔偿法学，中国政法大学出版社2001年版，第4647页。黄杰、白钢：国家赔偿法及配套规定新释新解，人民法院出版社2001年版，第44页。皮纯协、冯军：国家赔偿法释论（修订本）中国法制出版社1996年版，第72页。参考文献：1皮纯协、冯军：国家赔偿法释论（修订本），中国法制出版社1996年版。2肖峋：中华人民共和国国家赔偿法的理论与实用指南，中国民主法制出版社1994年版。3转引自：许崇德：新中国行政法学研究综述，法律出版社1991年版。4马怀德：国家赔偿法的理论与实务，中国民主法制出版社1994年版。5江必新：国家赔偿法原理，中国人民公安大学出版社1994年版。6翁岳生，行政法，中国法制出版社2000年版。 .