中欧垄断协议规制对限制竞争解释.docx

1、中欧垄断协议规制对限制竞争解释中欧垄断协议规制对限制竞争解释内容提要:1参见邵建东、方小敏、王炳、唐晋伟编著：竞争法学，中国人民大学出版社2009年版，第219页。22009年12月1日生效的改革建立欧洲共同体条约及建立欧洲联盟条约的条约暨里斯本条约对原欧共体条约和建立欧洲联盟条约作了大幅修改，将欧共体条约更名为欧盟运行条约，正式以欧盟取代欧共体，以“内部市场”取代原条约中的“共同市场”，并对条款重新编号。本文在涉及欧洲法院判决或欧盟派生规则时，将引用判决或派生规则作出时的条约名称、条款编号和所涉及欧盟机构在当时的称呼。3欧洲法院很少在禁止限制竞争协议的案件中适用阻碍竞争这个构成要件要素。在“

2、CooperatieveStremselenKleurselfabriek”案中，欧洲法院认定由某一相关市场上所有竞争者组成的合作社限制其全体会员仅可以从该合作社采购辅助原料的做法构成了阻碍竞争，亦即在相关市场上排除了任何竞争的可能。参见EuGH,/80,，851,867,CooperatieveStremselenKleurselfabriek因此欧洲学者通常将欧盟运行条约第101条第1款中阻碍竞争视为限制竞争的极端情况，例如参见埃梅里希、卡特尔法教材，第4章，段落边码31。4欧洲法院一定程度上扮演着欧盟宪法法院的角色，通过对欧盟及其前身各主要条约的解释推动了欧洲一体化进程，参见米健：“司法

3、创制对欧洲一体化的推动”，比较法研究2008年第1期，第3页以下。5参见施托茨:“欧洲法院的判决”，第22章，段落边码40以下。6EuGH,/65，Italien/RatundKommission,458，483.7依欧盟运行条约第252条，欧洲法院须有8名总检察官支持工作，提供独立的、完全无派别倾向、附带论述的总结陈词作裁判参考，这些总结陈词对欧洲法院的判决没有拘束力，但两者向左的概率大约只有15%，参见斯特莱恩茨：欧洲法，段落边码377。8参见Schluantrge,inICI,48/,619,671。该案中6家欧共体成员国企业和4家非成员国企业于1967年在欧共体以外的瑞士巴塞尔召开行业

4、会议，并在接下来的4年内先后三次在其中部分企业带头儿宣布苯胺染料和颜料提价计划后，几乎同时采取了幅度分别为15%、10%、8的涨价行为。9参见EuGH,/69，ICI,619,10参见易普森：欧共同体法，第606-607页。11参见施勒特尔雅克布梅德尔主编：欧洲竟争法评注，欧共体条约第81至89条评注绪论是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产的经营单位。”鉴于上下文强调企业自治是竞争存在与否的前提条件，企业既不得左右其他企业的自治行为也不得放弃对自身经济行为自由的自治，故而在翻译此处德语之“Postulat”时，在参考其在另外三种语言中所对应词汇的中文翻译之后，选择了相比“要求”

5、约束性更为强烈，相比“义务”这一具有对人属性的用语更具对世性质的“准则”一词。而此处的准则还可以理解为从欧盟竞争法引以为基础的基本思想所推导出的“定理”，尽管在该判决中欧洲法院并未提及这一“公理”到底是什么。13此处尤指企业根据市场变化而同时或者先后，分别自发采取的，但外观上具有相似性的应对措施，亦即通常所谓的“平行行为”。14此处使用“知会”一词而非“接触”或者“意思联络”意在强调协同行为的构成无需行为人双方都作出意思表示，而仅需某一企业单方面的意思表示，且该意思表示须使其竞争对手知道且能够理解其将来要采取的行为，以致使后者随之采取同类行为成为可能。对于这一细节的强调参见EuGH,/95,J

6、ohnDeere,I-3138,。为保证术语的统一使用，才以欧洲法院在“欧洲食糖市场”案之后作出的“JohnDeere”案判决佐证该术语的翻译。15EuGH,50etc./73,，,1663,该案涉及欧洲经济共同体国家制糖企业透过从事食糖进出口贸易和分销的大型代理商代理它们的食糖出口业务、协调这些制糖企业的出口对象、数量甚至定价，来划分它们各自“势力范围”，阻碍食糖从产量丰、价格低的成员国市场向产量少、价格高的成员国市场自由流通。为辅助欧洲法院法官审理该案而撰写总结陈词的总检察官也是对“苯胺染料”案审理提出总结陈词的迈拉。本文引述部分中括号内的文字为笔者根据引述内容所处上下文而加注。16参见E

7、uGH,/69,ACF,661，;EuGH,/78,VanLandewijk,3125,欧共体委员会于2002年“柠檬酸”案对欧洲法院有关“协议”的界定进行了概括，即：企业间为使其市场行为向特定方向发展而遵守某一限制它们个体经济行为的共同计划，即构成协议，参见Kommission,，Zitronensaure,/18,17欧洲法院认为限制竞争协议的成立并不需要以其法律上的约束力为前提，参见EuGH,/87Sandoz,45。而欧洲初审法院则认为对违反协议者的经济性、道义性、社会性处罚都是所谓“君子协定”作为“协议”区别于协同行为的标志，当这些难以证明时则以“协同行为”兜底，参见EuG,/,49

8、9,；EuG,/89，TrefileuropeSalesSARL,Slg.-1995，791，18参见维德曼基希霍夫主编：卡特尔法手册,，德国反限制竞争法第1条评注，段落边码109以下。19结合人的本性分析来对“竞争”进行字面解释的范例，参见邱本：“论市场竞争法的基础”，中国法学2003年第4期，第96页以下。20有关法律解释价值论对于立法目的解释的强调，参见孙笑侠：“法解释理论体系重述”，中外法学1995年第1期，第17页以下。21参见蒋大兴：“审判解释的价值目标、解释异化及其阻却机制的法理思考”，政法学刊1997年第2期，第42页以下。22全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：中华人民共

9、和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社2007年版，第2页。23同注22引书，第223-224页。24同注22引书，第223页。25参见刘旭：“中国反垄断法二十年制定历程与德国反限制竞争法五十年发展”，载检察日报2009年2月26日，第3版。26参见王晓晔：“行政垄断问题的再思考”，载中国社会科学院研究生院学报2009年第4期，第50页。27胡锦涛：高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告,2007年10月15日。该报告第五部分强调：“要深化对社会主义市场经济规律的认识，从制度上更好发挥市场在资源配置中的基础性作用

10、，形成有利于科学发展的宏观调控体系。”28斯特莱恩茨/奥勒/黑尔曼：旨在改革欧盟的里斯本条约导论及概要，第83页。29EuGH,/65，Italien/RatundKommission,458,483。30德国学界的主流观点认为限制竞争和扭曲竞争并不相同，参见伊蒙伽/麦斯特麦克主编：竞争法：欧共体，欧共体条约第81条第1款，段落边码151。31参见Kommission,/24，33Cimbel.32参见Kommission,/32,45BPKemi/DDSF。33参见Kommission,，/16,34例如参见EuGH,/85，ANTIB,，2201，35参见Kommission,/10,;K

11、ommission,，/18TransoceanII.36能源领域扭曲竞争行为参见欧共体委员会：第19号竟争政策报告，段落边码62;第20号竞争政策报告，段落边码65;第23号竞争政策报告，段落边码222；其他市场领域的类似行为参见欧共体委员会的以下处理决定Kommission,/26,;Kommission,/50,;Kommission,/24,37参见张孜异：“国内航线机票价格暗涨？全新销售模式引来垄断之忧”，载21世纪经济报道2009年3月25日。38参见EuGH,/65,SocieteTechniqueMiniere/MaschinenbauUlm,281,303；相同阐释参见Eu-

12、GH,/95，JohnDeere,，I-3138，39参见EuGH,/65，SocieteTechniqueMiniere/MaschinenbauUlm,281，304.40参见EuGH,/74,PapierPeints,，1491，：EuGH,/83，BNIC/Clair,，391，41参见EuGH,Rs45/85，VerbandderSachversicherer,，405，457，42参见EuGH,/69,ACFChemiefarma,661，698，43参见EuGH,/83，Binon/AMP,，2015，2046，44EuGH,/64,GrundigundConsten,322,3

13、91；欧洲初审法院于2009年4月30日认定日本企业任天堂通过限制竞争协议与其在欧盟市场代理商实施绝对地域保护、禁止平行进口的行为有违欧共体竞争法，便是最新的例证，参见EuG,/03,NintendoundNintendoofEurope,II-1021.45参见EuGH,/08-T-MobileNetherlands/NMa,WuW2009，EU-R1589-1596,46参见EuGH,/78，NungesserundEisele,，2015，205947例如在市场集中度较高的相关市场上，企业就交换商业信息达成的协议，还须通过个案分析来证明这些信息交换在该市场环境下究竟是会产生限制竞争效果，

14、还是中性的，抑或是对市场发展有利的，参见,/05-Asnef-Equifax/Ausbanc,I-11125，48参见EuGH,/89,Delimitis/HenningerBrau,，1-935.49将限制竞争的显著性纳入考量的立场始见欧洲法院1966年对“SocieteTechniqueMiniere/MaschinenbauUlm，案件的判决。但相关考量正式对欧洲法院判决结果产生影响则是在1969年对“Vi1k/Vervaecke”案的判决。之后欧洲法院又在其他判决中对显著性进行了量化说明。若相关市场上的份额总和高于5则其行为则很有可能构成对竞争显著限制，参见EuGH,Rs19/77,M

15、illerInternational,131,；EuGH,/80his103/80,，1825，;EuGH,Rs107/82,AEG,，3151,相反，如果总和低于1则通常不大可能，除非所涉行为属于以限制竞争为目的的严重限制竞争行为，亦即常说的“硬核卡特尔”，如：绝对地域保护条款，参见EuGH,/69,Volk/Vervaecke,295欧共体委员会曾以欧洲法院判例为基础，自1970年以来发布了多个通告，以说明符合哪些条件的协议、决定和协同行为对于竞争保护而言无足挂怀，2001年颁布了最新的关于对欧共体条约第81条第1款中规定的低度影响协议的第2001/C368/07号委员会通告，指导实践中对

16、限制竞争效果显著性的认定。50欧洲法院将此类附属协议不作为限制竞争协议处理的表述较零散，直到2001年才由其初审法院系统概况得出，参见EuGT-185/00,T-216/00,T-299/00undT-300/00，/-51参见EuGH,/84,Remia,2545,。欧共体委员会2005年3月5日公布了委员会关于在实施企业合并时直接附加必要限制竞争协议的通告对公司并购中有关竞业禁止义务等附属协议的约定进行了规范。52参见EuGH,/84,Pronuptia,53参见EuGH,/76,MetroSBGromarkte,，1875，54参见EuGH,/87,Euraw-Jacquery/LaHe

17、sbignonne,1919,55参见EuGH,RsC-250/92,Goettrup-Klim/DLG,5641，；EuGH,RsC-399/93，4515，56类似表述始见于EuGH,/65，SocieteTechniqueMiniere/MaschinenbauUlm,281，304对于此类表述应当同样从保护竞争条件的角度来理解，因为没有市场进入这一前提条件，竞争也就无从谈起。57此类判例较少，例如EuGH,RsC-185/91,Reiff,I-5801,5849;EuGH,/79,，3203;EuGH,/83，Cullet/Leclerc,，305;EuGH,/99,Echirolle

18、sDistributionSA/，,I-8207。58参见/98,204/98und207/98，TateLyle,-2035，；EuGH,48,50etc./73，SuikerUnie,，1663，一、导论我国反垄断法第13条第2款规定：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”可见，排除、限制竞争是认定垄断协议的核心要件。我国执法机构在认定反垄断法第13条第1款、第14条所禁止的垄断协议时，皆须证明相关行为是否符合反垄断法第13条第2款对排除、限制竞争的要求。1欧盟对限制竞争协议的界定与我国反垄断法对垄断协议的定义相似。欧盟运行条约第101条第1款前段规定：“所

19、有以阻碍、限制或者扭曲共同市场内竞争为目的或具有此类效果，且可能影响成员国之间贸易的企业间协议、企业联合组织的决定和协同行为，皆与共同市场不相容并应当予以禁止，。”2若将排除竞争、阻碍竞争都视为限制竞争的极端表现，3则限制竞争这一概念在中欧对垄断协议限制竞争协议的界定中都处于同样重要的位置。欧盟运行条约同样没有定义什么是限制竞争，也没有解释什么是竞争。但是，对欧盟运行条约及其前身具有解释权限的欧洲法院4通过一系列判决对欧盟限制竞争协议规制中的限制竞争概念进行了阐释，为欧盟竞争法的实施与发展提供了指导。因此，分析欧洲法院的相关阐释与我国立法者对限制竞争的理解是否具有契合性，便成为借鉴欧盟相关经验

20、的前提。此外，欧盟认定限制竞争协议时还将扭曲竞争与限制竞争并列，这是否对前述可能的契合性造成影响、是否值得我国借鉴也需要探讨。在这两方面研究的基础上，进一步梳理欧洲法院在相关判例实践中对限制竞争认定的细化，有助于为我国完善垄断协议规制制度提供参考。二、欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的基本理解解释原则欧盟运行条约包含许多开放性的概念，它们往往由欧洲法院通过判决来加以阐释，从而使该条约具有一定的判例法特色。5限制竞争便是该条约诸多开放性概念中的一个。欧盟竞争法的原则性实体规则，即欧盟运行条约第101、102条，并未对限制竞争进行界定，且整个欧盟运行条约也没有关于什么是竞争，什么是限制竞争

21、的说明。欧洲法院并未尝试过直接对竞争这一难以界定的经济学概念下定义，而是强调条约具体条文的解释，包括其中的竞争法条款，虽然可以应用语义解释、历史解释和系统解释的方法，但最终须从欧盟运行条约第2条及其前言分别阐述的条约目标出发进行解释。6欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释最初，欧洲法院有关限制竞争协议规制中限制竞争概念的阐释是在两则认定协同行为的判决中结合欧洲法院总检察官的总结陈词得以基本明确的。71972年，欧洲法院总检察官迈拉针对“帝国化学工业公司诉欧共体委员会”案作出总结陈词，其中强调：竞争所伴随的风险恰恰来自于所有市场主体皆自治地行使其经济行为自由，从而为市场带来的不确定性；

22、没有个体的自治决定与行为自由，竞争作为一个分散决策的系统就无法实现。8作为响应，欧洲法院也认为协同行为的本质是对竞争风险的取代。9欧洲法院总检察官对限制竞争的阐释和欧洲法院对协同行为本质的分析都是从条约的目标出发，符合前述欧洲经济共同体条约条文解释原则的。因为，该条约所追求的共同市场及其高级阶段内部市场，都需要通过市场竞争来实现资源跨成员国的优化配置、加速条约成员国市场的统一与融合，必然要保护市场竞争赖以存在的前提企业经济行为自由10这一保护不应仅表现在该条约禁止成员国运用公权力不合理地限制商品、服务、人员与资本的跨国流通上，还应表现在禁止企业利用自己的意思自治限制自身和其他企业的经济行为自由

23、，来取代竞争风险、规避市场竞争约束的做法11。在1975年对“SuikerUnie等诉欧共体委员会”案的判决中，欧洲法院明确：“根据那些基本思想，每个企业皆须自治地决定，自治地考量其在共同市场上推行何种策略，包括其究竟向多少人提出要约与销售产品。这一自治准则12固然不排斥企业，根据其竞争对手已经被确认以及可以被预见的行为，采取某种意义上的应对行为；13但与之相抵的却是企业间那些或直接或间接的知会行为,14如果该行为的目的或效果在于影响其现有或潜在竞争者的市场行为、抑或使之清楚地了解到相关市场行为已是彼此决定届时分头实施或是被纳入考量的话。”15该阐述标志着欧洲法院正式确立了企业作为市场主体和原

24、欧洲经济共同体条约第85条的规制对象所必须恪守的“自治准则”。如果所有企业均依照该准则开展经济活动，就都不得不给出更优越的交易条件或标的，以争取在分散决策机制下达成交易，赢取利润。“自治准则”的确立不仅指出了协同行为与并不被禁止的平行行为的本质区别，更通过界定尚未发展为协议或企业联合组织决定的协同行为揭示了限制竞争的本质，反映了欧洲法院对限制竞争协议规制中限制竞争概念的基本理解，亦即：原本对相关经济行为可以进行自治决策的企业，以限制自身、竞争对手、交易相对人、甚至第三人的经济行为自由，取代与分散决策相伴生的风险。这不仅适用于协同行为的认定，也同样适用于认定协议和企业联合组织决定与限制竞争间的因

25、果关系。因为，后两者不过是通过达成意思一致，就限制彼此或第三方经济行为自由达成共同行动计划，16并辅之以法律、经济或其他社会约束力来监督和保障该计划的实现罢了。17小结欧洲法院及其总检察官未直接概括或罗列什么才是限制竞争，因为任何积极界定竞争或限制竞争概念的努力都可能导致对日后个案处理的局限。18欧洲法院及其总检察官也没有拘泥于市场竞争的结果以及限制竞争的外在表现形式，而是从欧盟运行条约及其前身所追求的目标出发，把禁止限制竞争与保护竞争赖以存在的前提相联系，使禁止限制竞争等同于禁止企业通过限制自身和其他企业经济行为自由来取代与分散决策伴生的风险。该阐释与该条约禁止成员国运用公权力限制经济要素在

26、内部市场自由流通的规则相辅相成，共同为欧盟内部市场通过市场竞争得以进一步融合与发展创造了前提。三、我国立法者对限制竞争概念的理解解释限制竞争概念的方法我国法律也未界定什么是限制竞争，在实践中亦面临如何对其加以解释的问题。虽不排除字面解释、19历史解释以及系统解释等解释方法，但它们最终应与立法目的解释保持一致，20才可防止法律解释异化的危险。21但反垄断法第1条所述立法目的同样很抽象，因此在对限制竞争进行目的解释时不妨借助相关立法资料来分析。全国人大常委会法制工作委员会在全国人大常委会通过反垄断法翌日作序、于2007年9月既已出版的中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定可被视为对全国

27、人大常委会起草、讨论反垄断法草案时所参考资料和相关讨论记录的汇总，对贴近立法者视角来理解这部全国人大常委立法无疑具有重要参考价值。若将该书对限制竞争的阐释与我国改革实践相结合，则可验证其所能反映的立法者意志是否与我国深化市场经济改革的需要相符。全国人大常委会法制工作委员会经济法室对限制竞争概念的阐释中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定一书也没有明确界定什么是限制竞争，但它在论述反垄断法第1条的立法理由时写道：22“反垄断法保护市场竞争机制，即维持一种竞争环境，在这一环境中，在价格引导下，通过千百万单个经营者和消费者的分散决策和交互作用，使资源得到最优化的配置，以提高整体经济效率，

28、造福于全社会所有成员。”“反垄断法的目的是维护竞争机制而不是直接保护特定的竞争者。其所维护的市场公平竞争，是保护多个经营者的经济行为自由，不允许个别经营者利用其市场力量操纵价格或者强加其他市场条件。”与这些鞭辟入里的阐述相呼应，在论述反垄断法第36条有关禁止滥用行政权力强制经营者实施垄断行为的规定时，该书精辟地阐明：23“我国是一个市场经济国家，应当以市场资源配置为基础，只有在市场失灵的时候才辅以适当的宏观调控。经营者作为市场经济的主体，在法律规定的范围内应当具有完全的经营自主权。”“而政府所要做的事情，就是保持市场的动力之源，即维护和促进市场竞争。”这些阐述，尤其是对反垄断法第36条的阐释，

29、集中体现了我国反垄断法中三大垄断行为规制制度与禁止滥用行政权力排除、限制竞争制度的“最大公约数”，亦即它们与该法第1条相统一的共同价值取向：通过保护经营者经济行为自由这一竞争赖以存在的前提来保持市场的动力之源，促进我国现阶段市场经济的健康发展，确保不为行政权力所干预的经济行为主体皆须直面其他市场主体行为的不确定性以及与之相伴的竞争风险，不得不选择提高生产水平、科技水平和管理水平赢得生存与发展，进而实现资源优化配置、增进消费者福利。24我国经济体制改革实践与对限制竞争的理解将对限制竞争的理解与保护经营者经济行为自由联系起来不仅反映了我国立法者对市场经济原理的认识，也体现了我国立法者对我国经济体制

30、改革实践的深刻认识。我国市场经济改革是国家逐步走出计划经济，减少对各个经济单位的微观干预、保障其经济行为自由的过程，是国家逐步让市场机制来实现市场资源优化配置的过程，是打破条块分割的过程，25是循序渐进引导和鼓励非公资本进入受国家管制或被国有企业控制领域的过程。这样的市场经济改革必然要求国家通过一系列立法，来保护在改革中被引入或被放开的经济行为自由，使之既要免于被部分市场主体通过民事行为所限制，也要免于被行政机关以及依法具有管理公共事务职能的组织通过滥用行政权力所限制。26因此，只有立足于把限制竞争的理解与保护经营者经济行为自由相联系才能使得反垄断法的细化，更好地适应我国改革实践的需要，“从制

31、度上更好发挥市场在资源配置中的基础性作用”。27小结我国反垄断法本身虽未对限制竞争作出明确界定，但通过分析反垄断法起草与制定机关的相关资料能间接了解到我国立法者对限制竞争的理解，并通过联系我国改革开放实践得以佐证。由此不难看出，反垄断法立法者对限制竞争的理解与欧洲法院在限制竞争协议规制中对限制竞争的阐释是契合的，都立足于对经济行为自由这一市场竞争前提的保护，都注重对限制经营者企业经济行为自由的规制、对市场分散决策机制的保障。该契合反映了我国立法者和欧洲法院在市场经济原理上有着基本共识，也反映了我国反垄断法与欧盟竞争法都服务于相近的目标，即：通过保护经济行为自由以及以此为前提的市场竞争来维护和促进内部统一大市场的健康发展。而这一契合也就为借鉴欧洲法院相关司法实践丰富我国垄断协议规制中对限制竞争的理解、完善配套规则铺平了道路。四、扭曲竞争与限制竞争与欧盟运行条约第101条第1款前段不同的是，反垄断法第13条第2款并未引入“扭曲竞争”的概念。那么，什么才是欧盟竞争法中的扭曲竞争，其与欧盟运行条约第101条第1款中的限制竞争有什么关系，在实践中有哪些适用，是否影响前述中欧垄断协议规制中在限制竞争理解上的契合，我国规制垄断协议是否也需引入