当代法学的女性主义运动.docx

1、当代法学的女性主义运动当代法学的女性主义运动 .;研究主题和方法 任何定义女性主义的尝试，恐怕都是徒劳无功，而且不免陷入理论的框架，反而束缚了人们对于一种超越学术界限、结合理论和实践的思想脉动的想象。;所以用女性主义运动来概称当代法学的女性主义论述，正是因为她并非特定的学院理论，也没有结成学派，而是在法学各个领域里发声（articulation）让人们听到回异于过去习惯的声音、论调和关怀（different;voices）。从一九八年代开始，女性主义的声音在英美法学界此起彼落，她们的调子彼此不见得调和，还常常互唱反调，但是由于关怀的对象和主题一致，即便观点、理论策略不同，却能蔚为一股新的启蒙的

2、力量。 当代法学的女性主义运动从反对性别、种族歧视的讨论开始，焦点和论域（discursive;fields）不断扩大到对法学基础知识、预设、方法和实践的批判。为了适切地理解这股年轻的动力，应该将她放在历史的脉络里观察，并且从观察者的角度描述、解释英美女性主义的法学思想如何在当地发展，如何输入第三世界国家、而且遭遇后殖民论述的响应和挑战。由于女性主义思潮可以回溯到现代欧洲的哲学论战，只有深入理解各个论述的哲学背景，才能真正认识女性主义的思想与实践的企图。 女性主义不是理论，而是思想的方法，她对当代法学的批判也是重方法、而轻理论的。;本文为了说明她的特色，因此特别着眼于研究方法上的探讨，在第二部

3、分描述女性主义批判的历史背景之后，第三部分处理她的论题和方法。由于文献集中在英、美和澳洲，而且以美国女性法学者的论述为主，所以当代法学的女性主义运动其实仍集中在美国，其它地区受到英美知识输出的影响，如果能继续发展出自主性的思考，必定会有不同的声音出现。; II.;当代法学的批判 当代法学的特色是解构（deconstruction）和去中心化（decentralization）。;解构指的是法学思维解脱了传统的体系和意义，不再依附理论的框架和界线，越界研究使法学思维走出假想的法律结构，法律与人文结合、不再形同文字枯槁。去中心化指的是法学研究的多元发展，性别和族群的批判使法律意识无所遁形，原来主控

4、世界中心的欧美法学分化成各种支流、和所谓第三世界的思想趋势交流、竞争，法学展现了区域文化的特征，不再是欧美中心主义的政治版图了。 解构与去中心化并非一蹴可几。如果说现代科学的典范（paradigm）树立了某种顽固的理论框架和思考盲点，那应该只是一种片面的说法，典范往往带来权威压迫，但同时也挑拨刺激、激发新的创造力。从康德（Immanuel;Kant;1724-1804）以来，现代法学的两大支柱理性主义自然法学和实证法学一方面丰富了法学论述的内涵，另一方面却使西方传统的法律价值更巩固、主导社会文化的势力更顽强，而一些边缘的、或另类的论述在长期的压制底下，必然也积蕴了更多反抗的能量。十九世纪中，反

5、对现代法学典范的思考先以左派马克斯主义的政治经济学为基础，对自由主义的界限提出了批判，现代法律被视为一种依附在经济结构上的意识形态即物质才是法律真正的基础，法律是阶级意识形态的表征、是物质的上层建筑（Überbau）。二十世纪初期的自由法运动（Freirechtsbewegung），进一步反省现代以来自然法学和实证法学的形式主义论述，反映了当时反理性潮流对法学的影响。;一九七年以后的批判法学（Critical;Legal;Studies）则是左派理论在法学的实现;。另外还有一连串后现代的（post-modern）论述，对现代典范的挑战从哲学、艺术史延伸到法学，开启了学术上更多异样的、

6、多元的表现空间，后现代法学以及亲近后现代思想的女性主义运动（Feminist;Legal;Movement），在原来的学术壁垒之外开创了各种可能性。 最早的自由主义女性主义者是玛莉沃尔史东奎瑞芙特(Mary;Wollstonecraft,1759-1797)，她的一篇长达三百页的声明妇女权利的辩白(A;Vindication;of;the;Rights;of;Woman,;1792)以及约翰米尔(John;Stuart;Mill,1806-1873)的女性的屈服(The;Subjection;of;Woman)，开启了现代思想的新页。一九四九年法国女思想家西蒙波娃(Simone;de;Beau

7、voir,;1908-1986)出版第二性(Le;Deuxime;Sexe)，则是存在主义的女性主义先驱，以探讨女性角色的来源和处境见长，尤其她对性别差异的生动刻划和反省，影响了当代女性主义的性别意识。;另外还有马克斯主义的女性主义，早期的代表著作有玛格瑞特宾丝顿(Margaret;Benston)的女性解放的政治经济学(The;Political;Economy;of;Womens;Liberation)。一九七年，苏拉米丝费尔史东(Shulamith;Firestone)发表性的辩证(The;Dialectic;of;Sex)，是早期基进女性主义的代表作。近来，后现代主义的女性主义者，如玛

8、莉芙若格(Mary;Joe;Frug);，在方法上更见灵活，对于法律语言、风格和文本结构的反思尤其细腻，值得注意。; 历史学家汤恩比在一九四七年使用后现代主义的概念，指的是二十世纪以来延续了现代思想的新的人文运动。不过六年代以后，这股运动则以德希达和吕欧塔的解构主义哲学为代表，在思想界掀起旋风，女性主义也深受影响。后结构主义是后现代思想的另一个支流，以傅柯为代表。到今天，女性主义和后结构主义在精神上、思考和渗透力虽各有擅场，但是在某种程度上，两者的结合更具魅力，将是下一个世纪学界和社会运动的娇儿，这种结合能不能成为法律和社会改革批判的主力，就要看她们的论述功力和跨界研究、实践的能量能发挥到什么

9、程度了。; III.;女性主义法学 女性主义运动是最能呈现当代法学解构和去中心化的一股新思潮。受到自由主义、存在主义、马克斯主义、社会主义和后现代主义等多元影响，法学的女性主义运动让我们将现在的成果概称为女性主义法学;也呈现了多元的面貌，理论和实践不仅由基础法学研究延伸到宪法、刑法、民法和立法学等各个法学领域，而现实的难题例如妓权、兵役与社会役的性别问题，以及堕胎、代理孕母合法化的争议等等也进一步冲击、丰富了女性主义法学的论述范围和深度。; 女性主义运动对法学思想的冲击，可以回溯到七年代美国法学界反对性别歧视的法律开始，当时实务界人士似乎比学者还要活跃，从一般男女工作机会和待遇的不同，到著名大

10、学的法学院拒绝女教授升等的不友善的决定，甚至联邦法院对任命女法官的保守态度，无一不引起社会的关注和舆论挞伐。一九八七，当时活跃的女性主义法学者克蕾儿达顿(Clare;Dalton)，还曾公开抗议哈佛大学法学院，以些微票数之差否决她升任教授的资格。十多年以来，美国女性法学者Mary;Joe;Frug、Clare;Dalton、Martha;Minow、Janet;Rifkin、Frances;E.;Olsen、Robin;West和Catharine;A.;MacKinnon等，致力阐述理念，在学界引起广大的回响，至今讨论发表的风气不坠，而且开辟了不少专业讨论的刊物或讲座，她们和各个学术领域的女

11、性主义者在思想上既能切磋互补，必要时又能相互支持、连成一气，使这股思潮能够凝结力量、带动社会和法律改革。 例如一九八二年，著名的教育学教授、也是心理学家Carol;Gilligan发表另一种声音(In;a;Different;Voice)，就常被法学者引述，有关女性本质论的说法，便常有人援引或批评她的理论。; 除了凝聚当代学者的研究成果之外，美国女性主义法学者还深入探讨、反省当代法学的法哲学和政治哲学基础，从批判古典自由主义和理性主义，到质疑社会主义、功利主义和新自由主义的不足，九年代以前的女性主义法学不断地寻找一个立论的原点，甚至不惜批判自己的思想根源，以求创造真正可以倾听另一种声音的环境。

12、如果说十八、十九世纪以来盛行的自由主义概念，如自由、平等，也是现代法律建构的核心理念，而且依然透过解释的专业技巧牵动着法律的神经，那么由女性主义的观点看来，要打破既定的法律建构模式，首先必须挑战自由主义的思想。因此，麦晶侬(C.;A.;MacKinnon)认为女性主义的使命是： 如此界定我们的任务，不只因为男性优势(male;dominance)也许是历史上渗透最广、最普遍和最强固的权力系统，而且还因为在形上学上它几乎是完美无缺的。男性优势的观点成为无观点的观点(point-of-viewlessness)的标准，它的特殊性变成普遍性的意义。它的力量展现于共识同意(consent)，它的权威是

13、参与(participation)，它的无上权力是秩序的典范(paradigm;of;order)，而它的控制就是正当性(legitimacy)的定义。; 在英美的学界之外，当代欧洲和许多地区虽然都有女性主义的相关著述，但似乎只有零星的女性主义法学论述。例如在德国有Ute;Gerhard的平等而不相等（Gleichheit;ohne;Angleichung,;1990）较具代表性，法国民法典的修订受女权运动的影响，也废除和修正了若干歧视女性的规定，如一九三八年二月十八日通过的法律承认已婚妇女有完全行为能力、具有成为家长的资格，而且可以对丈夫的不当处分提起诉讼，一九三九年七月二十九日的法律不再一

14、概否认同居的行为，并且增加非婚生子女的应继分的规定。;今年夏天在纽约举行的第十九届国际法律与社会哲学会议（World;Congress;on;Philosophy;of;Law;and;Social;Philosophy）特别重视性别和族群的议题，与会的”第三世界”女性主义学者和论文比往年丰富得多，这固然与美国当地的学术风气有关，而各地女性法学者透过和各个学术领域及社会的互动的自觉、以及拥有更多参与国际学术讨论的机会，应该是主因。 从广泛的、持续的论题来看，当代法学的女性主义运动锁定了两组主题象征：平等与差异，理论和实践。整个运动的主轴从女性主义的性别意识;对哲学知识论的反思（epistemo

15、logical;reflection），延伸到政治和权力的后结构主义批判，接着集中于法律系统内在的性别化（gendered）论述的开展，然后在性别化论述的基础上，进一步反省、批判法律现象的社会结构性因素。女性法学者借着本身的专业知识和经验从事性别化论述，不仅丰富了法律内部观点（internal;aspect），而且还大量地修正、推翻了原来以男流为主的法学思维方式。另一方面，女性主义的论述加强了法律外部观点（external;aspect），跨界研究的实力使法学批判不再隔靴搔痒、显得柔软无力。 从法律的内部观点来看，性别化论述解释法律的意义和规范的目的，使法律内在的性别意识(gender;con

16、sciousness)可以清楚地呈现出来，例如法律制订多以男性感情和异性情欲为中心，很少考虑女性和同性情欲的感受，最显著的例子是男性的观点几乎主宰了对于性骚扰、性侵犯或性压迫的界定和处罚;，以及主流法律价值观仍然完全漠视同志的权利，使她们他们成为一片性别化论述中最弱势的族群，九年代后期全球化议题方兴未艾，同志论述也和关心少数族群的多元文化主义（multiculturalism）一样，冲击、丰富女性主义运动的内涵。;虽然越来越多女性从政，或进入议会、扮演立法者的角色，女性进入官僚体系或担任司法官也很普遍，不过如果握有权力的女性或族群依然接受、附和男性的、主流的价值观，我们的法律文化里终究还是欠缺

17、真正的女性主义声音。 当然，我们可以进一步问：是否有所谓法律的内部观点？实际上没有纯粹的法律内部观点，所有内部观点必然涉及了外在的观点。纯粹法学或法律系统论可以是一种方法，却仍是一种带有价值的方法论。应然和实然是无法截然二分的。法律诠释学的实用哲学（pragmatic;philosophy）提供了不错的研究方向。 因此，女性主义法学的论述必须结合法律的内部和外部观点，才能开展整体的法律人文观察，也才可能从传统的法律思维模式解放出来。方法上踏出这一步，对法学者来说并非易事，一般学者受到客观主义、实证主义等主流的方法论的影响较大，而女性主义与诠释学和质性研究则比较接近。; 女性主义法学对平等与差异

18、的讨论还可以分成三个方向：身体、经济、权力。在相关的论题上，统计数字和表面的宣传都不具重要意义，因为性别平等的实践不在于统计法学院里女学生或女教授的人数有没有增加，也不在于是不是多了一个女大法官，更不在女性的高普考试录取名额占的比率多少。关于性别中立和法律平等的论题，如相同事物相同对待、不同事物不同对待的原则，如果仅止于理论的描述，则流于空洞，这也是女性主义强调实践的原因。因此，女性主义在法学中注入性别意识，在传统法学和实践上发现三个重要的批判对象：（一）知识型符码（二）传统（三）权力机制。 （一）对知识型的批判，主要源自傅柯（M.;Foucault）的后结构主义（poststructural

19、ist）哲学对符号、意义的探讨：言谈领域（discursive;field）;由为世界赋予意义和组织社会机构及过程的相互竞争的方式组成;。女性主义质疑政治哲学上公私领域的区分是父权主义的象征。有人因此尝试以市民社会;的概念来整合公私领域。性差异的界定，是另一个知识型批判的焦点：以生物学上的差异为界定性别的标准，是父权社会的产物。;直到十九世纪中叶，欧洲和美国才将堕胎列为非法行为，似乎也左证了现代法律反映男性道德意识的主张。; 语言和经验的传递塑造传统。我们看到，所有知识系统的男性垄断、父权中心色彩是确实存在的，这使得女性主义者研究关于女性本身的知识型时，既要挣脱既有知识系统、避免被同化的危险，

20、又须藉符号的实践来达成沟通的目的，真是难上加难。 （二）反省传统的法律价值观，如社会正义的追求，女性主义认为普遍社会正义的范畴无法适切掌握差异的存在和重要性。对于人类原始社会法律文明起源的研究，也充斥了许多偏见：例如男负责游猎，女负责采集的男女分工的看法;。恩格斯便指出，原始社会应该是男女平等的，即使家庭的特性也多半是自然形成、而非受社会权力支配而来的，但是劳动的性别分工却绝不是自然的。;妓权的问题也是性别论述重要的一环。 （三）对权力机制的批判延续了对知识型和传统的反省，彻底挑战法律系统内部定义的游戏规则。平等、共识的原则和追求被视为父权象征的游戏。另外，国际法的游戏规则建立在公私对立（di

21、chotomy）和人权的普遍论（universalism）上，形成国内事务不干涉原则和国际正义之间的矛盾。 代结论 台湾的女性主义论述，从一九八六年左右文学院外文系学者引进英美女性主义文学理论开始;，陆续有社会文化评论、政治学、社会学的女性主义介绍和译着跟进;，相较之下，法学界对女性主义的讨论几乎没有，只有最近几篇研究生论文以女性主义为题。;而学院式的讨论，又不如文学创作和女权运动来得丰富、活泼，现在女性文学、同志文学、同志运动和妇女运动各领风骚，但是学院中讲学和著作的内容却极少涉及女性主义的性别关怀、文化批判。法学者一向被认为是社会保守力量集中的阶层，应该也和法学界男流（malestream）意识和势力的广布，密切相关。如果今天台湾社会学界有人坦承男流社会学当道;，那么，在法学界更不必讳言男流法学的盛行了。 女性主义法学的性别关怀应和族群议题结合，开展法律和性别族群的研究，才更能突显性别和族群的议题是分不开的，无论人们是以性别、语言、历史、宗教或认同为区分个人和群体的（概念）范畴，这都是一种人为的、政治的划分，同样需要分析、检验和批判。面对法律是政治压迫工具的批判，法学的女性主义运动虽然起步较晚，但是潜力无限，而且任重道远。