在职法律硕士真题及解析民法学部分.docx

1、在职法律硕士真题及解析民法学部分民法学部分一、单项选择题(本题共10小题，每小题1分，满分10分；备选答案中只有一项是符合题目要求的)1公民因意外事故下落不明，从事故发生之日起满( )。A、1年B、2年C、3年D、4年【答案】A【考点分析】本题考查的知识点是宣告死亡的时间条件。宣告死亡是法律上对下落不明达一定期限的人所作的死亡推定，所以时间条件尤为重要。根据民法通则第23条规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院宣告他死亡。(1)下落不明之日起满4年的；(2)因意外事故下落不明，自事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日起计算。需注意的是，战争期间

2、下落不明的也要满4年(民法通则意见第27条)。因此，B项正确。【考生注意】类似题目需要注意的是时间界限。当遇到以时间作为适用的条件的，与相关制度一起记忆。如宣告失踪适用的时间条件是2年，不管任何情况。其正好与意外情况下宣告死亡适用的时间一致。该题可能在宣告失踪和宣告死亡的比较中出现。2民事行为的有效条件包括( )。A、行为人具有民事行为能力B、行为人有意思表示C、行为内容不违法D、行为形式为书面形式【答案】B【考点分析】本题考查的知识点是民事行为的有效条件。出题人给考生绕了一个小圈子，该题实际上是考查民事行为与民事法律行为的区别。民事行为是民事法律行为的上位概念，在不清楚民事行为的有效条件的情

3、况下，可直接与民事法律行为的有效条件相对照，不难得出结论。民事法律行为人有效要件包括三个方面：主体合格，即是有民事权利能力和行为能力；内容合法，即行为内容不违反法律或者社会公共利益；三是意思表示真实，即不是基于欺诈或胁迫等做出的意思表示。本题所给选项中A、C、D三项都是民事法律行为的有效要件要求，只有B符合题意。【考生注意】民事行为在民法通则中主要通过无效民事行为、可撤销民事行为等表述的，民事行为与民事法律行为构成隶属关系已经是理论共识，但民事行为的范围是仅指意思表示行为呢，还是包括事实行为在内的所有发生民法后果的行为，理论界的主流观点认为是指前者，即民事行为是以意思表示为要素的行为，其与表示

4、行为、表意行为可在同一个意义上使用。由于争议较大，将来关于民事行为单独出题的可能性不大。但对2001年的考生而言，该题具有一定迷惑性。3最长诉讼时效可以适用( )的规定。A、中止B、中断C、延长D、中止、中断或延长【答案】C【考点分析】本题考查的知识点是最长诉讼时效的适用规则。最长诉讼时效是指对各类民事权利保护的最长时效期间。其适用规则是：时效期间是20年、适用范围没有限制、从权利受侵害开始计算、不适用中止和中断，可以适用延长。由此可见，A、B、D项不符合题意。只有C项正确。【考生注意】该题基本上是法律规定。最长诉讼时效之所以不适用中止、中断的规定，是最长诉讼时效的意义决定的。以后要注意最长诉

5、讼时效与长期诉讼时效的区别。4所有权的继受取得方式包括( )。A、添附B、买卖C、拾得遗失物D、善意取得【答案】B【考点分析】本题考查的知识点是所有权的继受取得方式。所有权的取得方式分为原始取得和继受取得。前者是不依赖于他人的行为而取得，后者是通过民事法律行为或者某种民事法律行为以外的事实取得。添附、拾得遗失物、善意取得都是原始取得的所有权方式，故排除A、C、D项，只有B项买卖符合题意。【考生注意】该题难题系数为零，将来应当侧重所有权的原始取得方式。5善意取得制度适用于( )。A、不动产B、枪支弹药C、毒品D、货币【答案】D【考点分析】本题考查的知识点是为善意取得制度的适用范围。善意取得制度是

6、为了保护现代频繁复杂交易中的第三人的利益设置的。其适用范围问题，理论争议颇大，实践中的做法也不一，又没有直接的法律根据。按照当时根据大纲编写的辅导书中的表述，善意取得制度只适用于动产，不动产不适用；枪支弹药和毒品是禁止流通物，也不能适用善意取得，货币是特殊的种类物，可以适用。以该辅导书的内容判断该题，只有D是正确的。【考生注意】善意取得制度在法律对其完善以前，可谓仁智互见。形成共识的是禁止流通物不适用。争议最大的是拾得遗失物、赃物、不动产、货币。除货币外，其他三类物是否适用善意取得，体现了对原权利人利益和交易第三人利益的平衡问题。而货币作为特殊种类物，采取“占有即是所有“原则，既不存在对货币的

7、无权处分，也不存在持有者的善意恶意，可以说货币是绝对地适用，也可以说绝对地不适用。因此，考试时，要根据不同类型的问题和所给的条件灵活回答。6一方委托他方从事研究所完成的发明创造，在协议未作约定时，其专利申请权归( )享有。A.委托方B.受委托方C.双方共有D.专利主管机关指定的人【答案】B【考点分析】本题考查的知识点是委托发明创造的专利申请权归属问题。委托发明创造是根据委托合同由受托人完成的发明创造。根据专利法第8条的规定，一个单位或个人接受其他单位或个人委托所完成的发明创造，除了有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人。合同法第339条也有所规定，只是增加了委托人的免费

8、实施权。也就是说，当事人没有特别约定时，专利申请权归研究开发人，如果研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。据此，只有B项符合题意。当然，合同可以约定专利申请权归委托方(A项)或约定双方共有(C项)。但专利主管机关无权指定。【考生注意】专利申请权不同于专利权。只有专利申请权人，才可能成为原始取得专利权的人。专利申请权也具有经济价值，可以转让，因此，专利申请权人未必是发明创造人。这个问题是将来专利权方面的考点。7计算机软件著作权的保护期为( )。A. 25年B.50年C.作者终生及死后50年D.不受限制【答案】A【考点分析】本题考查的知识点是计算机软件著作权的保护期。计算机软件不同于一

9、般作品，其著作权具有特殊性。因此，其保护期由计算机软件著作权条例规定。最早规定的是25年。但自2001年12月，计算机软件保护条例把计算机软件的保护期作了修改：自然人的软件著作权保护期为自然人终生及死后50年，法人和其他组织的保护期为50年。因此，如果说法硕考试是在修改生效前，当时的正确答案应当是A项25年。从命题内容看，应当是指条例修改前的保护期。如果修改后的，B、C项似乎都符合题意，但不符合单项选择的要求。【考生注意】自然人和法人或组织享有的计算机软件保护期是有差别的，两者保护期的起算点也不同。法人等组织的计算机软件保护期是从登记之日计算。8商标权的有效期为10年，自( )起计算。A.商标

10、使用之日B.商标注册申请之日C. 商标核准注册之日D.公告之日【答案】C【考点分析】本题考查的知识点是商标权的保护期起算点。根据商标法第23条规定，“注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。故只有C项符合法律规定。【考生注意】知识产权不同于财产所有权的一个重要点是时间性。保护期问题是知识产权的最基本内容。各类不同的知识产权的保护期都是法律强制性规定，对各项权利对比后作硬性记忆即可。9无须两个以上的见证人在场见证的遗嘱形式为( )。A.代书遗嘱B.录音遗嘱C.口头遗嘱D.自书遗嘱【答案】D【考点分析】本题考查的知识点是不同形式遗嘱的有效条件。根据继承法第17条规定，遗嘱的形式主要有5种：

11、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱。公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理；自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。由他人代为书写是代书遗嘱；以录音形式订阅的遗嘱；遗嘱人在危急情况下立下的口头遗嘱，都要求两个以上见证人在场见证，以保证遗嘱的真实性。据此，在备选答案中，只有D项自书遗嘱不需要见证人。【考生注意】遗嘱是要式法律行为，不同形式的遗嘱其有效要件不同、效力也不同。如果不同形式的遗嘱发生抵触，以最后所立公证遗嘱为准。没有公证遗嘱的，以最后所立遗嘱为准。另外，还要注意口头遗嘱的有效条件。10正当理由是一般侵权民事责任的抗辩事由之一，包括( )。A. 自助行为B.不可抗力C.意外

12、事件D.受害人过错【答案】A【考点分析】本题考查的知识点是为一般侵权行为民事责任的抗辩事由。抗辩事由作为对抗责任成立的理由，包括正当理由和外来原因。正当理由有正当防卫、紧急避险、自助行为。外来原因主要是侵权人以外的因素，包括不可抗力、意外事件、受害人过错。因此，只有A项符合题意。【考生注意】抗辩理由在2000年单选考过。只要把最基本的要点掌握即可。 判断题1甲于诉讼时效期间的最后6个月内向债务人行使了履行债务请求权，诉讼时效中断。( )【答案】【考点分析】本题考查的知识点是为诉讼时效中断事由。权利人可以在诉讼时效期间的任何时间点向债务人提出请求或者起诉或者债务人同意履行债务，只要提出，诉讼时效

13、便归于中断。因此，该题表述正确。【考生注意】该题的陷阱是出题人把诉讼时效中止的时间条件诉讼时效期满前最后6个月放在命题中间，意在制造诉讼时效中止的假象，考生不要被此蒙蔽。诉讼时效中止和中断的本质区别是法定事由不同，中止是客观原因导致权利人客观上不能行使请求权，故要求不可抗力或其他事由必须发生在诉讼时效期满前的最后6个月；而中断是权利人主观上积极行使权利，可以在诉讼时效进行中的任何时间点。诉讼时效中止和中断是诉讼时效的重要内容，以后会以各种形式命题。2抵押权和质权的区别是：抵押权以不动产为标的物，而质权则以动产为标的物。( )【答案】【考点分析】本题考查的知识点是抵押权与质权的区别。根据担保法的

14、规定，抵押权和质权的根本区别在于标的物的占有主体不同。抵押权设定后，还由抵押人继续占有标的物；质权的成立则以转移标的物占有为条件。质权合同生效后，质权标的物由质权人占有。至于标的物是动产或不动产，不构成抵押权和质权的区别。因为，抵押权也可以动产设定标的物。当然，质权因为转移占有的性质决定，其标的物必须是动产或权利。可见，该命题是错误的。【考生注意】该题具有一定的迷惑性，因为有一种说法，即抵押权的标的物“主要”是不动产和不动产物权，质权的标的物是动产或权利。由此，可以推出本命题。实际上，这不是一个很严谨的说法，作为考试判断题的命题，缺乏了“主要”二字，就不能作为其区别点了。注意，以后还将在简答题

15、中出现。3债权转让的，债权人必须通知债务人，未经通知的，转让无效。( )【答案】【考点分析】本题考查的知识点是为债权转让的条件。我国合同法第80条规定：“债权人转让权利，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”各国民法对债权转让的生效条件规定了三种模式(1)自由转让原则，即债权转让只要经债权人与受让人合意，对债务人便生效。(2)通知原则，即债权转让必须债权人通知债务人之后对债务人才生效。(3)债务人同意原则，即债权转让须经债务人同意才能对债务人生效。我国民法通则采债务人同意原则，而合同法改用通知原则，合同法颁布在后，故适用合同法

16、判断该题。债权转让采用通知原则，未通知的，该转让对债务人不生效力。因此，该题判断表述正确。【考生注意】关于债权转让，民法通则与合同法规定不一致，按照新法优于旧法原则，应当适用合同法的规定。但本题中“转让无效” 如果表述为“债权转让无效”将更为妥当。债权转让实际上是把债权作为买卖合同的标的，因债务尚未履行，债权人只要向债务人通知即可，如果不损害债务人利益的，无需征得债务人同意。但债务转移，则根据免责的债务承担还是并存的债务承担，决定是否征得债权人同意。如果是并存的债务承担，只是多增加了债务人，无需征得债权人同意。4违约方依约向守约方支付违约金后，已支付定金的守约方还有权要求违约方双倍返还定金。(

17、 )【答案】【考点分析】本题考查的知识点是违约金和定金的并用或选用问题。定金是为担保债权的实现，由合同当事人一方预先支付给对方一定数额的金钱。债务人履行债务后，定金应就代作价款或者收回。定金担保作用的实现是靠定金罚则完成的。定金罚则的内容是给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金，收受定金的一方不履行的，应双倍返还定金。违约金是违反合同的一方向守约方支付的金钱。如果一份合同既有违约金条款又有定金条款，是两者并用还是选择适用，各国法律规定不尽相同。按我国合同法第116条的规定，当事人既约定定金又 约定违约金铁，一方违约时，双方可以选择适用定金条款或违约金条款。这就是说二者不能并用，只能选

18、择其一。故此，该题表述错误。【考生注意】定金和违约金的本质区别是性质不同，按照我国法律，定金是合同担保方式，其条款具有从属性，适用定金罚则实现担保；违约金是合同责任方式，是主合同的一部分。但违约金也具有一定的担保作用，因此，我国合同法规定了两者并存时选择适用。关于两者的区别，将来的简答题、案例分析或选择实例分析都会以其命题。5出租车在马路上待客空驶是要约，乘客打车是承诺。( )【答案】【考点分析】本题考查的知识点是合同的订立(主要是要约与要约邀请的区别)。合同的订立需要经过两个步骤，即要约和承诺。(合同法第13条)。要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示“内容应当具体确定”，表明经受要

19、约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。(合同法第14条)。要约经过承诺后，合同成立，对要约人和承诺人产生约束力。一般情况下，要约往往是根据要约邀请发出的。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，如果送价目表、商业广告等(合同法第15条)。要约和要约邀请的根本区别有二点：一是看希望订立合同还是“希望向自己发出要约”；二是要约有法律拘束力而要约邀请则无。就本题而言，判断的关键是“出租车在马路上待客空驶”是要约还是要约邀请？如果是希望与乘客订立运输合同，有明确的目的性，内容具体确定，当乘客招手停车后而拒载将承担相应责任，可以认定为要约，否则便是要约邀请。根据我国1998年2月1日公安部和建设部发

20、布的城市出租汽车管理办法第19条规定，出租汽车实行扬手招车、预约订车和站点租乘等客运服务方式。第22条规定，出租汽车驾驶员应当按照合理路线或者乘客要求的路线行驶，不得绕道和拒载。如果违反该项规定，该法第31条规定，经营者、从业人员，视其情节轻重，分别由城市客运管理机构给予警告，并处以3000元以下罚款。由此可以看出，我国的“出租车在马路上待客空驶”构成要约，非要约邀请。故该题表述正确。【考生注意】本题交给初学者判断有一定难度。因为各国对此处理是不同的，许多教科书的表述也不同。对待该问题，主要根据各国法律和交易习惯确定。出租车问题不是考试最重要的，重要的是要约和承诺，以后将以任何形式出题必考。6

21、下大雪清扫路面，避免行人跌伤，构成无因管理。( )【答案】【考点分析】本题考查的知识点是无因管理。无因管理是指没有合法律依据为他人管理事务，使他人受益的行为。管理人因此而遭受损失的，可以请求受益人支付必要的费用，从而构成无因管理之债。因此，在无因管理的构成上要求受益人必须特定化，如果没有特定的受益人，即便构成无因管理，不能成立无因管理之债，在法律上也就没有什么意义了。下大雪自动清扫道路，确实无法律依据，但其避免行人跌伤中的“行人”是不特定的人，因此不能成立无因管理之债。所以，判断该题错误。【考生注意】判断本题的关键点是对“避免行人跌伤” 的理解。行人，是不特定的主体。如果换成“为甲某清扫路面，

22、避免其跌伤”，则构成无因管理。无因管理制度，是常考点，多看一些实例。7继父母虽非亲生父母，但只要尽了抚养义务，即可继承继子女的财产。( )【答案】【考点分析】本题考查的知识点是继父母和继子女之间的继承关系。根据继承法第10条第3款、第4款的规定，作为第一顺序继承人的子女包括有扶养关系的继子女；作为第一顺序继承人的父母也包括有扶养关系的继父母。根据婚姻法也规定，继父或继母和受其抚养的继子女间的权利和义务，适用父母子女关系的规定。因此，该题表述正确。【考生注意】该题没有难度，属一般基础知识。但考生要注意继父母子女关系不同于养父母子女关系，养父母子女关系是要经过登记确认的，而继父母子女关系则主要通过

23、事实抚养、扶养确认。如果说继子女已经成年，独立生活，未与继父母生活在一起，就不能认定已形成抚养关系。8缔约过失责任与违约责任区别之一是：前者违反的是法定义务，后者违反的是约定义务。( )【答案】【考点分析】本题考查的知识点是缔约过失责任和违约责任的区别。缔约过失责任是基于合同不成立或合同无效，一方有过失而产生的损害赔偿责任，违反的是合同成立前的法律规定义务。违约责任是基于有效合同产生的民事责任，违反的是合同约定的义务。由此，可以看出两者在责任构成、违反义务的性质以及责任方式等方面都有所不同。所以说，一般情况下，本题的说法是正确的。但也有观点认为，违反合同履行中的附随义务也承担违约责任，而附随义

24、务是法定义务，从这个角度说，本题就不正确。主流观点认为，违约责任因违反附随义务引起只是一种例外，在一般情况下，违反义务的性质不同可以作为缔约过失责任和违约责任的区别点。【考生注意】本题意在考查考生的综合判断能力，使该题稍有难度，但是要注意到两种责任成立的前提便不难做出正确判断。以后该题会以简答题形式出现。9李某的未成年儿子在学校将他人打伤，李某与学校虽无过错，但应承担民事责任。( )【答案】【考点分析】本题考查的知识点是无行为能力人或限制行为能力人的侵权责任的承担。根据民法通则第133条的规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。未成年人的父母是未成年人的

25、法定监护人(民法通则第16条)，监护人没有过错，也应承担责任。在学校学习的无民事行为能力人给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿(民法通则意见第164条)，学校无过错，不承担赔偿责任。根据上述规定，李某是未成年人，其监护人要承担责任；学校只有在有过错的情况下方承担责任。本题判断错误。【考生注意】本题的陷阱在于学校的责任承担问题。事实上是把学校作为监护人对待。按照我国法律规定，未成年人在学校学习，并不是监护权转移给学校，学校只就其过错承担责任。以后的案例分析题也会出现类似实例。10强制许可也可以适用于外观设计专利。( )【答案】【考点分析】本题考查的知识点是强制许可使用专利权

26、制度的适用范围。强制许可是指在符合法律规定条件下由国家专利向直接授权使用人使用他人的专利的制度。根据专利法第49条规定，专利实施的强制许可仅适用于发明专利和实用新型专利，不适用外观设计专利。因此，本题判断错误。【考生注意】该题是一道“钻空子”的题。容易被忽略，一份试卷中有一、两道这样的题也是在所难免的。以后出题可能性不大。三、名词解释题1物权法定主义【答案】物权法定主义是现代各国物权法上的一项基本原则。所谓物权法定，是指物权的种类和各种物权的内容由法律统一规定，不允许由当事人的意思自由创设。【考点分析】本题考查的知识点是物权法定主义的概念。作为名词解释时，必须注意三点内容：(1)物权法定主义是

27、物权法的一项基本原则；(2)物权的种类和物权的内容由法律统一规定；(3)当事人协议创设的物权无效。例如，国家土地使用权属于住宅用地的是70年期限，土地使用人和土地出让人不得另行约定超过70年的期限。【考生注意】民法理论的上的“主义”者，有时称为“原则”，如物权法定主义也称物权法定原则；有时称某种思想或观点，如法律适用的属人主义或普及主义等。物权法定原则是由物权的性质决定的，物权作为绝对权，比债权有优先力、追及力，如果任意由当事人约定物权的种类或内容，民法的权利秩序将不复存在。关于物权法定主义的理解及其他物权法的基本原则，还会在简答题或辨析题中出现。2隐私权【答案】隐私权是指自然人享有的与公共利

28、益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。【考点分析】本题考查的知识点是隐私权的概念。解释该概念时，必须具备四点内容：(1)隐私权的主体是自然人，法人和其他组织不能享有隐私权；(2)隐私权的客体是个人活动、个人信息和私有领域。(3)隐私权的保护范围受公共利益的限制。(4)隐私权是精神性人格权。【考生注意】隐私权中的隐私由“隐”和“私”两个要件构成。隐私包括阴私，阴私主要是男女性关系方面的秘密以及人体的秘密。隐私权是常考点，考生要注意隐私的范围、隐私权的内容和侵犯隐私权的行为。3同时履行抗辩权【答案】同时履行抗辩权是指在双务合同中，没有约定先后履行顺序，一方当事人在他方当事人未履

29、行对价义务而请求其履行时，有拒绝履行自己义务的权利。【考点分析】本题考查的知识点是同时履行抗辩权的概念。同时履行抗辩权是一个较复杂的民法概念。先举一例子予以说明，甲、乙双方订立买卖合同，没有约定交货和付款日期，只约定一个月后合同开始履行，这时，甲如果要求乙先付款，乙就享有同时履行抗辩权，拒绝付款。抗辩权是法律赋予双务合同当事人享有的合法对抗请求权的权利，有了抗辩权就不在构成违约。在理解同时履行抗辩权概念时，需要从以下方面去把握：(1)只有双务合同中才存在同时履行抗辩权，双务合同是当事人双方互负有给付义务的合同。(2)同时履行抗辩权行使的条件是没有先后履行顺序。(3)一方请求对方履行时，对方享有

30、抗辩权，也就是说，未提出履行的一方享有同时履行抗辩权。【考生注意】合同法规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权是民法的重要考点，不仅掌握各种抗辩权的概念、成立条件和法律后果，而且还要注意三者之前的区别。必须查看并理解合同法中相关条约。主要有66条、67条、68条、69条等，每年都将会以各种类型的考题出现。4防御商标【答案】防御商标是指同一所有人将与其注册商标相同的商标在非类似商品上分别申请注册并经核准的商标，其目的在于防止他人在不同类别的商品上使用其商标。【考点分析】本题考查的知识点是防御商标的概念。防御商标的出现是由商标权的保护范围决定的，根据商标法第37条的规定：“注册商标的专用权

31、以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。这就出现相同商标可以在不同商品上使用。如“灯塔”牌，油漆、拖拉机、鞋油都可以使用，只是同类商品上不能使用同一商标。如果商标一旦驰名，不同类别的商标使用他人的驰名商标就有可能淡化驰名商标的价值，如浙江的一家企业曾在啤酒上使用“万宝路”牌，后被工商局制止，万宝路是美国香烟上的驰名商标，已经在我国进行了防御注册。由此看来，不是所有的商标都可以进行防御注册，必须是经过核准的驰名商标。【考生注意】防御商标和联合商标都是为保护驰名商标设计的制度，两者从不同角度对驰名商标给予保护。联合商标是在同类商品上注册与驰名商标相近似的商标，如“娃哈哈”商标所注册的联合商标有“娃

32、哈哈、哈娃哈、哈哈娃”等，这些近似商标为副商标，不用于商品之上。如“金利莱”就把用于领带的注册商标又申请注册于皮鞋、皮包、电器、手表等商品之上，一旦注册了防御商标，其他人便不能再把该商标注册于类似商品上。考生注意必须用实例分析防御商标和联合商标的区别。5代位继承【答案】代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡，死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。【考点分析】本题考查的知识点是代位继承制度。解释该概念，须具备三项内容：(1)时间条件，被继承人的子女必须先于被继承人死亡；(2)继代位继承人范围条件，代位继承人必须是死亡子女的晚辈直系血亲，也就是被继承人的孙子女或外孙子女；(3)代位继承的份额，代位继承人只能继承其父母应当继承的被继承人遗产的份额；